1

רקע והשתלשלות העניינים.

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של התפרעות וניסיון לתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 14.01.2021 נכנסו כוחות המשטרה לשכונת מאה שערים על מנת לאכוף את תקנות משרד הבריאות הנוגעות לנגיף הקורונה. בתגובה לפעולות האכיפה, התאספו עשרות מתפרעים וביניהם הנאשם,זרקו לעבר הכוחות אבנים, בקבוקי זכוכית, וחפצים שונים. במהלך ההתפרעות, הרים הנאשם אבן והניף את ידו במטרה ליידות אותה לעבר הכוחות כאשר בשלב זה הבחין בכך אחד השוטרים ומיהר לעוצרו. הנאשם בתגובה שמט את האבן מידו.

ביום 12.07.2022 מסר ב"כ הנאשם את תשובת הנאשם לכתב האישום ובה טען כי הנאשם מודה בעובדות כתב האישום אלא שעובדות אלו אינן מתארות ניסיון תקיפת השוטר אלא איומים בלבד, שהרי הנאשם לא הניף את ידו האוחזת באבן לעבר השוטרים "ואף אחד לא יכול לדעת אם הוא התכוון לזרוק את האבן לעבר השוטרים". בנוסף טוען הסנגור כי הנפת האבן כשלעצמה אינה מגלמת עבירת ניסיון אלא הינה בגדר הכנה בלבד. לדידו של הסנגור רק התחלת זריקת אבן שנמנעת בשל גורם חיצוני כלשהו תוכל להיחשב כניסיון לעבור עבירה.

ביום 15.09.2022 הוגש תיק מוצגים מוסכם והצדדים טענו טיעוניהם.

תמצית טענות ב"כ המאשימה

2

ב"כ המאשימה טענה כי הנאשם נעצר כאשר הוא מניף את ידו במטרה ליידות אבן על השוטרים ולולא מעצרו, שבוצע על ידי השוטר וקנין, הייתה מושלמת פעולת הזריקה, על כן יש לייחס לנאשם עבירה של ניסיון לתקיפת שוטר. לטענת המאשימה הנאשם יצא מאזור שלב ההכנה לאחר שסיים לתור אחר אבן, הרימה מהרצפה והחל בהנפת ידו. בעצם הרמת האבן והנפת היד מתקיים המבחן של הקרבה המספקת להשלמת המעשה. עוד ציינה ב"כ המאשימה כי התרשמותו של השוטר מבטאת את מבחן הסרט האילם שהרי השוטר צופה מהצד ומבין כי הנאשם מבצע ניסיון לבצע עבירה. המאשימה הציגה פסיקה לתמיכה בעמדתה.

תמצית טענות ב"כ הנאשם

ב"כ הנאשם טען מנגד כי עצם הנפת היד אינה מהווה ניסיון לביצוע עבירה, אלא לכל היותר הכנה. לטענת ב"כ הנאשם דווקא במקרה של זריקת אבן הגבולות מאוד ברורים ויש להבחין בין הנפה לזריקה. הנאשם לא ביצע תנועה של זריקה, אלא הניף את האבן בלבד, ועל כן, בכל הנוגע לכוונת הנאשם לזרוק אבן, מדובר בהשערה נמהרת של השוטר בלבד. עוד טען ב"כ הנאשם כי על מנת להרשיע בעבירת ניסיון, יש להראות כי התגבש היסוד הנפשי אצל הנאשם עם תחילת ביצוע המעשה, ולכן יש להראות שהנאשם הרים את האבן במטרה ליידות אותה על השוטרים. במקרה שלפנינו, טוען הסנגור, לא ניתן לדעת האם כוונתו הייתה לפגוע או לאיים בלבד, האם כוונתו של הנאשם הייתה לזרוק אבן על השוטר או על ניידת או סתם לזרוק את האבן על הכביש, כפי שפירט בטיעוניו. ב"כ הנאשם הפנה בעניין זה לדוח הפעולה של השוטר שציין כי הנאשם נעצר אף על איומים. הסנגור טען כי למעשה השוטר חש התנהלות מאיימת ועל כך היה צריך להאשים את הנאשם.

בסופו של יום ביקש הסנגור להורות על זיכוי הנאשם מעבירה של ניסיון לתקיפת שוטרים ולהרשיע את הנאשם בהתפרעות.

דיון והכרעה

ניסיון לתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות

אין מחלוקת בין הצדדים כי הנאשם אחז אבן בידו ואין מחלוקת כי הנאשם הניף את האבן למעלה. אין גם מחלוקת כי בעת אחיזתו באבן, הנאשם לא הניף את ידו לעבר השוטר בתנועת זריקה קדימה. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה אודות כוונתו של הנאשם בעת הנפת האבן.

3

בית המשפט העליון מנה מספר מבחנים לשם קביעה האם המעשה יחשב כניסיון לעבור עבירה כהגדרתו בסעיף 25 לחוק העונשין. אחד המבחנים הינו מבחן הקרבה להשלמת הביצוע (ע"פ 9849/05, ע"פ 8200/11). בהתאםלמבחן זה, ולפרמטרים של סמיכות בזמן ובמקום, שצוינובפסיקת בית המשפט העליון דלעיל, מעשיו של הנאשם יכולים להימצא בקרבה מספקת לביצועה המושלם של תקיפת השוטר שהרי הנאשם הרים אבן הניף אותה למעלה כאשר השוטר נמצא בסמיכות רבה אליו ושמט מידו את האבן כאשר השוטר ניגש אליו. למרות האמור אני סבור כי מעשיו של הנאשם אינם מלמדים בהכרח כי זו הייתה כוונתו הקונקרטית. מעשה זה של הרמת אבן והנפתה מעל ראשו ללא תיאור של תנועת זריקה, יכול להתפרש גם כתנועת איום ללא כוונה לזרוק את האבן לעבר השוטרים. אין חולק כי הרמת האבן מעל ראשו של הנאשם, וודאי במסגרת ההתפרעות בה הנאשם השתתף, אינה פעולה תמימה וסתמית, יחד עם זאת השאלה הנשאלת הינה איזו פעולה עבריינית ביקש הנאשם לבצע. אילו הנאשם היה מניף את ידו בתנועת זריקה ואז במקום לזרוק קדימה היה שומט את האבן לקרקע ברי לי כי היה צריך לייחס לו כוונה לזרוק את האבן לעבר השוטרים, וזאת אף אם האבן לא "נזרקה" אלא "נשמטה" לקרקע. למסקנה זו הייתי מגיע גם אם הנאשם היה מניף ידו בתנועת זריקה קדימה ואז בשל גורם כלשהו, כגון מאן דהוא שתפס בידו, התנועה הייתה נבלמת, והאבן הייתה נשארת בידו של הנאשם. אף במקרה זה הייתי מסיק כי פעולתו של הנאשם, תנועת היד, כשלעצמה - קדימה, מעידה על כוונה לזרוק אבן, דהיינו כוונה לעבור עבירת תקיפה, ומשהעבירה לא הושלמה מהווה פעולה זו עבירת ניסיון תקיפה. אבל, כאמור לעיל, לא נטען כי כך עשה הנאשם. התיאור עליו אין חולק, הרמת האבן והנפתה למעלה ללא תיאור של תנועת זריקה, יכול כאמור להתפרש, גם כתנועת איום. בנסיבות אלו דווקא מבחנו הנוסף של בית המשפט העליון (ע"פ 9849/05), מבחן החד משמעות או בניסוחו האחר מבחן 'הסרט האילם' יכול ויתמוך בטענת הסנגור. צפייה שלנו ב'סרט האילם' של מעשי הנאשם מאפשרת מס' אלטרנטיבות באשר לכוונותיו של הנאשם ועל כן לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי הנאשם ניסה לתקוף את השוטרים. טוענת המאשימה כי הצופה ב'סרט האילם' הוא השוטר ועקנין אשר ראה את ההתרחשות ומתאר אותה כניסיון תקיפה. מנגד טוען הסנגור כי השוטר ועקנין ראה במעשי הנאשם אף איומים כמפורט בדו"ח הפעולה (ת/7). אמנם השוטר ועקנין אכן צופה במעשי הנאשם ואולם, אף אנו 'צופים' במעשיו הגלויים, עליהם אין חולק, וכאמור לעיל הצפייה במעשיו מלמדת על אפשרויות שונות באשר לכוונתו. בנסיבות אלו אני סבור כי לכל הפחות מתעורר ספק ממנו זכאי הנאשם ליהנות.

בנסיבות אלו יש לקבוע כי עבירה זו של ניסיון תקיפת שוטר לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר ויש לזכות את הנאשם מעבירה זו.

הרשעת הנאשם בעבירת איומים

הסנגור, במסגרת טיעוניו, סבר כי לאור מעשי הנאשם ניתן להרשיעו לכל היותר בעבירה של איומים, שהנה עבירה אחרת מעבירת ניסיון התקיפה שבה הואשם. אני מקבל את המתווה העקרוני שהציע הסנגור ולפיה יש לייחס לנאשם עבירה שונה מהעבירה בה הוא הואשם, ואולם אני סבור כי כפי שקיים קושי בקביעה כי הנאשם ניסה לתקוף שוטרים כך קיים קושי בקביעה כי הנאשם התכוון במעשיו לאיים על השוטרים. כפי שאין בפנינו ראיות המלמדות על כוונה לבצע פעולה פלילית אחת כך אין בפנינו ראיות המלמדות על כוונה לבצע פעולה פלילית אחרת. מה שכן יש בפנינו, למעלה מכל ספק, הוא כוונתו של הנאשם, בהחזיקו את האבן ובהניפו אותה למעלה, לעשות בה מעשה פשע או עוון.

הרשעת הנאשם בעבירה לפי סעיף 497 לחוק העונשין

4

סעיף 497 לחוק העונשין קובע, "העושה, או מחזיק ביודעין, חומר נפץ, או מכונה, מכשיר או כל דבר שהם מסוכנים או מזיקים, בכוונה לעשות בהם פשע או עוון או כדי לאפשר לאחר שיעשה בהם פשע או עוון, דינו - מאסר שלוש שנים".

אין חולק כי הנאשם החזיק באבן ביודעין. אין גם חולק כי אבן הינה בגדר דבר מסוכן שיש בו כדי להזיק. פסיקת בית המשפט העליון אף ראתה, במקרים מסוימים, באבן, נשק מסוכן ופוגעני (ע"פ 5225/03). הנאשם גם הודה בהשתתפותו בהתפרעות במהלכה התאספו עשרות מתפרעים ובהם הנאשם כאשר במהלך ההתפרעות נזרקו אבנים, בקבוקי זכוכית, וחפצים שונים. במכלול כל הנסיבות המתוארות אין כל ספק כי החזקתו של הנאשם באבן, והנפתה כלפי מעלה, בסמיכות לשוטרים, איננה פעולה תמימה אלא הייתה כוונה לעשות בה עבירה. בנסיבות אלו אחת היא לנו האם כוונתו הייתה לתקוף שוטרים, לאיים, או ליידות אותה לעבר ניידת משטרתית, כל אחת מהאפשרויות הללו עומדת בגדרי סעיף 497 לחוק העונשין. דומני כי מתווה זה הולך באופן מסוים בדרכו של בית המשפט העליון בעניין קובקוב (ע"פ 9511/01). במקרה המדובר הכין הנאשם ולקח 2 בקבוקי תבערה, הלך לכיוון מסגד ביפו ונעצר על ידי שוטרים טרם הגיעו למסגד. בית המשפט קבע כי במקרה הנדון "החזקת בקבוקי תבערה עשויה להצביע על הכנת פעולה של הצתה כנגד ערבים, אך כוונה כללית זו אינה עולה כדי כוונת הצתה כדי לפגוע בבני-אדם או כוונה לבצע עבירה פלילית מסוימת מסוג העבירות שהורשע בהן. מהודאותיו של המערער ומהשלב המקדמי של הביצוע עולה, כי פעולתו של המערער נקטעה בטרם הייתה לו מחשבה מגובשת ביחס לדרך הפעולה ולאופן ביצוע המעשה" (שם סעיף 6). בסיכומו של דבר הנאשם שם זוכה מהרשעותיו בעבירות של ניסיון לגרימת חבלה חמורה ומניסיון הצתה והורשע בעבירה לפי סעיף 497 לחוק העונשין. המקרה האמור שונה אמנם מהמקרה שלפני. שם קבע בית המשפט כי בשלב קטיעת פעולתו של הנאשם טרם גובשה אצלו כוונה ספציפית ואילו במקרה שלפני לא ניתן לדעת על כוונתו הספציפית בשל האפשרויות השונות לפרש את הכוונה שבבסיס מעשי הנאשם. יחד עם זאת הצד השווה הוא שבשני המקרים לא ניתן לקבוע מהי הכוונה הספציפית העומדת בבסיס המעשה ויחד עם זאת אין ספק כי הכוונה הייתה לבצע פשע או עוון.

בשולי הדברים אוסיף כי בקביעה כי הנאשם עבר עבירה לפי סעיף 497 לחוק העונשין מתייתר הדיון בשאלה האם מעשי הנאשם היו בגדר הכנה בלבד, כטענת הסנגור, או שהגיעו לכדי ניסיון כטענת המאשימה, שהרי עבירה זו, כל כולה הינה עבירת הכנה, וכפי שציין בית המשפט העליון בעניין קובקוב "עיון בהוראת החוק האמורה ובפרק שבו היא מצויה (פרק י"ד הדן בעבירות הכנה וקשר) מלמד כי נוכח החומרה המיוחדת והסיכון שבהחזקת חפצים וחומרים בעלי פוטנציאל מסוכן שיש כוונה לעשות בהם שימוש עברייני, ראה המחוקק לקבוע עבירה בגין התנהגות שאינה עולה אפילו כדי עבירת ניסיון לבצע עבירה כלשהי והיא נותרת בגדר הכנה" (שם סעיף 6).

5

הרשעת הנאשם בעבירה שלא הואשם בה

הנאשם לא הואשם אמנם בעבירה לפי סעיף 497 לחוק העונשין ואולם, כפי שצוין לעיל, בית המשפט מקבל בעניין זה את המתווה העקרוני שהתווה הסנגור כאשר טען לקיומה של עבירת האיומים, אף היא עבירה שהנאשם לא הואשם בה. ואולם הנימוק העיקרי להרשעתו של הנאשם בעבירה זו טמון בהוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. המחוקק קבע, בהוראת חוק זו, כי בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שלא נטען לה בכתב האישום ובלבד שהוכחה, כמובן, ושניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. מאחר ויסודות העבירה לפי סעיף 497 לחוק העונשין כלולים ביסודות העבירה של ניסיון תקיפת השוטרים בנסיבות מחמירות, ומאחר וניתנה לנאשם ההזדמנות להתגונן בעבירה זו, וחומרתה של העבירה החלופית פחותה, אני סבור כי אין כל מניעה מהרשעתו של הנאשם בעבירה לפי סעיף 497 לחוק העונשין. אף בעניין זה אני צועד בעקבותיו של בית המשפט העליון בעניין קובקוב (שם סעיף 6).

בסיכומו של דבר אני מזכה את הנאשם מעבירה של ניסיון תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, מרשיע את הנאשם, בהמשך להודאתו, בעבירת ההתפרעות, ועושה שימוש בסמכותי בהתאם לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי ומרשיע את הנאשם בעבירה לפי סעיף 497 לחוק העונשין.

ניתנה היום, כ"ה תשרי תשפ"ג, 20 אוקטובר 2022, במעמד הצדדים