בית המשפט המחוזי בבאר שבע

ת"פ 23020-01-16 מדינת ישראל נ' מויאל ואח'

20 יולי 2020

לפני כבוד השופט אהרון משניות

המאשימה

מדינת ישראל

נגד

הנאשמים

.1 דוד מויאל - נדון

.2 יעקב עמיחי שמבה

.3 א' ד' (נדון)

.4 רונן כהן

בפתח הדברים, ובהתאם לאמור בסעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, אני מודיע כי החלטתי לזכות את שני הנאשמים מחמת הספק, מהעבירה של חבלה בכוונה מחמירה שיוחסה להם בכתב האישום.

א. פתח דבר

אבטום זרהום זכרו לברכה, נתין זר אריתראי, מבקש מקלט (להלן: המנוח), נפח את נשמתו בייסורים, על לא עוול בכפו, לאחר שנפגע במהלך פיגוע טרור שאירע בתחנה המרכזית בבאר שבע, ביום 18.10.15 בערב. המנוח, ביחד עם רבים אחרים, אזרחים ולובשי מדים כאחד, נקלע שלא בטובתו לתחנה המרכזית, בעת שהתרחש בה פיגוע הטרור החמור (להלן: האירוע), שבו ירה מחבל, מהנד אלעוקבי שמו, בחייל עומרי לוי ז"ל, באזור השירותים בתחנה המרכזית, וגרם למותו.

מסיבה לא ברורה, היו שחשדו במנוח כי הוא המחבל, ובשל חשד זה, נורה המנוח ע"י הקב"ט של התחנה המרכזית, וככל הנראה לא רק על ידו, וכתוצאה מירי זה, מת המנוח מפצעיו כעבור שעה קלה. ייאמר כבר בפתח הדברים כי המנוח היה אדם תמים, חף מפשע, ודמו זועק מן האדמה. אין כפרה לדם הנקי שנשפך לשווא, ואין נחמה על אובדן חיים שנגדעו באיבם, אולם פסק דין זה אינו עוסק במותו של המנוח, ונגד מי שירו במנוח, ובכך גרמו למותו, כלל לא הוגשו כתבי אישום.

עניינו של פסק הדין, בעוברי האורח, אשר בזמן שחלף ממועד הירי במנוח ועד למותו, בעטו במנוח בעת ששכב מתבוסס בדמו, וארבעה מתוכם, שני אזרחים, ושני לובשי מדים - חייל בשירות סדיר וקצין בשירות בתי הסוהר, הועמדו לדין במסגרת תיק זה, והואשמו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329 לחוק העונשין.

משפטם של שני האזרחים, נאשמים 1 ו-3 הסתיים בהסדרי טיעון, שבמסגרתם הורשעו הנאשמים הללו, על פי הודאתם, בעבירה של התעללות בחסר ישע, שיוחסה להם בכתב אישום מתוקן. משפטו של נאשם 1 הסתיים ביום 4.7.18, ודינו נגזר ל-100 ימי מאסר שרוצו בעבודות שירות, 8 חודשי מאסר מותנים למשך 3 שנים ופיצויים בסך 2,000 ₪ למשפחת המנוח. משפטו של נאשם 3 הסתיים ביום 11.12.18, ודינו נגזר ל-4 חודשי מאסר בפועל, וכן 8 חודשי מאסר מותנים ופיצויים למשפחת המנוח, כפי שנגזרו על נאשם 1. ברי אפוא כי פסק דין זה אינו מתייחס למשפטם של שני הנאשמים הללו.

שני הנאשמים הנותרים, נאשמים 2 ו-4 שהינם כאמור לובשי מדים, כפרו בנטען בכתב האישום החמור שהוגש נגדם, והם עומדים על חפותם. לכן התנהלו הוכחות במשך 30 ימי דיונים, שבמסגרתם העידו ­­עשרה עדים במסגרת פרשת התביעה, ושני הנאשמים ביחד עם שלושה עדים נוספים העידו במסגרת פרשת ההגנה. עשרות רבות של מוצגים הוגשו ע"י שני הצדדים, והפרוטוקולים של הדיונים השונים עולים כדי למעלה מאלף עמודים, לא כולל הסיכומים.

להלן אפרט תחילה את תוכנו של כתב האישום, לאחר מכן אסקור את הראיות שהוצגו במסגרת פרשת התביעה, ואחריהן את הראיות שבמסגרת פרשת ההגנה, ולאחר שאפרוש את התשתית הראייתית, אדון ואכריע במחלוקות שבין הצדדים.

בפתח הדברים אקדים הערת פתיחה. האירוע שנדון במשפט זה היה אירוע קשה, שהתרחש בימים קשים של אירועי טרור תכופים בכל רחבי הארץ, במסגרת מה שכונה לימים "טרור הבודדים". תוצאתו של האירוע קשה מנשוא: אדם חף מפשע מצא את מותו על לא עוול בכפו. על רקע זה, נשמעו מעת לעת, במקביל להתנהלות המשפט, רעשי רקע שונים שהתייחסו לתוצאה הטראגית של האירוע, והיה גם הד תקשורתי לא מבוטל לאירוע ולתוצאות הקשות שנגרמו בעטיו.

מקצת מרעשי הרקע הללו נשמעו אף בסמוך לאולם הדיונים, אולם הקולות הללו לא נכנסו לאולם הדיונים עצמו. כבר למדונו רבותינו כי "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות", וכך נהג בית המשפט גם בהכרעת דין זו, שבה הוכרע הדין על פי הראיות הקבילות שהתקבלו במהלך המשפט מכאן ומכאן, ועל פי הניתוח המשפטי של חומר הראיות, בהתאם להלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון, ובהתעלם מרעשי הרקע, שראוי שייוותרו מחוץ לתחומו של ההליך המשפטי.

אציין עוד כי משפט זה נמשך למרבה הצער יתר על המידה, בין היתר בשל אשפוזים חוזרים ונשנים של אחד הנאשמים, אשר מטעמים של צנעת הפרט לא אפרט את הסיבות לכך. בכל אופן, הסיכומים האחרונים בתיק הוגשו במערכת הממוחשבת ביום 13.11.19, ועתה בא מועד הכרעת הדין.

ב. כתב האישום

עובדות כתב האישום יפורטו להלן, בעיקר בחלקם הנוגע לנאשמים 2 ו-4, ובהתאם למתואר בכתב האישום המקורי. מכתב האישום עולה כי בתאריך 18.10.15 בסמוך לשעה 19:30, בתחנה המרכזית בבאר שבע, ירה מחבל בחייל עומרי לוי ז"ל באמצעות אקדח, וגרם למותו. בזמן הירי עוברי אורח ששהו בתחנה החלו לברוח לכל עבר, ובכללם המנוח אשר ברח לאזור דוכן מכירות הנמצא בתחנה, ביחד עם חייל צה"ל נוסף שנפל על הרצפה ליד הדוכן.

בעת שהמנוח זחל על ברכיו במהלך מנוסתו, הבחין בו קצין הביטחון של התחנה, אשר סבר בטעות שהמנוח הוא המחבל שביצע את הפיגוע דקות אחדות קודם לכן, והחל לירות לכיוונו. אליו הצטרפו אנשי כוחות ביטחון נוספים, שסברו גם הם בטעות כי המנוח הוא המחבל, והחלו לירות לעברו מכיוונים שונים. כתוצאה מהירי נפגע המנוח בפלג גוף עליון ותחתון ונפל על הרצפה כשהוא מדמם.

באותה העת, החל קהל רב להתאסף סביב המנוח, ובכללם הנאשמים. רבים בקהל שטעו לחשוב כי המנוח הוא המחבל צעקו לעברו והלהיטו את הרוחות ואף ניסו לפגוע בו. חלקם הצליחו לפגוע במנוח, ואחרים וביניהם קצין הביטחון של התחנה ניסו להגן עליו מפגיעת הקהל. בשלב זה, כשהמנוח שוכב מדמם על הרצפה, והיה ברור לכל כי הוא חסר אונים, התקרב אליו נאשם 1, הרים ספסל שהיה בסמוך אליו והטיח אותו בכוח בפלג גופו העליון של המנוח. חלק מהנוכחים הרחיקו את נאשם 1, והסירו את הספסל מעל המנוח.

כעבור זמן קצר ניגש נאשם 2, לבוש מדי צה"ל, ובעט בחוזקה במנוח בפלג הגוף העליון, בכוונה לגרום לו חבלה חמורה, נכות או מום. סמוך לאחר מכן, ניגש למנוח נאשם 3, ובעט בראשו בחוזקה. לאחר מכן, הגיעו למקום שוטרי יס"מ שהרחיקו את הקהל מהמנוח. וזמן קצר אחר כך, החלו להישמע יריות נוספות מכיוון המחבל אשר היה בחלק אחר של התחנה המרכזית, ושוטרי היס"מ ביחד עם אחרים החלו לרוץ לעבר המקום ממנו נשמעו היריות.

נאשם 4 נותר בסמוך למנוח ביחד עם סוהר שהיה במקום, והשניים הרימו ספסל מתכת עם ארבעה מושבי פלסטיק, והטיחו אותו לעבר המנוח על מנת שיהיה מעליו וימנע ממנו אפשרות לזוז. אזרח שהיה במקום הרים את הספסל והרחיקו מהמנוח, אולם נאשם 4 והסוהר הנוסף הניפו שוב את הספסל והטיחו אותו על פלג גופו העליון של המנוח, כשהם מותירים את הספסל מונח על המנוח במקום בו הוטח.

סמוך מאוד לאחר מכן, ניגש נאשם 4 למנוח, ובעט בחזקה בראשו, בעודו שוכב כמעט ללא תזוזה כשהספסל על פלג גופו העליון, בכוונה לגרום לו חבלה חמורה, נכות או מום. אזרח שנכח במקום ניגש אליו וביקש ממנו להרים את הספסל ולהפסיק לתקוף את המנוח, ובתגובה לכך נאשם 4 החל לדחוף אותו בחזהו בחוזקה לאחור והרחיקו מהמנוח. באותו זמן החלו להגיע כוחות משטרה ומגן דוד אדום והעניקו סיוע לשוטרים וחיילים פצועים, ובמקביל אנשים בקהל ניסו שוב לפגוע במנוח, ואחד מהם אף הכה אותו בראשו באמצעות קת רובה.

רק לאחר דקות ארוכות ולאחר שכל הפצועים פונו מהמקום, פונה גם המנוח לבית החולים סורוקה, ולאחר ניתוח חירום, נקבע מותו. אין חולק כי מותו של המנוח נגרם בשל פגיעות פנימיות חמורות, שנגרמו מהיריות שפגעו בו בפלג גופו העליון, אולם לפי הנטען בכתב האישום, בשל מעשיהם של הנאשמים שלפנינו שפגעו במנוח, נגרמו למנוח חבלות, חלקן חמורות וביניהן שבר באפו, ומכאן הטענה החמורה כלפי הנאשמים כי "במעשיהם אלו פגעו הנאשמים במנוח, ניסו לגרום לו חבלה חמורה, וגרמו לו חבלה חמורה, בכוונה לגרום למנוח חבלה חמורה, נכות או מום" כלשון סעיף 22 לכתב האישום.

ג. פרשת התביעה

ניתן לחלק את ראיות התביעה לשלושה חלקים: החלק האחד כולל ראיות שקשורות לצוות החקירה, הן של משטרת ישראל, והן של מצ"ח בשל מעורבות חיילים באירוע; החלק השני כולל עדי ראיה ומעורבים נוספים שהיו בזירה בעת האירוע, והחלק השלישי כולל את חוות הדעת המקצועית של המכון הפתולוגי.

להלן אסקור בתמצית את הראיות לפי החלוקה שפורטה לעיל, ולפי סדר העדויות בבית המשפט, שעל פיו ייקבע גם המספר הסידורי של העדים. אציין עוד כי עדות אחת של חוקרת מצוות החקירה, רפ"ק מזל אסטרחן, ששמה לא נכלל ברשימת עדי התביעה, נשמעה במסגרת פרשת הגנה. בנסיבות העניין, ועל מנת שהתמונה הכוללת של הראיות הקשורות לצוות החקירה תהיה שלמה ובהירה יותר, סקירת עדותה של עדה זו תיעשה אף היא במסגרת פרק זה של סקירת ראיות התביעה.

צוות החקירה

1. עד תביעה 1 - פקד אורן בר יהושע (מס 2 ברשימת העדים שבכתב האישום)

העד היה בזמן הרלוונטי קצין תשאול בימ"ר נגב, והוא ציין בתחילת עדותו בחקירה הראשית, כי במסגרת החקירה הוריד ממצלמות האבטחה בזירת האירוע כמה עשרות תמונות שהוקפאו מתוך סרטוני האבטחה, וריכז את כל התמונות הללו במסמך שערך ביום 20.10.15, שהוגש וסומן ת/1, ובו רשם מתחת לכל תמונה "מה מתרחש בלייב" כלשונו (פרוטוקול מיום 12.2.17, עמ' 53, שו' 16).

בחקירה הנגדית, כשנשאל העד מה הערך המוסף של יצירת המסמך ת/1 השיב: "הערך המוסף שלי, למעשה זה לתת לבית המשפט, מה יש בסרטון, גם אם אותו רגע הוא לא מסתכל בסרטון. מדובר בסרטון ארוך מאוד, הסרטון מרובה בפרטים..." (עמ' 54, שו' 24 - 26). העד הוסיף כי מדובר בכלי עזר, שנועד לסייע בצפייה בסרטון, ולא לבוא במקום הצפייה בסרטון.

בהמשך החקירה הנגדית אישר העד כי בסוף המסמך ציין כי זיהה בסרטונים שבהם צפה בעשרה אנשים, חלקם חיילים, שתקפו את המנוח בצורות שונות, ובאותו זמן רק חמישה מהם זוהו על ידו. כשנשאל ביחס לשלושה מהחשודים, 2, 7, ו-8 אם זוהו מאז, השיב כי אינו יודע, וכשב"כ נאשם 3 שאל אותו אם יכול להיות שלא זוהו מעולם, השיב כי אינו יודע (עמ' 64, שו' 23). בהמשך נשאל העד מה עשה כדי לזהות את החשודים הבלתי מזוהים, והשיב כי העביר את התמונות למשטרה הצבאית בכדי שיאתרו את החיילים שצולמו באירוע, ואינו זוכר פעולות נוספות שעשה בעניין זה.

לאחר מכן, במענה לשאלות של ב"כ נאשם 4, אישר העד כי הורה לעד תביעה 15 שהוא אחד מהשוטרים שהיו בזירה, לרשום שמות של אנשים בזירה, ואותו שוטר רשם 12 שמות, שמתוכם נחקרו שניים. העד הוסיף כי בתיק החקירה יש מזכרים שיש בהם הסבר מדוע הוחלט לחקור חלק מהאנשים, ולא לחקור את האחרים.

בחקירה החוזרת ציינה ב"כ המאשימה כי נחקרו ארבעה אנשים מתוך אותה רשימה, והמזכר שבו נרשמו השמות הללו הוגש וסומן ת/2. בהמשך החקירה החוזרת, אישר העד כי צפה במצלמות אבטחה נוספות. מזכר שנערך על ידי העד, שמפרט את התוכן של הדיסקים שהורדו משתי מצלמות אבטחה נוספות, הוגש אף הוא וסומן ת/3.

2. עד תביעה 2 רס"ם אורן מלינקר (מס' 5 ברשימת העדים)

העד הוא חוקר מזה שנים אחדות בימ"ר נגב, וחקר באזהרה את נאשמים 1 ו-4, אשר אמרותיהם במשטרה הוגשו וסומנו ת/4 ו-ת/5 בהתאמה. העד ציין כי נאשם 4 טען שהוא נמצא במצב של אי זיכרון, אולם ככל שהחקירה התקדמה הוא נזכר ביותר דברים.

בחקירה הנגדית, במענה לשאלות ב"כ נאשם 4, ציין העד כי כבר ביום האירוע החל לחקור עדים שהיו בזירת האירוע, וכי לאחר שצפה בדיסק מסרטון האבטחה, סבר שצריך לחקור את האנשים שהיו מעורבים בתקיפת המנוח, והחליט גם להזהיר את נאשם 4 כי הוא חשוד בפציעה זדונית. כשנשאל למה התכוון השיב: "פציעה זדונית, זה מי שעשה בכוונה, כדי לפגוע במישהו, מעבר למה שחשבו שזה הגנה עצמית בהתחלה" (פרוטוקול מיום 12.2.17, עמ' 86, שו' 7).

העד אישר כי בהמשך החקירה החליט אחד הקצינים לעצור את נאשם 4, והוסיף כי בתחילה התייחס לנאשם בכבוד, בהיותו קצין שב"ס, ולאחר מכן כשראה שאינו דובר אמת, היה ציני בחקירה, ונהג בנאשם כדרך שהוא נוהג בנחקרים שמשקרים בחקירה. העד ציין כי ככלל, כל החקירות בימ"ר מוקלטות, אולם לא ידע לאשר זאת ספציפית לגבי חקירתו של נאשם 4.

העד הוסיף כי ציין בדו"ח עיכוב שקיים חשש לשיבוש חקירה, מפני שסוהר נוסף נחקר עם הנאשם, ומפני שהיה חשש שישפיע על עדים נוספים שראה בסרטון האבטחה, אולם ההחלטה על המעצר התקבלה ע"י עד תביעה 1 שהוא קצין, וחתום על האסמכתא למעצר (עמ' 96, שו' 9), שהוגשה וסומנה נ/1. העד נשאל בהקשר זה מדוע נכתב באסמכתא "פציעה כשהעבריין מזויין", והשיב כי הכוונה לשימוש שעשה הנאשם בספסל בכדי לפגוע במנוח (עמ' 97, שו' 21). העד אישר כי הנאשם ביקש לדבר עם עו"ד לפני החקירה, וניתן לו לשוחח טלפונית עם עו"ד עידו פורת. לדבריו, אם עורך הדין היה מבקש להמתין עם החקירה עד שיגיע, היו ממתינים להגעתו.

בהמשך עדותו אישר העד כי חקר את הקב"ט של התחנה שעות אחדות לאחר האירוע, בסביבות 03:30 לפנות בוקר, וכי בעת החקירה, הקב"ט לא היה חשוד בביצוע עבירות כלשהי, ולכן נגבתה ממנו עדות פתוחה והוא לא נחקר באזהרה. העד אישר עוד כי קודם לכן, חוקר אחר מהתחנה גבה עדות קצרה מהקב"ט בזירה עצמה, סמוך לאחר האירוע.

בהמשך נשאל העד מדוע הקב"ט לא נחקר באזהרה, לאחר שציין כבר בהודעה הראשונה שמסר כי ירה במנוח, והשיב כי בעת שהקב"ט ירה במנוח, הוא חשב שהוא מחבל, והבחין בו זוחל לכיוון חייל פצוע ששכב בסמוך. לכן ירה בו כדור בכדי שלא יגיע לחייל, בשונה מהנאשם שפגע במנוח בשלב מאוחר יותר, כשלא הייתה לכך הצדקה.

העד ציין כי בזמן שחקר את הקב"ט, לא הייתה לו אינדיקציה לכך שהקב"ט ירה יותר מכדור אחד, ולמרות זאת הטיח בו בסוף ההודעה, כי ירה יותר מכדור אחד, מפני שרצה לדעת אם הקב"ט דובר אמת, והקב"ט עמד על גרסתו כי ירה כדור אחד. העד הוסיף את הדברים הבאים: "אם הייתי יודע שהוא ירה יותר מכדור אחד, אז פה הייתי חוקר אותו תחת אזהרה" (עמ' 123, שו' 23).

בהמשך החקירה הנגדית עומת העד עם דברים שמסר הקב"ט בעדות שלישית שנגבתה ממנו, שוב בלי אזהרה,, כמה ימים לאחר החקירה השנייה, שבה אישר לאחר שצפה בסרטון האבטחה, כי ירה עוד כמה יריות לעבר המנוח. העד השיב כי לא ידע שהייתה חקירה שלישית לקב"ט, והוסיף כי לא ידוע לו שהתבקשה השלמת חקירה של הקב"ט בעקבות השינוי שחל בגרסתו בעדות השלישית.

3. עד תביעה 3 רס"ם מאיר סבג (מס' 11 ברשימת העדים)

העד גבה אמרה מנאשם 2 ביום 4.11.15, ובמסגרת החקירה הראשית, הוגשה האמרה שגבה וסומנה ת/6. בחקירה הנגדית ציין העד כי הוא חוקר במשטרה מזה 16 שנים, כאשר ב-5 השנים האחרונות הוא חוקר בימ"ר דרום, ועוסק בעיקר בחקירת חשודים בעבירות המתה (פרוטוקול מיום 12.2.17, עמ' 143, שו' 25). העד אישר כי קיבל הנחיות מראש מפלג תשאול, שהיא הקצינה הממונה עליו, ובין היתר הונחה לצרף לחקירה קצין של מצ"ח, מפני שהנחקר היה חייל בשירות סדיר באותו זמן (עמ' 169, שו' 6).

בהמשך החקירה הנגדית, בתשובה לשאלות ב"כ נאשם 1 ציין העד כי משרדי מפלג התשאול סמוכים מאוד לזירת האירוע, ולכן מיד לאחר האירוע, הגיעו החוקרים שהיו בקרבת מקום לזירה, והחלו בחקירה ראשונית של עדי ראיה לאירוע. במסגרת זו העד חקר שוטר מג"ב שהיה בזירה, עד תביעה 6 בכתב האישום, אולם הוא לא זכר מי הנחה אותו לחקור באותו ערב את העד. העד הוסיף כי לא הייתה לו כל סיבה לחשוד בשוטר המג"ב כי פעל שלא כשורה, ולכן הוא לא נחקר באזהרה.

לאחר מכן, הוקם צוות חקירה, שהעד לא נמנה עליו, אולם התבקש לסייע לו בהמשך, ובמסגרת זו התבקש כשבועיים לאחר האירוע, לחקור את נאשם 2, שאותו חקר באזהרה בחשד לעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, כפי שהונחה ע"י ראש צוות החקירה (עמ' 229, שו' 7 - 12), ובין היתר עימת אותו עם מעשים שעשה בזירה, כפי שהם עולים מסרטון האבטחה, שהוצג לנאשם במהלך החקירה.

4. עד תביעה 5 סגן תום גולדין (מס' 12 ברשימת העדים)

העד הוא חוקר מצ"ח, ונטל חלק בחקירתו של נאשם 2 בשל היותו חייל בשירות סדיר, ביחד עם עד תביעה 3. בחקירה הנגדית ציין העד כי בבעת שהעיד בבית המשפט, ביום 19.2.17, היה כבר משוחרר מצה"ל לאחר ששימש כחוקר במשך 3 שנים, ובמהלך שירותו עסק בחקירה של כל סוגי העבירות הנפוצות אצל חיילים, ובעיקר עבירות נשק ועבירות אלימות, אולם לא זכר כי חקר אי פעם עבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין.

העד ציין כי מדובר באירוע שהתרחש בנסיבות אזרחיות, ולכן החקירה התנהלה בהובלת משטרת ישראל, וכי הוא עצמו עבר על כל חומר החקירה שהיה קיים בעניינו של הנאשם עובר למועד החקירה. העד הוסיף כי נמסר לו שעליו להשתתף בחקירה הנאשם יום לפני מועד החקירה, וכי הוא ידע כי צריך לחקור את הנאשם על עבירה לפי סעיף 329, אך לא ידע מי החליט על כך.

העד ציין עוד כי בצפייה בסרטון האבטחה זיהה את הנאשם בועט בפלג הגוף העליון של המנוח, ונראה לו כי בכך גרם למנוח חבלה חמורה (פרוטוקול מיום 19.2.17, עמ' 92, שו' 14). בהמשך העדות הדגיש העד כי בא לחקירה במטרה לחשוף את האמת: "... לחקירה הזו, כמו שאני מגיע לכל חקירה, שאני מכיר את החומר, אני בא לגלות את האמת. לא הגעתי במטרה להראות משהו אחר" (עמ' 97, שו' 11).

5. עד תביעה 8 רס"ל אשת אייסה (מס' 14 ברשימת העדים)

העד הוא חוקר בימ"ר נגב, שערך דו"חות צפייה על חלק ממצלמות האבטחה. בחקירה הנגדית הצדדים הסכימו כי רישום הזמנים הנכון בסרטוני האבטחה הוא שעה אחת יותר מהזמן ששום במצלמות. דו"ח הצפייה מיום 21.10.15 הוגש באמצעות העד וסומן ת/10.

העד נשאל ע"י ב"כ נאשם 2 אם עשה משהו עם העובדה שהתיעוד בסרטון מסתיים בשעה 19:34, ואילו האירוע כולו הסתיים בסביבות שעה 10:00, ועל כך השיב: "אני מקבל את הדיסק, אני צופה בהם, רושם מה שאני רואה. ואותו דבר דיסק אחר" (עמ' 149, שו' 1). בהמשך עדותו, בתשובה לשאלות ב"כ נאשם 1 אישר העד כי היו שני צוותי חקירה, שהאחד חקר את הפיגוע, והשני חקר את אירוע הלינץ', והוסיף כי הוא היה בתחילה בצוות הפיגוע, אולם בהמשך עבד גם עם צוות הלינץ' (עמ' 156, שו' 17).

העד לא זכר פרטים שונים אודות אופן ניהול החקירה, אולם ציין כי היא אינו מוסמך להוריד סרטונים ממצלמות לדיסק, וכי הוא מניח שהדיסקים שנמצאים בחדר המוצגים, שממנו לקח גם את הדיסק שבו התבקש לצפות, הורדו כחוק, על פי צו של בית משפט (עמ' 161, שו' 15).

6. עדת תביעה 9 רס"ן אסתר שגב (מס' 18 ברשימת העדים)

העדה הייתה מפקדת ימ"ר דרום במצ"ח במועד האירוע, ומזכר שערכה, אשר מפרט את פעולות החקירה שנעשו ע"י מצ"ח לאיתור החיילים החשודים במעורבות באירוע, הוגש במקום חקירה ראשית, וסומן ת/15.

בחקירה הנגדית ע"י ב"כ נאשם 2 ציינה העדה כי במשך כל שירותה הצבאי, מאז שנת 1999, היא משרתת במצ"ח, וכי לא שירתה בתפקיד קרבי. העדה ציינה עוד כי חקירת האירוע התבצעה ע"י משטרת ישראל ימ"ר נגב, והיחידה בפיקודה התבקשה לסייע למשטרה באיתור החיילים שהיו באירוע. לדבריה, כתבה את ת/15 לבקשת המשטרה, ובדרך כלל כל מסמך שמתעד פעולות חקירה נושא תאריך, והיא אינה יודעת מדוע לא נרשם תאריך במזכר האמור.

העדה הוסיפה כי פעולות החקירה המפורטות במסמך, לא בוצעו באופן אישי על ידה, אלא ע"י חיילים שתחת פיקודה, בפיקוח ובקרה שלה. היא הוסיפה עוד כי התוספת בכתב יד למזכר ת/15 לא נרשמה על ידה, והיא אינה יודעת מי רשם את הדברים. בהמשך עדותה ציינה העדה כי כל פעולות החקירה שבוצעו ע"י החיילים ביחידה שלה תועדו במזכרים, וכל החומר הועבר למשטרת ישראל (פרוטוקול מיום 7.6.17, עמ' 68, שו' 22), אולם היא אינה זוכרת אם העבירה בעצמה את החומר, וגם אינה זוכרת למי הועבר החומר.

בהמשך נשאלה העדה כיצד אותר נאשם 2 שהינו חייל בגולני, והשיבה כך: " למיטב זכרוני אופן האיתור שלו היה באמצעות התמונה ששלחנו למפקדים בגולני, ודרך המפקדים בגולני הם איתרו את החייל" (עמ' 71, שו' 20). העדה הוסיפה במענה לשאלה נוספת של ב"כ נאשם 2 את הדברים הבאים: "ביצענו את כל הפעולות האפשריות על מנת להגיע לחקר האמת ולנסות לאתר את שלושת החיילים שעלו כמעורבים באירוע. ביצענו לגבי כל אחד מהם, ואני אומרת את זה בלב שלם, את כל הפעולות האפשריות כדי לנסות ולאתר אותם" (עמ' 73, שו' 19 - 23).

בהמשך, במענה לשאלות של ב"כ נאשם 3 אישרה העדה כי מצ"ח התייחסו לאירוע כחמור, וציינה גם כי למיטב זיכרונה בוצעו פעולות חקירה נוספות ע"י מצ"ח לאחר שנכתב המזכר ת/15, אולם היא לא זכרה פרטים מדויקים יותר.

7. עד תביעה 10 רס"ב אייל זייתון (מס' 17 ברשימת העדים)

העד הוא חוקר מחשב מיומן בימ"ר נגב, ומסמך שערך ביום 13.2.17 אודות אופן הורדת סרטונים ממצלמות האבטחה בתחנה המרכזית סמוך לאחר האירוע, הוגש במקום חקירה ראשית, וסומן ת/21.

בחקירה הנגדית ע"י ב"כ נאשם 2 ציין העד כי הוא משרת במשטרה כ-20 שנה, מתוכן 13 שנים הוא בחקירות, וכי תפקידו הוא ראש צוות חקירות, ובנוסף על כך הוא משמש גם כחוקר מחשב מיומן, לאחר שהוסמך לכך כ-7 - 8 שנים קודם לכן. העד ציין עוד כי אינו זוכר אם עמד בראש צוות החקירה שעסק באירוע נשוא כתב האישום, אולם זכור לו שאת ההנחיה לבדוק ולתעד את מצלמות האבטחה קיבל מרפ"ק אסטרחן שהייתה רמ"ח תשאול בימ"ר נגב.

העד אישר כי ביצע מאות בדיקות בתפקידו כחוקר מחשב מיומן, וכי תיעד את ההנחיה שקיבל במזכר שכתב, אולם אינו זוכר אם יש תיעוד לכך במזכר נפרד וגם אינו זוכר שהוצג בפני צו של בית משפט. בהמשך עדותו תיאר העד את נסיבות תפיסת מכשיר ה-DVR: "... באותו יום, בגלל הסיטואציה, קודם כל אתה תופס את הדי וי אר, זה מקרה מאוד רגיש. כשבאתי לראות את הדי וי אר הוא כבר עבד שם, אנשים ראו את הסרטונים האלה... הדי וי אר כבר עבד שם על איזה מסך, ראו אותו שם כמה עובדים של התחנה המרכזית. זה כבר היה בעייתי מבחינתי, אבל תפסתי מיד, כשוטר, הצגתי לו את התעודה ותפסתי את הדי וי אר הזה" (פרוטוקול מיום 22.4.18, עמ' 93, שו' 25 - עמ' 94, שו' 4).

העד ציין כי כשהגיע לתחנה המרכזית, הקב"ט הפנה אותו לבניין שבו נמצאים מכשירי ה-DVR, אולם הוא לא זכר את שמו של הקב"ט, וגם לא זכר אם הקב"ט התלווה אליו לאותו בניין. כשנשאל אם תיעד את הדברים השיב כי לא מצא בראיות מזכר שמתעד את תפיסת המכשירים, והוסיף: "מוזר לי שלא רשמתי מזכר. לא היה לי דבר כזה אף פעם. מעולם לא הגעתי לסיטואציה כמו עכשיו שאני צריך לרשום מזכר בדיעבד. מעולם לא קרה לי דבר כזה" (עמ' 96, שו' 27 - 29).

העד ציין עוד כי כשהגיע לחדר שבו היו המכשירים, היו שם לפחות 6 אנשים, שנראו בעיניו כעובדי התחנה, שצפו בסרטוני האבטחה, אולם הוא אינו יודע להגיד מי הם אותם אנשים. העד תיאר את הנסיבות שבהן תפס את ה-DVR: "... אתה רוצה להגיע כמה שיותר מהר, אתה רוצה להבין מה קורה, היה חשד שיש שם מחבל נוסף לפחות, אז אתה רוצה להגיע כמה שיותר מהר לדי וי אר. היו שם גם גורמים אחרים שהם לא משטרה שרצו להגיע לדי וי אר הזה" (עמ' 97, שו' 30 - 33). העד שב והדגיש כי המטרה העיקרית שלו באותו שלב הייתה לבדוק אם יש עוד מחבל נוסף באירוע, ולכן לא בדק את זהותם של האנשים שצפו בסרטוני האבטחה כשהגיע למקום.

בהמשך ציין העד כי הוא זוכר שמצלמה אחת צילמה באופן מטושטש, ומצלמה אחרת שהוא אינו זוכר את מיקומה, כלל לא עבדה, ויתר המצלמות עבדו היטב והסרטונים שלהם נתפסו על ידו באותו ערב, סמוך לאחר האירוע. בהמשך החקירה הנגדית, בתשובה לשאלות של ב"כ נאשם 3, אמר העד את הדברים הבאים: "... אנחנו באותו יום או למחרת, ידענו שיש שני מחבלים. אף אחד לא ידע שהיה אחד. לא היה לנו מושג בכלל שהיה אחד. גם באותו לילה שהורדתי את הדי וי אר ידעתי שהם היו שניים" (עמ' 137, שו' 3 - 1).

8. עדת הגנה 2 רפ"ק מזל אסטרחן

כפי שציינתי לעיל, אף שמבחינה פורמלית מדובר בעדת הגנה, מצאתי לנכון לסקור את עדותה במסגרת פרק זה שעוסק בעדויות צוות החקירה. עדותה של העדה תועדה בשני פרוטוקולים שונים באותו יום - 10.10.18, מפני שהחלה בהקלדה, ונמשכה בהקלטה שתומללה בפרוטוקול נפרד. בתחילת עדותה, בחקירה הראשית של ב"כ נאשם 2, אישרה העדה כי הייתה אחראית על החקירה, וכשנשאלה ממי קבלה את ההנחיה לפתוח בחקירה בחשד ללינץ' השיבה: "לא זוכרת. זה תיק תקשורתי והיה בכותרות והיה הד ציבורי רחב... אני לא זוכרת איך זה התחיל, היה את אירוע הפיגוע עצמו שזה ליבת העניין, ולאחר מכן היה את הלינץ' בכותרות, שזה היה הדבר היותר בעייתי, אירוע קשה, כשעולה חשד לביצוע עבירה אנו חוקרים, אני לא יודעת מי אמר מה." (עמ' 199, שו' 19 - עמ' 200 שו' 3).

העדה גם לא זכרה מדוע הוחלט לחקור דווקא על העבירה החמורה לפי סעיף 329 לחוק העונשין, אולם תיארה את הנוהל המקובל בעניין זה: "... על פי נסיבות האירוע, הממונה על החקירה מחליט באיזה סעיף לחקור, בדרך כלל אנו נלך לסעיף העבירה החמורה ביותר שהיא כוללת בתוכה את הסעיפים הפחותים יותר... כשנסיבות האירוע מתאימות לסעיפי החוק בעבירה החמורה יותר, תחקר העבירה החמורה יותר. אנו לא חושבים על זה הרבה, זה הכלל וכך מתנהלות חקירות" (עמ' 200, שו' 10 -16).

העדה אישרה כי בחוות הדעת הפתולוגית נקבע שהמנוח מת כתוצאה מהירי שבוצע לעברו, ואישרה גם כי הונחתה ע"י הפרקליטות להמתין עם סעיף החשדות, עד לאחר קבלת חוות הדעת הפתולוגית. העדה ציינה בהקשר זה כי אמנם חוות הדעת הפתולוגית נחתמה ביום 3.1.15, אולם סיבת המוות נמסרה לה כבר בשיחה טלפונית עם הרופאה הפתולוגית, שנעשתה ביום 22.10.15, שאף תועדה במזכר שנערך על ידה, אשר הוגש וסומן נ/10. לכן היא הנחתה כבר באותו יום את החוקרים לחקור בחשד לעבירה החמורה שלפי סעיף 329 לחוק העונשין, והיא עשתה זאת לאחר התייעצות עם הפרקליטות ועם קצין האח"ם המחוזי.

בהמשך עדותה, התייחסה העדה לסדר הפעולות של המשטרה בזירת האירוע: "... יש אירוע, ובמיוחד אירוע כזה מגיעים כוחות עצומים לזירה... הנוהל קודם הוא להציל חיים, ואחר כך לאסוף מצלמות, לחקור עדים וכו'..." (עמ' 204, שו' 22 - 26). כשנשאלה מדוע לא נחקר הקב"ט באזהרה השיבה: "אי חקירתו של הקב"ט באזהרה תאם ככל הנראה את הנסיבות של האירוע, ושיקול הדעת של מנהל החקירה, (ש)סבר שאין מקום בעת ניהול החקירה לחקור באזהרה, את הנימוקים אני יכולה לשער, אבל אני לא יכולה להגיד ספציפית" (עמ' 206, שו' 7 - 9).

העדה השיבה תשובה דומה, כשנשאלה מדוע לא נחקרו באזהרה שוטר מג"ב וקצינה בצה"ל, שירו אף הם לעבר המנוח, לאחר שכבר נורה ע"י הקב"ט, והוסיפה כי "ההחלטה מי ייחקר באזהרה ומי לא, הייתה בעצה אחת עם הפרקליטות ובהנחייתה..." (עמ' 207, שו' 8). דברים דומים השיבה גם כשנשאלה מדוע הוחלט לחקור את נאשם 2 כחשוד תחת אזהרה.

בהמשך עומתה העדה עם קטע מסרטון האבטחה (זמן בקובץ: 19:36:55), אשר בו נראים שוטרים מגיעים למקום, כרבע שעה לאחר שנאשם 2 ביצע את הפעולה שמיוחסת לו בכתב האישום, כשהם מכוונים את נשקיהם לכיוון המנוח, ונשאלה מדוע לא התקבלה טענת הנאשם כי גם הוא חש בסכנת חיים, כאשר בעט במנוח רבע שעה קודם לכן. העדה השיבה באופן כללי: "... אני אמרתי שכאשר שוטר שולף נשק, סביר, שהוא חש בסכנת חיים. הקדמתי לזה ואמרתי שכל הסיטואציה בתחנה המרכזית באותה עת, הייתה סיטואציה מסכנת חיים. לא התייחסתי לסיטואציה הספציפית" (עמ' 214, שו' 29 - 32), ולאחר מכן הוסיפה כי בסופו של דבר מי שמקבל את ההחלטה אם להגיש כתב אישום או לא זו הפרקליטות.

בחלק המוקלט של עדותה, נשאלה העדה שאלות דומות גם ע"י ב"כ נאשם 3, אודות אופן קבלת ההחלטות בדבר זהות המעורבים שייחקרו באזהרה, וכך השיבה: "...ההחלטה את מי לחקור באזהרה ואת מי לא, הרי ברור שהסיטואציה כאן היא הייתה מורכבת מאוד. זה לאחר בחינה משותפת... התקבלה החלטה ... ברחל ביתך הקטנה, מי חוקרים ומי לא. זה גם מופיע. למה?... כי ככה מצאנו לנכון בנסיבות האירוע, בעת ניהול החקירה. זהו" (עמ' 223, שו' 2 - 10). העדה הוסיפה עוד בהמשך באותו עניין: "... ההחלטות מתקבלות וחשוב שיודגש, בתום לב על פי העניין לפי הנסיבות והראיות המונחות בפני צוות החקירה ובמקרה הזה גם בפני פרקליטות. כל טענה להציג איזשהו משהו מגמתי או מוביל או אני לא יודעת מה היא פשוט אין לה שום בסיס..." (שם, שו' 25 - 28).

בהמשך החקירה הנגדית, הפנה ב"כ נאשם 3 את העדה למזכר נ/9 שנכתב על ידה, ובו פירוט האנשים שיש לחקור בחשד להשתתפות בלינץ', לאחר צפייה במצלמות האבטחה, ושאל מה נעשה בכדי לאתר את החשודים שבסעיפים 1 ו-5 ברשימת החשודים, והעדה השיבה כי נעשו פעולות שונות, לרבות פניה למצ"ח ביחס לאיתור חשודים חיילים, אולם בסופו של דבר החשודים הללו לא אותרו.

העדה נחקרה בחקירה הנגדית ע"י ב"כ המאשימה, וציינה כי כשהוזמנה לעדות ע"י ב"כ הנאשמים, לא נמסר לה מספר התיק, ואף נאמר לה שהם רוצים להפתיע אותה בחקירה (עמ' 238, שו' 24). בהמשך החקירה הנגדית, העדה דחתה בתוקף את הטענה כי המשטרה העלימה ראיות כדי לחפות על שוטר שנטען כי ירה באחד החיילים, וכך אמרה בין היתר בתשובתה: "... אנחנו מנהלים את החקירה ומשתדלים לנהל אותה ללא משוא פנים וללא טיוח ובאמת משתדלים להביא את מכלול הראיות שישקפו את האמת כפי שהיא נראית לפחות לבית משפט. כל טענה אחרת של העלמת ראיות ובמזיד לנכס לנו... זה בעיני לא ראוי ואם מישהו נהג כך יש את מח"ש אני הפניתי אפילו לפני שידעתי שפנו כאן למח"ש כי בעיני זה אפילו שערורייה לחשוב שאנחנו ננהל חקירות בצורה כזאתי..." (עמ' 239, שו' 23 - 28).

במענה לשאלות בית המשפט, ציינה העדה כי אינה מכירה את הטענה ששוטר פגע בחייל. כשנשאלה אם היא יודעת שנפצע חייל נוסף השיבה: "נפצעו כמה. היה לנו מישהו בשירותים שנפצע, שלקח לי כמה חודשים כדי להבין מי פצע אותו. מישהו בתוך השירותים, מחבל" (עמ' 240, שו' 4), אולם היא לא זכרה מה היו ממצאי החקירה בעניין זה.

במהלך עדותה של רפ"ק אסטרחן, הוגשו באמצעותה 6 מסמכים שערכה, ומסמך אחד מהם ראוי לתשומת לב מיוחדת. מדובר במסמך בן 3 עמודים שכותרתו "אירוע פיגוע - ירי בתחנה המרכזית ב"ש", שלא נרשם בו תאריך, והוא הוגש וסומן נ/8. בעמ' הראשון נרשם בין היתר כי באירוע היו שני הרוגים: החייל עומרי לוי ז"ל, והמנוח, וכן 7 פצועים בדרגות פציעה שונות, וביניהם 4 שוטרים וכן חייל פצוע קשה, מורדם ומונשם שנסיבות פציעתו טרם ידועות. בהמשך העמוד נרשם כי בסך הכול 20 שוטרים השתתפו באירוע ובצעו ירי, וכי נגבו 75 עדויות בתיק החקירה.

בעמ' השני יש תיאור של האירוע והתייחסות למעשיהם של כמה מעורבים. על הקב"ט נרשמו בין היתר הדברים הבאים: "טוען שירה כדור אחד למרות שבסרטון נראה יורה יותר כדורים. תוך כדי הירי נפל הבטום (המנוח - א.מ.) ונשכב על הרצפה. לאחר הירי עליו החלו מספר אזרחים שהיו במקום לבעוט ולהכות אותו". בהמשך נרשם כי בעקבות הצפייה בסרטון הוחלט לעכב לחקירה את החשודים שנראים מכים את המנוח בצורה ברוטלית, ולחקור אותם בחשד לעבירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין. מפורטים שמות של חשודים, וביניהם נאשמים 1, 3 ו-4, אולם שמו של נאשם 2 אינו מופיע ברשימה.

מעורבים נוספים באירוע

במהלך המשפט נשמעו עדויותיהם של שני שוטרים שנטלו חלק באירוע, וכן הוגשו הודעותיהם במשטרה של מעורבים נוספים, וביניהם הקב"ט וכן קצינת צה"ל שירו לכיוון המנוח בשלבים שונים של האירוע. להלן, אסקור תחילה את העדויות של שני השוטרים, ולאחר מכן אפרט את העדויות של מעורבים נוספים שהוגשו במסגרת פרשת התביעה.

9. עד תביעה 6 שוטר מג"ב אושרי בן יאיר (מס' 6 ברשימת עדי התביעה)

עד תביעה 6, אושרי בן-יאיר משרת בקבע במג"ב איו"ש במשל"ט מערת המכפלה, ונמצא בשירות משנת 1997. הוא מסר עדות במשטרה סמוך לאחר האירוע, אשר הוגשה וסומנה ת/8, והוא היה באותו זמן בדרכו מקרית ארבע לביתו באופקים. בעודו שוהה בחלקה החיצוני של התחנה המרכזית באזורה רציפים שמע את הירי הראשון באירוע, דרך את נשקו מסוג M-16, ולאחר שהבחין מבעד לחלונות התחנה באדם שנמצא בפנים לבוש חולצה כהה, אשר נמצא כ-16 מטרים אלכסונית ממנו המחזיק משהו בידו ומבצע תנועות ירי, התקרב לכיוונו וירה בו 4-5 קליעים דרך חלון הזכוכית של התחנה מבחוץ כלפי פנים. העד ציין כי הבחין שהאדם שעליו ירה נפגע ככל הנראה, ונפל ארצה כתוצאה מהירי. כשנכנס לתחנה ראה כי האדם שעליו ירה שכוב על הרצפה עם דם מסביבו, ועודנו זז.

העד ציין כי הרחיק אנשים שבקשו לפגוע במחבל, ולאחר דקות אחדות הגיעו עוד שוטרים לתחנה, כשלפתע נשמעו קולות ירי מהצד הדרומי של התחנה. העד, ביחד עם שוטרים נוספים, החלו לרוץ לכיוון מקור הירי, וכשהגיע לאזור הכניסה הדרומית של התחנה, שמע קולות ירי מכיוון הכניסה לשירותים, והבחין בשוטרים שיורים לכיוון המחבל שהיה במקום. כשהתקדם לכיוון הירי, הבחין בחייל שוכב על הרצפה ואקדח על ידו, ובחיפוי של אחד השוטרים, משך את החייל ברגלו והרחיקו מאזור הירי. לאחר מכן, שמע עוד קולות ירי, וכשהגיע לעזור הירי, מדרום לרציף 1, הבחין בכוחות נוספים שהגיעו למקום, וראה את המחבל שוכב על הכביש. העד הוסיף את הדברים הבאים: "אני בשום שלב שלא ראיתי את המחבל השני רק לאחר שהוא היה מחוסל על הרצפה" (עמ' 2, שו' 31).

בסוף ההודעה נשאל העד שאלות הבהרה לגבי הירי שביצע בתחילת האירוע, וציין כי היו עליו בעת האירוע גם רובה וגם אקדח, אך הוא ירה ברובה בלבד, הוא לא הבחין באחרים שירו לכיוון האדם שעליו ירה, וגם לא הבחין בנשק בידו, אלא ראה שהוא מבצע תנועות של ירי ביד ימין, והניח כי הוא יורה באקדח. העד תיאר את האדם שעליו ירה כאדם שחום, שיער קצוץ, לבש חולצה כחולה כהה, מבנה גף רזה, וגובהו כ-1.70 מ', וציין כי לא שמע אותו אומר או צועק משהו לפני ותוך כדי האירוע.

בעת עדותו בבית המשפט ביום 19.2.17, הודעתו של העד במשטרה הוגשה במקום חקירה ראשית. בהמשך עדותו, בחקירה הנגדית, חזר העד על עיקרי הדברים שמסר בהודעתו במשטרה, ועמד על גרסתו כי בהיותו באזור הרציפים מחוץ למבנה התחנה, שמע קולות ירי והבחין באדם שמחזיק חפץ כלשהו בידו ומזיז את ידו מצד לצד, בתנועות שנראות כתנועות ירי. העד צמצם טווחים לכיוונו, וכשהגיע למרחק של כשלושה מטרים ממנו, ירה לעברו כמה כדורים מבעד לחלונות הזכוכית של התחנה באמצעות הרובה שהיה ברשותו, ולאחר מכן נכנס לתוך התחנה, עמד בסמוך לאדם שנפגע מהירי שלו, ומנע מאחרים לירות לעברו.

העד ציין תחילה כי עמד בקשר עין עם האדם שנחזה בעיניו כמחבל, בעת שהתקרב לעברו (עמ' 119, שו' 12), אולם בהמשך חזר בו מדברים אלה (בעמ' 125, שו' 12). העד ציין עוד כי באותו זמן לא היו אחרים שירו כלפיו. העד הוסיף כי לאחר שהתברר כי הגרסה שמסר אינה מתיישבת עם מה שנראה במצלמות האבטחה, לא נקרא שוב לחקירה (עמ' 126, שו' 13 - 18).

בהמשך עדותו, בחקירה הנגדית של ב"כ נאשם 3, אישר העד כי מה שגרם לו לשוב שהאדם שלעברו ירה הוא המחבל, הייתה העובדה שאותו אדם עמד, בעת שכל היתר שכבו על הרצפה או התכופפו כדי לא להיפגע, העד הוסיף כי בדיעבד הבין שהמאבטח הוא זה שירה, וכי הירי שביצע העד היה למעשה לעבר המאבטח (עמ' 128, שו' 11). העד עומת עם קטע מסרטון האבטחה (דקה 3:32 עד 4:14) שאינו מתיישב עם הגרסה שמסר, אולם עמד על גרסתו כי לא ירה במנוח שזחל על הרצפה, אלא לעבר אדם שעמד, שנפל כתוצאה מהירי (עמ' 132, שו' 1 - 4).

10. עד תביעה 7 רס"ב עופר אפריאט (מס' 7 ברשימת עדי התביעה)

עד תביעה 7, רס"ב עופר אפריאט, משרת במשטרת קריית גת, ובעת האירוע היה בתחנת הרכבת בבאר שבע, בדרכו לביתו לאחר משמרת בתחנה. 9 ימים לאחר האירוע, ביום 27.10.15, הוא רשם הודעה שהוגשה במסגרת פרשת התביעה וסומנה ת/9. העד ציין בהודעתו כי לפתע שמע קולות ירי מכיוון התחנה המרכזית, והוא רץ, ביחד עם עוד שני חיילים ושוטר נוסף, לכיוון התחנה כשנשקיהם שלופים בידיהם. כשהגיעו, החלו לסרוק את תחנות ההסעה, והבחינו בהמון שבורח מהתחנה לכיוון הרציפים, ושמעו צעקות כי יש מחבל בתחנה. הם נכנסו לתחנה והבחינו באדם שרוע על הרצפה ומגואל בדם, מפגיעות שנראו כפגיעות ירי, מוקף בהמון שמתוכו נשמעו צעקות כי מדובר במחבל שיש לחסלו.

העד ציין כי ביצע סריקה סביב אותו אדם כשאקדחו מופנה לעברו, ולא זיהה עליו "כל כלי התקפה מכל סוג שהוא". הוא החל להרחיק את ההמון מאותו אדם, וכיוון חובשים שהי שנקלעו למקום לעבר חייל פצוע ששכב בסמוך שנראה כי נפגע מדקירה. העד ציין עוד כי חלק מהנוכחים במקום היו בהיסטריה, והיו כמה שבעטו במי שנחזה כמחבל ואף זרקו חפצים לעברו, בעוד הוא ממשיך בניסיונו להרחיקם. לפתע נשמעו קולות ירי מקצה התחנה, וההמון החל לברוח מהמקום, והוא ביחד עם עוד נושאי נשק שהיו שם, רצו לכיוון קולות הירי. כשהבחין ש"המחבל" נשאר כמעט לבד בסמוך לחייל הפצוע, חזר למקום שבו היה ואבטח את "המחבל" שהיה עדיין חי.

העד הוסיף כי בסיום הירי, החלו לפנות פצועים נוספים, והגיעו כוחות הצלה וכוחות משטרה בראשות קצין בדרגת סנ"ץ שלקח פיקוד על האירוע, סגר את הזירה, דאג לפינוי פצועים, וביצע סריקות לשלילת האפשרות שיש מחבלים נוספים. העד נותר במקום עוד כשעה וחצי לאחר תום האירוע, וכשראה שלא זקוקים לו שם, עזב לביתו. העד העיד בבית המשפט ביום 19.2.20, לאחר עדותו של עד תביעה 6, וההודעה שרשם במשטרה הוגשה במקום חקירה ראשית. בחקירה הנגדית של ב"כ נאשם 1, ציין העד כי רשם את ההודעה במשטרה, לבקשת חוקר מהימ"ר שפנה אליו בטלפון, אולם הוא אינו זוכר את שמו. העד הוסיף כי אף אחד לא פנה אליו בבקשה להשלמת חקירה ביחס להודעתו.

11. הודעות של מעורבים נוספים שהוגשו בהסכמה

במסגרת פרשת התביעה, הוגשו בהסכמה הודעות של שלושה מעורבים נוספים שנגבו במשטרה, כמפורט להלן:

הודעתו של משה קלמן כוכבי - ת/16 (מס' 3 ברשימת עדי התביעה)

מהודעתו של העד מיום 18.10.2015 שעה 21:20 עולה כי בסמוך לשעה 19:00 הגיע לתחנה המרכזית בבאר שבע, וכשהמתין לאוטובוס בסמוך לרציף 9 שמע ירי מתוך מבנה התחנה. העד ציין כי שירת כלוחם ביחידת אגוז, והוא מבין מה זה ירי, וכך הוא מתאר את הירי שהיה: "... והיה ירי מהיר, לא בצרורות אבל הרבה מאוד ירי ולא ברצף מסודר, ולפי הבנתי תוך מספר שניות הצטרפו יורים נוספים, ובזה אין לי ספק מבחינת הירי..." (עמ' 1, שו' 12 - 14).

העד פנה לכיוון התחנה והבחין כי לידו עומד שוטר מג"ב לבוש מדים ירוקים ונשק M16 מקוצר בידו, שתפס עמדת מסתור ליד האוטובוס, וכעבור קצר לאחר יצא מהמסתור וירה כמה כדורים לכיוון התחנה מבעד לזגוגיות. העד נכנס לתחנה ביחד עם אותו שוטר מג"ב, והבחין בבחור שוכב על הרצפה כשהוא ירוי ומדמם ועדיין חי וזז. העד לא ראה אם היה חמוש, ותיאר כי לבש ג'ינס כחול וחולצה שחורה ונעל כפכפים שחורים. העד ציין כי לא ידע האם מדובר באזרח או מחבל אבל שיער שהוא מחבל "גם לפי הצעקות", וביחד עם שוטר המג"ב הוא הרחיק מקרבתו של "המחבל" אנשים שניסו לעשות בו לינץ', ודרש מחיילים שהיו בסביבה לנצור את הנשק.

העד ציין עוד כי בסמוך שכב חייל פצוע שכבר טיפלו בו, וכעבור דקות אחדות שמע קולות ירי נוספים ממקום אחר בתחנה, שנשמעו לו כחילופי ירי. העד ציין כי הירי הראשון ששמע בהיותו מחוץ לתחנה נמשך כחצי דקה, והירי השני נמשך כ-20 שניות, אולם לאחריו נשמעו עוד קולות ירי לסירוגין. בעקבות הירי, הוא עצמו התכופף וחיפש מסתור, והחיילים שהיו בסביבה נשכבו ותפסו עמדות ירי. בהמשך הוא יצא מחוץ לתחנה ודיווח למוקד 100 על אירועי הירי בתחנה.

העד הוסיף כי לאחר אירוע הירי השני, הביאו חייל פצוע נוסף בסמוך לחייל שכבר שכב שם, וצוותי מד"א שהגיעו בינתיים החלו לטפל בפצועים. לאחר מכן, הבחין בפצוע אזרח, לבוש בחולצה ירוקה, ולאחר שיצא מהתחנה, סייע להכניס לתוך התחנה פצוע מכוחות הביטחון, שככל הנראה נורה ברגלו. העד הוסיף עוד כי בסך הכול הבחין ב-5 פצועים, כולל הפצוע הראשון שנחשד כי הוא המחבל, וכי הוא לא הכיר אף אחד מהם, וגם לא הבחין בשום דבר חשוד לפני שהתחילו אירועי הירי.

הודעתו של יוסף אוזדון - ת/17 (מס' 4 ברשימת עדי התביעה)

מהודעתו של העד מיום 19.10.2015 שעה 09:58 עולה כי ערב קודם לכן, בסביבות השעה 19:00, היה בסמוך לכניסה לתחנה המרכזית בבאר שבע, ולפתע שמע "מסה של יריות" כלשונו (עמ' 1, שו' 4), ולאחר מכן נכנס אל תוך התחנה המרכזית, וניגש למקום בו שכב הבחור האריתראי, שהיה קרוב לכניסה מכיוון הרציפים. העד ציין כי האריתראי היה כבר ירוי, וכשהתבקש לתאר את מצבו השיב: "שכב על הרצפה, על הבטן, עם הראש למעלה, היה מנוטרל לגמרי, ניסיתי למנוע מאנשים להתקרב אליו, הבנתי שלא מדובר במחבל, לא ראיתי שום דבר לידו וגם צבע העור שלו היה שונה, אבל לא נגעתי בו כי ראיתי שהוא כבר היה מנוטרל" ( עמ' 1, שו' 15 - 17).

העד ציין עוד כי מאחר והוא חובש, בדק אם אפשר לעזור לחייל ששכב בסמוך, אך הוא לא מצא היכן נפגע החייל, ולפתע שמע יריות נוספות מהצד השני של התחנה המרכזית, אולם הוא אינו יודע כמה יריות היו, לא בירי הראשון ולא בירי השני. העד הוסיף גם כי לא ראה מי ירה באריתראי, וכי הוא הגיע לאחר שהוא היה כבר מנוטרל.

הודעתו של מאיר סקא - ת/18 (מס' 8 ברשימת עדי התביעה)

מהודעתו של העד מיום 29.10.15 עולה כי ביום האירוע עבד כנהג אוטובוס בחברת מטרופולין, הגיע מכיוון רעננה לבאר שבע, הוריד נוסעים והלך לאכול, אלא שפתאום שמע קולות ירי ואנשים צעקו שיש מחבלים. העד לקח כיסא ורץ למקום האירוע כלשונו, הבחין בבחור שרוע על הרצפה לאחר שירו בו ועדיין זז, והשליך את הכיסא לעברו בכדי לנטרלו. העד ציין כי לאחר מכן היו עוד יריות לכיוונו, ואנשים החלו לקלל ולבעוט בו, וגם זרקו עליו ספסלים, אולם כשהבחין שהבחור שנפגע מהירי אינו חמוש, הבין כי ככל הנראה מדובר בטעות בזיהוי והאיש אינו המחבל. לכן, שם מעליו את הכיסא שהיה בידו בכדי לגונן עליו, והרחיק ממנו אנשים שבקשו לפגוע בו. העד הוסיף כי נשאר במקום עד שהמנוח פונה באמבולנס, ובסוף הודעתו זיהה את עצמו בסרטון ממצלמת האבטחה שהוצג לו.

12. עדת תביעה 4 ד"ר מאיה פורמן רזניק מהמרכז הלאומי לרפואה משפטית (מס' 1 ברשימת העדים)

העדה כתבה את חוות הדעת הפתולוגית אודות נסיבות מותו של המנוח, וחוות הדעת בחתימתה, מיום 3.11.15, הוגשה במקום חקירה ראשית וסומנה ת/7. חוות הדעת מונה 14 עמודים, ומפרטת בהרחבה את הממצאים אודות היקף הפגיעה במנוח, ואת הסיבות שבסופו של דבר גרמו למותו. תמצית המסקנה אודות סיבת המוות נוסחה במילים הבאות: "... מותו נגרם מהלם תת נפחי בעקבות פגיעות מירי בכבד, בריאה הימנית ובירך השמאלית. פגיעות אלה גרמו לאבדן דם נרחב... ככל הנראה לפחות אחד הקליעים התפרק באזור הכבד - דבר שגרם לנזק הנרחב בכבד עם המצאות רסיסים רבים בכבד" (עמ' 13 לחוות הדעת).

בהמשך אותו עמוד בחוות הדעת, יש התייחסות גם לממצאים שונים שנמצאו בגופתו של המנוח, אשר נגרמו כתוצאה מחבלות קהות שספג המנוח במקומות שונים בגופו. ראוי לציין כי ד"ר פורמן קובעת במפורש כי החבלות הללו לא גרמו למותו של המנוח. לצורך הכרעת דין זו, אסתפק בממצאים שנקבעו ביחס לחבלות שנמצאו בשלושה מקומות בגופו של המנוח, מתוך עשרה מקומות שיש להם התייחסות בחוות הדעת, כמפורט להלן:

פצעי קרע בצוואר מימין - מתיישבים עם חבלה קהה ישירה - מכה, אך לאור העדר דימום בקרקעיתם, סביר להניח כי נגרמו כאשר המנוח היה כבר במצב של הלם עם ירידה בלחץ הדם. חבלות אלו לא תרמו למוות;

שפך הדם התוך עורי בזרוע הימנית נגרם מחבלה קהה, קרוב לוודאי ישירה, מכה. חבלה זו לא תרמה למוות;

פצעי שפשוף בזרוע הימנית ובמרפק הימני ומוקדי הסרה שטחית של העור במרפק השמאלי, ופצע השפשוף בברך - פצעים אלו יכולים להיות ממכות ישירות או במהלך נפילה או גרירה של המנוח. חבלות אלו היו קטנות ביותר ולא תרמו למוות. חלקן ייתכן בסמוך למוות;

בהמשך העדות, בתשובה לשאלות בית המשפט, אישרה העדה כי לפי הממצאים על הגופה, סביר להניח שהמנוח נורה קודם, ולאחר מכן נחבל ממכות, וברור גם שהוא היה חי בעת שהוכה, ואף פונה לבית החולים כשעודנו בחיים.

13. תיעוד האירוע במצלמות האבטחה

מצלמה מס' 13

במסגרת פרשת התביעה הוגשו גם כמה סרטונים שהורדו ממצלמות האבטחה השונות שהיו בתחנה, ותיעדו חלקים מהאירוע מזוויות ראייה שונות. התיעוד העיקרי של המנוח מרגע שנמלט ביחד עם ההמון בעת אירוע הירי הראשון, ועד שפונה לבית החולים ע"י כוחות הרואה צולם במצלמה מס' 13, שכיסתה את הזירה שבה היה המנוח במהלך האירוע. פרק זמן הרלוונטי לענייננו הוא בין השעה 19:29:26 ועד השעה 19:46:51 לפי רישום הזמנים בסרטון שהורד מהמצלמה, דהיינו כ-17 דקות.

התיעוד של הסרטון מהמצלמה הוגש בשני פורמטים: הפורמט האחד הוא בדו"ח צפייה מפורט שכולל צילומי מסך של 48 תמונות שמקפיאות נקודות זמן שונות על פני ציר הזמן של האירוע. הדו"ח אשר כולל 25 עמודים, נערך ביום 20.10.15 ע"י עד תביעה 1 פקד אורן בר יהושע, שהוסיף ביאור קצר לכל צילום. המסמך הוגש וסומן ת/1.

פורמט נוסף של התיעוד ממצלמה 13 נמצא בסרטון צרוב על דיסק, שהורד ממכשיר ה-DVR כבר בליל האירוע, ע"י עד תביעה 10, רס"ב אייל זייתון, שהינו חוקר מחשב מיומן בימ"ר נגב. הסרטון הוא ויזואלי בלבד, ואינו כולל קול. ב"כ הנאשמים התנגדו משום מה להגשת הסרטון בטענה כי אינו קביל כראיה, אולם טענתם נדחתה בהחלטה מפורטת מיום 22.11.17, והדיסק התקבל וסומן ת/22, ונלווה אליו מזכר מיום 13.2.17, אשר הוגש וסומן ת/21, ובו מפרט רס"ב זייתון את נסיבות תפיסת הסרטון.

להלן אפרט את תיאורם של חלק מהצילומים מתוך ת/1, אשר מתארים את האירוע בנקודות שונות על פני ציר הזמן, בהתאם למה שנרשם ע"י רס"ב זייתון מתחת לכל צילום, ובחלק מהתמונות, בעיקר בכל הנוגע לנאשמים 2 ו-4, בתיאור מפורט יותר, כפי שהדברים נראים בסרטון ת/22. ראוי להבהיר כי ציון הזמן בהכרעת הדין נעשה לפי רישום הזמן בסרטוני האבטחה.

·        צילומים 1 ו-2 (שעה 19:29:38) המנוח מגיע מצד שמאל בזחילה לרחבת הכניסה בתחנה המרכזית, לאחר אירוע הירי הראשון. מהסרטון עולה כי שניות אחדות קודם לכן, נראה נחשול של אנשים נמלטים בבהלה מתוך התחנה, תחילה חיילים, ולאחר מכן אזרחים מבוהלים. חלק מהם משתטחים על הרצפה, ורק המנוח נמלט בזחילה.

·        צילומים 3 - 5 (שעה 19:29:43) הקב"ט מגיע מצד ימין, מכוון אקדחו לכיוון המנוח ויורה בו. המנוח נפגע ככל הנראה, ומתקפל כתוצאה מהירי.

·        צילומים 6 - 8 (19:29:44 - 19:29:47) מתחיל ירי מחוץ למבנה פנימה, והקב"ט נראה מתרחק לכיוון שמאל. בסרטון, המנוח נראה מתפתל מכאבים, ככל הנראה כתוצאה מפגיעות של הירי מבחוץ.

·        צילום 9 (19:29:56) הקב"ט חוזר מצד שמאל לכיוון המנוח כשאקדח שלוף בידו.

·        צילום 10 (19:29:59) קצינת צה"ל במדים מגיעה מצד ימין לכיוון המנוח, כשנשק שלוף בידה.

·        צילומים 13 - 18 (19:30:52 - 19:32:41) ציבור גדול מתחיל להתקהל סביב המנוח, רובו לובשי מדים, אך יש גם אזרחים, חלק מהציבור נושא נשק. לפי הרישומים בתחתית הצילומים, בפרק זמן זה אזרחים מהקהל השליכו שני כסאות וספסל אחד לעבר המנוח (משליך הספסל הוא נאשם 1 בתיק זה, אשר הורשע בשל כך על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של התעללות בחסר ישע, ונגזר עליו עונש מאסר בעבודות שירות).

·        צילום 20 (19:32:46) נאשם 2 רץ לעבר המנוח ובועט בו. מהסרטון עולה כי נאשם 2 נכנס מבחוץ אל רחבת הכניסה בשעה 19:30:32. בשעה 19:31:55, הנאשם נראה מתקרב וצועק משהו לעבר המנוח, ובשעה 19:32:36, הנאשם נראה יורק לכיוון המנוח. שניות אחדות לאחר מכן, הנאשם מתחיל לרוץ לעבר המנוח, ונראה כמי שבועט בעיטה אחת במנוח תוך כדי ריצה, אולם המיקום המדויק של הבעיטה אינו נראה בסרטון. מיד לאחר מכן, הנאשם נראה מורחק מהזירה ע"י השוטר.

·        צילום 22 (19:33:47) כל ההמון מתחיל להתפזר ולהסתתר, ככל הנראה עקב אירוע ירי שני שמבוצע מכיוון השירותים, שם נרצח קודם לכן חייל באירוע הירי הראשון. נאשם 2 שחזר בינתיים לזירה, נראה מנסה לזהות את מקור הירי, ורץ לכיוון שמאל שמשם נשמעו כנראה קולות הירי, כשנשקו בידו, באחיזה מבצעית. ראוי לציין כי בשעה 19:34:45 נאשם 2 נראה בפריים של מצלמה 3 כשהוא מתקרב לזירה שבה בוצע הירי השני.

·        צילומים 23 - 24 (19:34:00 - 19:34:10) נאשם 4 וסוהר נוסף, לוקחים ספסל מתכת, ובו 4 מושבי פלסטיק נפרדים לכיוון המנוח, ובשעה 19:34:10 הם נראים וזורקים את הספסל יחדיו על המנוח. לאחר מכן הם מתהלכים שפופים בקרבת המנוח, כשהם מנסים לשמור על קשר עין עם המנוח, ובמקביל מנסים לזהות את מקור קולות הירי שנשמעו שניות אחדות קודם לכן.

ראוי לציין כי נאשם 4 נראה לראשונה בזירת האירוע, בשעה 19:30:58, ובתחילה הוא נראה משוחח עם אנשים, ככל הנראה מנסה להבין מה קורה. לאחר מכן הוא משוחח בטלפון הנייד, ובהמשך אף בודק מה קורה עם החייל הפצוע ששכב בסמוך למנוח. הנאשם החל לפעול רק לאחר אירוע הירי השני, כאשר הקהל הרב שהיה ברחבה בסמוך למנוח נמלט, והמנוח נשאר למעשה בלא השגחה.

·        צילום 25 (19:34:19) המנוח נראה מזיז את ידיו, ומניחם מתחת לראשו, ונאשם 4 מתקרב אליו בהליכה שפופה, ובשעה 19:34:21 הוא נראה בועט בחוזקה בידו הימנית של המנוח, שכאמור הייתה מונחת מתחת לראשו. לאחר מכן, הוא נשאר בקרבת המנוח, חלק מהזמן בכריעה, כשהוא שומר על קשר עין עם המנוח.

·        צילום 41 (19:37:47) שוב נראה שכל ההמון מתכופף, ככל הנראה בשל ירי שמבוצע מכיוון השירותים.

·        צילום 43 (19:38:25) קבוצת חיילים נושאת פצוע מכיוון השירותים ומניחה אותו משמאל למנוח.

·        צילום 47 (19:45:50) המנוח מופשט מבגדיו על ידי שוטר ככל הנראה על מנת לאתר אמל"ח, ניתן לראות כי המנוח עדיין זז.

·        צילום 48 (19:46:51) המנוח מפונה ע"י כוחות רפואיים.

מצלמות 2 ו-3

בנוסף למזכר ת/1, הוגש באמצעות עד תביעה 1 מזכר נוסף אשר סומן ת/3, ובו דו"ח צפייה של העד משתי מצלמות אבטחה נוספות בתחנה, מצלמה 2 ומצלמה 3. ביחד עם המזכר, הוגש גם דיסק אשר סומן ת/3א, ובו תיעוד של 4 מצלמות אבטחה, מצלמות 1 - 4, בזמן האירוע, כאשר רק שתיים מהן רלוונטיות לענייננו: מצלמה 2 שהוצבה מחוץ לשער הכניסה הצפוני של התחנה, בסמוך למאפה נאמן, ומצלמה 3 שהוצבה ברחבה שמול הכספומט, בסמוך לאזור השירותים בתחנה.

במזכר ת/3 נרשמו ע"י פקד בר יהושע נקודות ציון בולטות על ציר הזמן, לפי סדר כרונולוגי, שהעלה על הכתב בעת שצפה בסרטונים שהורדו מהמצלמות הללו. בכדי שניתן יהיה להבין טוב יותר את הרקע להתנהגותם של שני הנאשמים במהלך האירוע, אפרט להלן את נקודות הזמן שבהן בוצע ירי במהלך האירוע, כפי שעולה משילוב של הצפייה בשתי מצלמות: מצלמה 3 ומצלמה 13, וכפי שנרשם במזכרים ת/1 ו-ת/3.

·        19:29:26 - תחילת ירי על החייל ובמקביל תחילת בריחה של חיילים ואזרחים מאזור הירי.

·        19:29:44 - במצלמה 13 מתחיל ירי מחוץ למבנה פנימה, אשר בעקבותיו המנוח נראה מתפתל מכאבים, ככל הנראה כתוצאה מפגיעות של הירי מבחוץ.

·        19:33:47 - ירי נוסף של המחבל לעבר חיילים וניפוץ זכוכיות של הרציפים ממול.

·        19:34:10 - ביצוע ירי נוסף של המחבל לעבר הכוחות.

·        19:37:47 - במצלמה 13 כל ההמון נראה מתכופף, ככל הנראה בשל ירי נוסף שנשמע מכיוון השירותים; במצלמה 3 חיילים נראים זזים ממקומם אולם שבים כעבור כמה שניות.

ד. פרשת ההגנה

במסגרת פרשת ההגנה נשמעו עדויותיהם של הנאשמים והוגשו האמרות שנגבו מהם במשטרה. כמו כן הוגשו חוות דעת של שני אלופים במיל' אשר נחקרו גם בחקירה נגדית ממושכת, והוגשו 46 מוצגים. להלן, אסקור תחילה את גרסאותיהם של הנאשמים, לאחר מכן אסקור את חוות הדעת של שני האלופים שהעידו במסגרת פרשת ההגנה, ולבסוף אתייחס לחלק מהמוצגים שהוגשו ע"י ההגנה.

1. גרסתו של נאשם 2

חקירתו של נאשם 2 במשטרה

הנאשם נחקר במשטרה ביום 4.11.15, והאמרה שנגבתה ממנו הוגשה וסומנה ת/6 והתמלול שלה הוגש אף הוא וסומן ת/11. הנאשם ציין כי הוא לוחם בגדוד 51 בחטיבת גולני, וביום האירוע היה בדרכו לביתו בבנימין מבסיס שבו עבר הכשרה באזור ירוחם. לאחר שירד מהאוטובוס בתחנה המרכזית בבאר שבע שמע קולות של ירי מתוך התחנה, ולאחר כשתי שניות הבין שמדובר בפיגוע, דרך את הנשק ורץ לכיוון שמיעת הירי, בהתאם להכוונה שקיבל מאישה שברחה מתוך התחנה.

הנאשם ציין כי נכנס לתוך התחנה מאחת הדלתות האמצעיות והבחין באדם שרוע על הרצפה, אשר להבנתו היה המחבל, וכיוון אליו את נשקו. במקום נשמעו צעקות, אנשים החלו להכותו, ואחד אף זרק עליו ספסל, שלא היה ברור לו האם במטרה להגן עליו או שמא במטרה לפגוע בו. הנאשם ציין עוד כי לא היה ברור לו מה סטטוס האירוע והאם המחבל היה חמוש או מנוטרל, אולם הוא החליט שלא לירות בו: "... בעטתי בו כי הוא היה כבר פצוע אז לא רציתי לירות בו סתם עוד כדור אם אפשר לנטרל אותו בלי להשתמש בנשק חי..." (עמ' 2, שו' 25).

בהמשך האמרה הנאשם הסביר מדוע החליט לבעוט במי שנראה לו כמחבל: "... מישהו אחר בא והוריד את הספסל ואז הוא זז וניסה להתרומם, ופחדתי שהוא האריתראי מנסה להוציא נשק, אז רצתי אליו ובעטתי בו בפלג גוף העליון שלו" (עמ' 3, שו' 44). הנאשם אישר כי לפני שבעט בו, הוא צעק על "המחבל", אך לא זכר אם גם ירק עליו. הנאשם דחה את הטענה כי חיכה לשעת כושר שבה יוכל לפגוע "במחבל" בלי הפרעה: "לא חיכיתי שאף אחד יזוז כדי שיהיה לי בעצם גישה אליו. אם הייתי רוצה לפגוע בעצם בשביל פגיע בו הייתי יכול לעשות את זה לפני זה, במשך השתי דקות שעמדתי שם עם הנשק. מה שעשיתי היה בכוונה לוודא נטרול בלבד..." (שם, שו' 65 - 67).

הנאשם הוסיף כי עד לרגע שהחליט לבעוט בו, אנשים מסביב היו מרוכזים "במחבל", ונשקים היו מכוונים כלפיו, אולם בשלב מסוים אנשים אבדו את הריכוז, "... ואני חששתי שבאותו רגע של החוסר ריכוז הוא ישלוף כלי נשק ויפגע בעוד אנשים" (עמ' 4, שו' 79). בסוף האמרה הנאשם אישר כי גם כעס על מי שסבר כי הוא מחבל, אך עמד על טענתו כי הבעיטה נועדה למנוע סכנה: "חלק מזה היה מכעס אבל ההחלטה לבעוט בו הייתה בעקבות התזוזה והחוסר ריכוז של האנשים" (שם, שו' 95).

עדותו של נאשם 2 בבית המשפט

נאשם 2 היה העד הראשון במסגרת פרשת ההגנה, ועדותו נשמעה במשך 3 ימי דיונים (לא מלאים) והחלה ביום 22.4.18. בתחילת החקירה הראשית תאר הנאשם את המסלול שעבר כלוחם שביצע פעילות מבצעית בגזרות שונות, ולאחר מכן התבקש לתאר את השתלשלות האירועים באותו יום, ולהסביר מה נראה בסרטון שמתעד את האירועים, אשר הוצג בפניו במהלך עדותו. הנאשם חזר למעשה על הדברים שמסר בחקירתו במשטרה אך הרחיב יותר. הנאשם ציין כי שמע קולות ירי, כאשר ירד מהאוטובוס בתחנה המרכזית בדרכו הביתה, והבין כי מדובר בפיגוע, ולכן דרך את נשקו ורץ לכיוון שממנו נשמע הירי.

כשנכנס לתחנה הבחין במי שסברו שהוא המחבל כשהוא שוכב על הרצפה, ואנשים החלו להתקהל סביבו, חלקם אף ניסו לפגוע בו, וכך תיאר הנאשם את המצב באותו זמן: "... והיה שם בלגאן רציני. כל אחד שם פעל על דעת עצמו כיוון שבשלב הזה לא היה אף גורם שפיקד על האירוע. אז בשלב זה, בעצם כל אחד פועל לפי שיקול הדעת שלו. אני פועל לפי שיקול הדעת המבצעי שלי... בעצם אני מבין שאני צריך להיות דרוך כל הזמן כאיש כוחות הביטחון שכנראה עם שיקול הדעת היחיד הבריא בשטח... " (פרוטוקול מיום 22.4.18, עמ' 154, שו' 18 - 28).

הנאשם ציין כי בתחילה כולם היו עסוקים בהשגחה על המחבל, אולם בהמשך החלו להדוף את הקהל שהתאסף שם, והוא הבחין שהמחבל משנה את תנוחתו: "... ובאותו זמן אני מזהה שהוא משנה את התנוחה שלו ותוך כדי היד שלו נכנסת מתחת לבטן, באותה שנייה אני מבין שקיימת כאן סכנה מידית וממשית ואני פועל בבעיטה אחת וממוקדת בפלג גופו העליון על מנת להסיר את אותו סיכון מידי... ומיד חזרתי והסתכלתי באמת לראות שהוסרה הסכנה... ואני מזהה שהסכנה המידית הוסרה כי שתי הידיים שלו נחשפו בפני. זאת אומרת, אני מזהה שהוא לא שלף שום נשק." (שם, שו' 29 - 38).

בהמשך עדותו הסביר הנאשם מדוע לא ירה במנוח: "... לא יריתי בו כדי לא לגרום לו עוד פציעה נוספת, כיוון שאני יכול לפעול נגדו באמצעים, מה שנקרא דרדור אמצעים, אני פועל נגדו קודם במה שאני יכול, כמובן שמבחינת זה שאני לא רוצה לפגוע באנשים נוספים, כי כדור שאתה יורה בתוך מקום סגור, אתה לא יודע איפה הוא ייעצר..." (עמ' 156, שו' 9 - 13). הנאשם ציין עוד כי כשנשמעו יריות נוספות, סמוך לאחר שבעט במנוח, הבין שמדובר באירוע מתגלגל, שבו מחבל נוסף המתין כדי לפגוע בסקרנים שיגיעו בעקבות אירוע הירי הראשון, ולכן הוא התקדם לכיוון שממנו נשמע הירי השני, ולאחר מכן סייע לטפל ולפנות חיילים שנפגעו בפיגוע.

הנאשם סיכם את התנהלותו באירוע במילים הבאות: "... באתי כלוחם, באתי במטרה אחת. עם אותה מטרה גם יצאתי מהאירוע. מההתחלה ועד הסוף תפקדתי כלוחם. עשיתי את התפקיד שלי בצורה הכי טובה שהצלחתי לעשות" (עמ' 159, שו' 6). בהמשך מסר הנאשם כי כשבועיים לאחר הפיגוע קיבל זימון לחקירה, וביום 4.11.15 נחקר בימ"ר נגב בחקירה משולבת של הימ"ר ביחד עם מצ"ח. לדבריו, החקירה הייתה מגמתית בכדי להשיג מטרות מסוימות, ולא בכדי להגיע לחקר האמת. כשנשאל על תחושותיו לאחר שהבין שיוגש נגדו כתב אישום, השיב במילים קשות ותיאר "תחושה של בגידה", ושהוא נבחר להיות "שעיר לעזאזל" כלשונו (עמ' 161, שו' 21).

בסוף החקירה הראשית, שב הנאשם וציין כי במשך כל האירוע תפקד כלוחם, משיקולים מבצעיים בלבד למיטב הבנתו, לא ירה אף לא כדור אחד, כי סבר שאין בכך צורך, ובעט בעיטה אחת כשסבר כי היא דרושה להסרת סכנה מידית. הנאשם הסביר בהרחבה את הטעם לכך במילים הבאות:

[...] כאשר הרימו ממנו את הספסל, אותו ספסל שמנע ממנו לזוז... ובאותו רגע הוא משנה את תנוחת הגוף שלו והוא מכניס את היד, ובאותה שנייה הסכנה הופכת מסכנה קיימת לסכנה ממשית ומידית, כשאם לוקחים כדוגמא את אחד הפיגועים שאירע מספר ימים קודם לכן, פיגוע של עובד בזק בירושלים, שירו בו וחזר לפגע ועוד פעם ירו בו ועוד פעם קם, ואז הירי באמת נטרל אותו. זאת אומרת, זה שבן אדם שוכב על הרצפה, לא הופך אותו למנוטרל. ועצם התנועה הזאת, שינוי תנוחת הגוף והיד שנכנס מתחת לבטן, היוו סכנה מידית וממשית שהוא הולך להמשיך לפגע... ואני פועל בבעיטה אחת לפלג גופו העליון על מנת להסיר את הסכנה, ואני מוודא לאחר מכן שהושגה המטרה ואני יודע שהוסר האיום המידי... כשאני רואה את ידיו חשופות לפניי."

(עמ' 163, שו' 22 - 35)

הנאשם הוסיף עוד כי הזדמן שוב לקרבת המנוח לאחר אירוע הירי השני, ולאחר שפינה שני פצועים, כשבגדיו מגואלים בדם הפצועים, ואם היה פועל מתוך כעס, בשלב הזה הכעס אמור להתגבר, לאחר שהתבררו התוצאות הקשות של הפיגוע, ולמרות זאת הוא לא פגע במנוח. לטענתו, יש בכך כדי ללמד שגם בעת שבעט לא פעל מתוך כעס.

בחקירה הנגדית, שהחלה אמנם מיד בתום החקירה הראשית, אולם עיקרה התנהל במועד שלאחר מכן, ביום 29.4.18, הנאשם נשאל שאלות היפותטיות רבות על דרך התגובה הנכונה במצבים שונים, בהתאם להוראות הפתיחה באש שעל פיהן פעל לטענתו. בהמשך נשאל על הנסיבות הקונקרטיות של האירוע, וחזר למעשה על דברים שאמר בחקירה הראשית.

כך תיאר הנאשם מדוע החליט לבעוט במנוח כדי לנטרל סכנה מידית שנשקפה ממנו, לפי הבנתו באותו רגע: "הידיים שלו היו חשופות כל עוד לא פעלתי נגדו ואחרי שהרימו ממנו את הספסל הוא שינה מנח גוף ותוך כדי היד שלו נכנסה מתחת לגוף, באותו רגע חשדתי שהוא הולך להוציא נשק ולהמשיך לפגע ורצתי ובעטתי בו, בעיטה אחת, על מנת להסיר את האיום המידי" (עמ' 221, שו' 3 - 6). הנאשם ציין כי כל עוד ספסל היה מונח על גופו של הנאשם, יכולת התנועה שלו הייתה מוגבלת, אולם משהוסר הספסל מעליו, וכשהבחין שהמנוח משנה את תנוחת ידיו, חש בסכנה מידית, ולכן פעל כפי שפעל.

בהמשך ציין הנאשם כי כאשר ראה את הידיים של המנוח חשופות בעקבות הבעיטה, הסיר את הסכנה המידית, ובכך השיג את המטרה של הבעיטה. כשנשאל מדוע לא תפס למנוח את הידיים השיב כי זה אינו בסמכותו (עמ' 226, שו' 21). הנאשם הדגיש כי לא בעט בראשו של המנוח אלא בפלג הגוף העליון שלו, והוסיף כי בעט במנוח שמקום שהיה הכי קרוב אליו, כדי להגיב ולנטרל את הסכנה בזמן הקצר ביותר: "... אמרתי שהמטרה שלי היא לפעול נגדו הכי מהר שאפשר ולנטרל הכי מהר את האיום המידי... ולכן, אני פועל אליו מהנקודה שאני הכי קרוב אליו" (עמ' 248, שו' 1 - 4).

בהמשך נשאל הנאשם על עוצמת הבעיטה והשיב: "... העוצמה הייתה סבירה בשביל לנטרל את האיום שהיה קיים" (עמ' 252, שו' 11). הנאשם הוסיף כי חשש באותו זמן שהמנוח מסתיר נשק מתחת לגופו, ולכן בעט לכיוון שממנו קיימת הסכנה, אבל הוא לא יכול לתת מיקום מדויק של הפגיעה. לדבריו, רק כשהאירוע הסתיים, הבין בדיעבד שהמנוח לא היה המחבל, ולכן גם לא היה לו נשק (עמ' 255, שו' 24).

הנאשם נשאל עוד אם היה קיים חשש שהמנוח יקום וילך, לאחר שכבר שכב פצוע לאחר שנורה, והשיב: "כן, זו הייתה אופציה, את מצבו אני לא יודע, באותה נקודה, כמו שאני רואה, זו אופציה קיימת, בוודאי, הוא גם ניסה לקום, ומספר ימים לפני זה היה גם את הפיגוע של עובד בזק בירושלים... שיורים בו והוא נופל ואחרי זה הוא קם וממשיך לפגע ויורים בו עוד פעם והוא נופל ואחרי איזה 20 שניות הוא שוב מנסה לקום ורק אז מנטרלים אותו בצורה וודאית, זה גם משהו שיושב לי בראש בזמן האירוע" (עמ' 257, שו' 6 - 11).

בהמשך העדות ציין הנאשם כי לאחר הירי השני, כאשר הבחין כי יש מפקד לאירוע, פעל רק בהתאם להוראות של הגורם הפיקודי: "... לאחר הירי השני כבר היה פיקוד על האירוע... ראיתי שם מישהו עם דרגות כבר שפיקד על האירוע והנחה שם, מהרגע הזה הוא מפקד על האירוע... אני מתנהל תחת פקודות גם מול מד"א וגם מול כוחות המשטרה, הדבר היחיד שאני עושה זה לאסוף אליי חיילים, האנשים היחידים שאני אומר להם מה לעשות, אני אוסף אליי חיילים שיבואו לעזור לי בפינוי הפצועים" (עמ' 268 שו' 26 - 269 שו' 4).

בהמשך נשאל הנאשם על הלוך הרוח של האנשים שהיו מסביב למנוח, והשיב כי שמע הרבה צעקות, והיו גם אנשים שקללו, אבל אף אחד לא אמר לו לעשות משהו ספציפי, וגם לא שמע מאף אחד שהמנוח אינו המחבל או שהוא מנוטרל (עמ' 270, שו' 2, ועמ' 271, שו' 26 ואילך). הנאשם אישר כי גם הוא צעק על המנוח, וכשנשאל מה צעק, השיב כי אינו זוכר בדיוק, אבל צעק עליו גם שלא יזוז, ובין השאר גם קילל אותו, אך לא ירק עליו. הנאשם הוסיף, בתשובה לשאלת ב"כ המאשימה, כי לא היה שייך לבצע על המנוח נוהל מעצר חשוד, מפני שהוא היה כבר על הרצפה (עמ' 277, שו' 20).

הנאשם נשאל עוד אם לא טעה בכך שבעט במנוח, מפני שאילו היה על המנוח מטען חבלה, המטען היה יכול להתפוצץ ולפגוע באנשים רבים. הנאשם השיב כי העריך שהסבירות היא קרובה לאפס שיש עליו מטען חבלה, וסבירות גבוהה בהרבה שהוא נושא נשק. הנאשם הוסיף: "... אני חושב שבנקודה הספציפית, הזאת, פעלתי נכון... לצערי, בזה שנגעתי בו חרגתי מהפקודות של זיכוי, אבל מנעתי פעולה נוספת שסיכנה חיים וזו הייתה המטרה, עשיתי סיכוי מול סיכון" (עמ' 281, שו' 15 - 20).

חקירתו הנגדית של הנאשם נמשכה במועד נוסף, ביום 17.6.18, והנאשם שב ונשאל ממה חשש לפני שהחליט לבעוט במנוח. הנאשם השיב כי חשש שהנאשם ישלוף נשק וימשיך לפגע, וביקש למנוע אפשרות כזו. הנאשם הוסיף עוד כי באותה תקופה, באוקטובר 2015 היה גל של פיגועים, ולכן הוא חשש שהמנוח יוציא סכין או אקדח (פרוטוקול מיום 17.6.18, עמ' 179, שו' 18). בהמשך אישר הנאשם שוב כי צעק על המנוח וגם קילל אותו, וכשנשאל איך הקללות תורמות להגנה על האנשים שהיו שם השיב: "... אני לא חושב שקללות תורמות, היה מדובר בהתנהגות אנושית בהתאם לסיטואציה", וכשנשאל אם כעס השיב: "... צעקתי עליו כי כעסתי, אך בין הכעס לפעולה שעשיתי נגדו אין ולא כלום" (עמ' 188, שו' 18 - 21).

2. גרסתו של נאשם 4

אמרותיו של נאשם 4 במשטרה (ת/5 ו-ת/14)

הנאשם מסר שתי אמרות במשטרה. האמרה הראשונה נגבתה במיון הכירורגי בסורוקה, זמן קצר לאחר האירוע, ביום 18.10.15 בשעה 21:43, והיא סומנה ת/14. הנאשם מסר בה כי הוא קצין בשב"ס, ובמהלך נסיעתו לכיוון בית החולים "סורוקה" שמע יריות מכיוון התחנה המרכזית, והבחין באנשים רבים נמלטים מהתחנה צועקים פיגוע. בעקבות זאת ירד מהרכב ביחד עם שותפו בשם חנניה שבת ושניהם רצו לכיוון התחנה. כשנכנס פנימה והבחין באדם שוכב מכוסה בדם ולידו שכב חייל פצוע. הוא החל לסייע למשטרה לפנות ולהרחיק אנשים מהזירה, ואז שמע צרור יריות מכיוון סוף התחנה. הוא ביקש מכולם להתכופף, וחיילים ושוטרים שהיו במקום רצו עם נשקים שלופים לכיוון הירי, נשמעו עוד יריות והחלו להגיע פצועים לאזור שבו היה. כשהגיעו כוחות הצלה נוספים, סייע להם "בפינוי של כולם" כלשונו, ולאחר שהגיע כוח יס"ם הוא עזב את המקום.

האמרה השנייה נגבתה כעבור ימים אחדים, ביום 21.10.2015 בשעה 18:26, במשרדי ימ"ר נגב, והיא סומנה ת/5. הנאשם נחקר בה באזהרה, בחשד לעבירה של "פציעה או חבלה זדונית שלא כדין, פציעה שעבריין מזויין...", כפי שנרשם בתחילת האמרה, והתייעץ עם עורך דין עובר לחקירה. בתחילת החקירה, כשנשאל אם הוא רוצה לומר משהו על החשדות נגדו, השיב כי אינו יודע על מה מדובר, ובעקבות זאת הטיח בו החוקר בין היתר את הדברים הבאים: "... נראה לי עדיין שלא הבנת איפה אתה נמצא, אתה מעוכב בגין עבירות חמורות שבצעת ביום 18.10.15 בתחנה המרכזית בבאר שבע..." (עמ' 2, שו' 6), ושאל אם הוא זוכר מה עשה בתחנה המרכזית במועד זה.

הנאשם סיפר כי הוא קצין בשב"ס בתפקיד סגן מפקד משמרת, וכי בעת שהיה בדרכו ברכבו מכלא באר שבע למיון בסורוקה, לאחר שנפגע בידו בהיותו בתפקיד בכלא, בכיכר שליד התחמה המרכזית, שמע קולות ירי, והבחין באנשים נמלטים מהתחנה וצועקים כי היה פיגוע. הנאשם זינק מהרכב, והחל לרוץ לכיוון התחנה המרכזית, בכדי לסייע בפינוי פצועים, מפני שלא היה חמוש, וכשנכנס לתחנה הבחין באנשי ביטחון מכוונים נשק לעבר פצוע שהיה על הרצפה, ולידו שכב חייל פצוע, שטען כי נדקר ע"י המחבל ששכב בסמוך. לדבריו, שאל את החייל היכן נדקר, "ואז החל צרור יריות ומה יש לי נתק מוחלט במוח... אני זוכר שהיו צרחות והרגשתי כמו במלחמה של דם וירי וסכנה לחיים שלי..." (שם, שו' 20 - 22). הנאשם הוסיף כי מאז האירוע יש לו נתק מוחלט במוח, וכי אינו יודע אם עזר או לא עזר, מפני שהגוף "פעל על אוטומט" כלשונו.

כשנשאל מה עשה למנוח, השיב הנאשם: "לא עשיתי לו כלום, יש שם מאבטחים ושוטרים שכוונו עליו נשק" (עמ' 3, שו' 43). הנאשם ציין כי לא ראה נשק חם או קר על המנוח, טען כי לא תקף אותו, ועמד על טענתו כי החייל הפצוע אמר לו שדקרו אותו. כשהחוקר הטיח בפניו כי הוא תקף בצורה קשה מאוד את האריתראי, טען הנאשם כי אינו זוכר זאת, וכשהוטח בו כי תקף גם אזרח שניסה להגן על המנוח השיב: "שאני לא זוכר שתקפתי שום אזרח אלא דחפתי אנשים שלא יתקרבו למחבל שאולי יש עליו חגורת נפץ או מטען" (עמ' 4, שו' 84). כשנשאל אם ניסה לבדוק זאת, השיב בשלילה וציין כי אינו חבלן.

בהמשך עומת הנאשם עם הסרטון של מצלמת האבטחה, וזיהה את עצמו מגיע עם סוהר נוסף לזירת האירוע, ולאחר מכן זיהה את עצמו "מרביץ לאריתראי" כלשונו. החוקר העיר כי בשלב זה הנאשם החל לבכות, והנאשם הסביר את התנהגותו במילים הבאות: "... אני רואה את הסרטון ורואה שבשעת צרור הירי המחבל נשאר ללא אבטחה של מאבטחים ושוטרים ואני זורק על המחבל ספסל על מנת שלא יעשה תנועה, ולאחר מכן הוא מרים את ידיו, ובעטתי בו בין הכתף לפנים בצוואר שלו וזה על מנת שהוא לא שאין עליו מטען או משהו והוא בעיניי מחבל" (עמ' 5, שו' 114 - 116). כשנשאל מדוע בכה קודם לכן, השיב כי זה לא האופי שלו, ועכשיו הוא יודע כי המנוח אינו מחבל אלא אזרח כמוהו.

בהמשך נשאל הנאשם אם היה צריך לעשות מה שעשה גם אם מדובר במחבל, והשיב: "אני חושה שהייתי צריך לנטרל אותו בגלל שלא היה עליו אף אחד שיאבטח אותו ומה שאני עשיתי זה לנטרל אותו מתזוזה" (שם, שו' 120). כשהחוק שאל בציניות אם צריך לתת לו מדליה על מעשיו, השיב הנאשם: "לא צריך להעניק לי מדליה כי לפי הסרטון אני הרבצתי לאדם חף מפשע, אבל במקום הפיגוע תחת מטר של יריות ושאני יודע שהוא מחבל, אני יעשה הכול להגן על עצמי וגם על אזרחים שלא יעשה תנועה קטנה לכיוון הגוף שלו, אני לא יודע מיהו" (שם, שו' 136 - 138). הנאשם הוסיף כי אם רצה לפגוע במנוח, היו לו הרבה הזדמנויות לתקוף אותו, ורואים בסרטון כי לאחר מכן גם כשהיה אתו לבד לא נגע בו.

בסוף האמרה, כשנשאל אם יש לו מה להוסיף השיב: "לאחר שראיתי את הסרטון זה לא האדם שאני וזה לא מי שחונכתי וחוץ מלהצטער ולבקש סליחה מכולם... לא ידעתי שהוא חף מפשע..." (עמ' 6, שו' 167).

עדותו של נאשם 4 בבית המשפט

נאשם 4 היה העד האחרון במסגרת פרשת ההגנה, ועדותו נשמעה ביום 16.1.19. בתחילת העדות מסר הנאשם רקע קצר על משפחתו ועל שירותו הצבאי. הוא נשוי ואב לשלושה ילדים, ושירת שירות מלא בצה"ל כלוחם ביחידת דוכיפת. במסגרת שירותו הצבאי עשה קורס של לוחמה בטרור במתקן אדם, ולאחר שירותו עבד כמאבטח במקומות שונים, ועבר בכשרות נוספות בנושאי אבטחה. בשנת 2003 התגייס לשב"ס, והתקדם בסולם הדרגות, עד שסיים קורס קצינים בשב"ס, ביחד עם תואר ראשון בקרימינולוגיה, בשנת 2013.

הנאשם ציין כי בעקבות האירוע הוא הושעה מעבודתו לתקופה של קרוב לשנתיים, שבמהלכם קיבל שכר חלקי, ונקלע למצוקה כלכלית קשה, הגיע לסף קריסה ואף נאלץ למכור את ביתו, ולעבור להתגורר בשכירות. הנאשם ציין עוד כי חונך מילדותו לסייע לזולת וכך הוא גם מחנך את ילדיו. כשהתבקש להתייחס לאירוע עצמו, פתח וציין כי מדובר באירוע קשה וטראומתי שהוא מצטער עליו, והוסיף: "...נהרג בו אזרח חף מפשע שנורה בשוגג וזוהה כמחבל, אני לא מצטער על הדרך שבה אני פעלתי" (פרוטוקול מיום 16.1.19, עמ' 242, שו' 23).

הנאשם העיד כי ביום האירוע העביר תדריך לסוהרים על אירועי הטרור באותה תקופה, שאותם תיאר במילים הבאות: "... היו המון פיגועי דקירה, פיגועי דריסה, כולנו זוכרים את כל הפיגועים, את כל החרדות שהיו, את כל החרדה ששררה בציבור, היה מפחיד להסתובב ברחובות כי זה משהו שלא הכרנו..." (עמ' 243, שו' 15 - 17).

לקראת ערב הוא נפצע בידו בעת שניסה להשתלט על אסיר שהתבצר בתאו, ובעת שהיה בדרכו לחדר מיון בסורוקה ברכבו של סוהר אחר, בסמוך לתחנה המרכזית, שמע קולות ירי והבין כי מדובר באירוע טרור. הוא הבחין בחיילים חמושים שבורחים החוצה מהתחנה, ואזרחים צועקים שיש פיגוע בתחנה, והחליט להיכנס פנימה למרות הסכנה שחש, ולמרות שלא היה חמוש, מפני שכך חונך לעשות "... וכמו שהכשירו אותי בצבא ובשב"ס לחתור למגע כלוחם, זה מחובתי גם כאזרח, על אחת כמה וכמה כלובש מדים" כלשונו (עמ' 246, שו' 28).

כשנכנס לתחנה, הבחין באנשים צועקים ובוכים, והבחין במחבל שוכב כשמעליו אנשי ביטחון ואזרחים עם נשקים מכוונים כלפיו, ולידו שוכב חייל פצוע, מוקף אף הוא במאבטחים ואזרחים ומטופל. לדבריו, סבר באותו זמן שהאירוע הסתיים, וכך אף מסר לאשתו בטלפון, כשלפתע שמע ירי מסיבי מכיוון דרום, והבין שנפתח עוד אירוע. בעקבות הירי החלה בהלה גדולה בקהל שהיה בסמוך למנוח, כאשר חלק מהאנשים ברחו או התחבאו, ואחרים רצו לכיוון הירי, וכתוצאה מכך המנוח נשאר בלא אבטחה, "למעשה הפקירו את הזירה הנוכחית" כלשונו של הנאשם (עמ' 248, שו' 31).

הנאשם הדגיש כי באותו שלב, המנוח שנחשד כמחבל, לא היה מנוטרל. כשהתבקש להבהיר את דבריו, הסביר: "מנוטרל זה או שהוא מת או שהוא מזוכה וכבול... מזוכה, זאת אומרת, נערך עליו חיפוש", והוסיף: "...גם כשהוא מת אפשר לפתוח סוגריים כי יכול להיות שיש עליו מטען שאנחנו נפעיל אותו אז עדיין יש חשש ממנו" (עמ' 252, שו' 21 - 253, שו' 2). הנאשם ציין כי הוא והסוהר שהיה אתו, חנניה שבת, זרקו ספסל על המנוח בכדי לקבע אותו על מנת שלא יזוז, והוסיף כי אם היו לו אזיקים הוא היה כובל אותו.

כעבור זמן קצר, הבחין שהמנוח מזיז את ידיו, וכשנשאל מה היה יכול לעשות בידיו השיב: "להפעיל מתג, להפעיל את המטען, להוציא אולי נשק שיש לו מתחת לבגדים, הוא לבוש, לא נערך עליו חיפוש" (עמ' 256, שו' 20), והוסיף כי גם אדם שספג ירי ומכות, יכול ב-10% מכוחו להפעיל מתג של מטען חבלה. בעקבות זאת החליט הנאשם לבעוט בעיטה אחת בצווארו של המנוח, והסביר מדוע בעט דווקא שם: "הבעיטה הייתה בכוונה שם בגלל שני דברים, א', זה האזור החשוף היחיד שאני לא אפעיל את המטען ו-ב'... בצוואר, פה, יש ווריד, כשאתה נותן פה בעיטה זה אמור לשתק את האדם לשלוש-ארבע שניות, שזה הזמן שלך להשתלט עליו, במידה ועשית את זה הצלחת להשתלט על מחבל, במידה ולא ויש עליו מטען אנחנו בבעיה כולנו" (שם, שו' 7 - 12), והוסיף כי למד לפעול כך בהכשרה בלוט"ר. הנאשם הדגיש כי ביקש לנטרל את מי שנראה בעיניו כמחבל, ודחה את הטענה כי רצה לתקוף אותו.

הנאשם ציין עוד כי לאחר שכוחות האבטחה חיסלו את המחבל הנוסף שהיה בזירה הנוספת, הם הגיעו לזירה הנוכחית בסמוך למנוח, בפיקודו של קצין משטרה בכיר, שלקח פיקוד ושליטה על האירוע כלשונו, ובין היתר דאג לזכות את המנוח, ורק בשלב זה ניתן היה לומר כי המחבל היה מנוטרל. לאחר מכן, נסע הנאשם למיון, שכבר פונו לשם פצועים מהפיגוע, והיו שם גם שוטרים רבים ועיתונאים. לבקשת אחד השוטרים הוא מסר עדות כללית קצרה על מה שקרה בתחנה, שסומנה כאמור ת/14, ולאחר שקיבל טיפול רפואי במיון, הוא חזר להמשך המשמרת בכלא אלה.

למחרת התברר כי המנוח לא היה מחבל, אלא נתין זר, אזרח אריתראי, שביקש להאריך את אשרת השהייה שלו, ונורה בשוגג, וכעבור שלושה ימים הוא זומן לחקירה בימ"ר נגב, ונחקר באזהרה בחשד לביצוע עבירות חמורות, כאשר פגע במנוח במהלך האירוע. הנאשם ציין כי החוקר התייחס אליו בחוסר כבוד ובחוסר נימוס, וכי הוא היה נפחד ומבועת בשל החקירה. הנאשם אישר כי לא אמר אמת בחקירה כאשר טען כי אינו זוכר מה עשה באירוע, וכשנשאל מדוע נהג כך השיב: "כי הייתי בפחד, הייתי בבהלה עצומה, הייתי בהלם, הבנתי בשנייה אחת ששלושה ימים, בין ה-18 ל-21, מדברים ומדברים עליי ונכנסתי לפאניקה מוחלטת אז העדפתי, כמובן, להכחיש, לשקר קצת" (עמ' 272, שו' 19 - 21).

בהמשך העדות, הוא תיאר את תחושתו בחקירה במילים הבאות: "הרגשתי מבולבל, הרגשתי חסר אונים, הרגשתי פחד, הרגשתי איך הכול קורס לי מול העיניים, כל הקריירה שלי מתפספסת כרגע על דברים שמאשימים אותי שהם רחוקים שנות אור מהמציאות" (עמ' 275, שו' 7 - 9). לאחר מכן, התייחס גם ליחס המשפיל שקיבל מהחוקר לטענתו: "... הוא מזלזל בי, הוא צוחק עליי... פשוט יש לו שאלות שכשאתה מנתח אותן היום הן הזויות לחלוטין, זה לא שאלות שחוקר במשטרת ישראל צריך לשאול, אני לא אזרח מהשוק שבא כרגע לחקירה, אני קצין בשב"ס, את הכבוד המינימלי שהוא צריך לתת לי כמו שנתתי לו הוא היה צריך לתת..." (שם, שו' 16 - 21).

עוד קודם לכן, נשאל הנשם לתחושותיו כשהוא יושב על ספסל הנאשמים, והשיב כי תחושתו קשה מאוד, והוסיף: "... אני באתי לעשות דבר חיוני ונחוץ למען הקהילה וקיבלתי כתב אישום, אני לא טוען שמגיעה לי הוקרה או צל"ש כי בסופו של דבר התברר שדובר באדם חף מפשע, תמים שבא לעשות אשרת עבודה וזה כאב לב אחד גדול, אבל לתפיסתי ולהבנתי כשמדובר במחבל ככה אמור לפעול וככה אני אמור להתנהג" (עמ' 262, שו' 6 - 10).

בסוף החקירה הראשית, התייחס הנאשם גם לעובדה שבכה במהלך חקירתו במשטרה: "בכיתי כי נשברתי, ראיתי מולי עכשיו בסרטון, בפעם הראשונה לאחר הפיגוע, את האזרח החף מפשע שנהרג וזה כאב לב עצום, זה משהו שלא חונכתי אליו, אני לא ארביץ לבן אדם, אני לא אפגע באדם בלי שום סיבה לעולם... וכאב לי הלב כי אני יודע שבן אדם שבא לעשות אשרת עבודה נהרג בשוגג וזה כאב לב עצום אז בכיתי, נשברתי, כן, זה מאוד כואב, גם עכשיו זה כואב" (עמ' 276, שו' 21 - 27).

בחקירה הנגדית אישר הנאשם כי היו כמה דברים לא נכונים שמסר בחקירתו במשטרה, בשל הלחץ שהיה נתון בו במהלך החקירה. הנאשם ציין כי כשהגיע לזירת האירוע, לקח לו דקות בודדות בכדי להבין את תמונת המצב: "... ברגע שאני נכנס לזירת אירוע אני מבין קודם כל מי נגד מי, מה התמונה שנגלית למול עיניי" (עמ' 280, שו' 14).

הנאשם אישר כי לא שאל אנשים שהיו שם לפשר האירוע, מפני שכשראה אנשי ביטחון ואזרחים עם נשקים שלופים לכיוון המנוח כשהם צועקים כי הוא מחבל, הניח שהוא אכן המחבל שביצע פיגוע ירי דקות בודדות קודם לכן, וכשראה כי המנוח עדיין לבוש, הבין שלא נערך עליו חיפוש, מפני שבמהלך חיפוש היה צריך לפשוט מהמנוח את חולצתו. הנאשם הוסיף כי משהניח כי מדובר במחבל, נשקפת ממנו מסוכנות פן ימשיך לפגע באמצעים שונים: "החשש שלי הוא לא מסכין, זה מחבל, החשש שלי זה מהכול, זה ממטען, זה מאקדח, זה מסכין, זה מהכול" (עמ' 284, שו' 12).

בהמשך עדותו, כשנשאל אם טעה כשסבר שהמנוח הוא מחבל השיב: "אני לא טעיתי לחשוב שזה מחבל, אני קיבלתי מוצר מוגמר שזה מחבל... בדיעבד? ברור שמי שירה בו טעה", וכשנשאל אם הוא עצמו טעה השיב: "בדרך שבה אני התנהלתי לא טעיתי, אם זה היה מחבל... הטעו אותי, לא אני טעיתי, הטעו אותי" (עמ' 285, שו' 6 - 12). בהמשך עדותו, אישר הנאשם כי הרחיק מהמקום אזרח לבוש בחולצה צהובה, מפני שסבר כי נשקפת סכנה לאותו אזרח בשל קרבה יתירה למנוח: "הוא כנראה לא הבין את הסיטואציה, הסיטואציה היא כרגע סיטואציה מאוד בעייתית, אם יש עליו מטען והוא מפעיל אותו אנחנו כולנו מתים אז תעוף משם, דחפתי אותו בחוזקה, תעוף מפה, אתה כנראה לא מבין מה קורה פה" (עמ' 290, שו' 1 - 4).

לאחר מכן, כשנשאל אם בדיעבד אינו סבור שאותו אזרח צדק והוא טעה, השיב: " אני לא יכול להגיד דבר כזה, מה זה טעיתי והוא צדק? אם הוא היה מתפוצץ אז יגידו שאני צדקתי והוא טעה? לא... אי אפשר להסתכל על האירוע הזה בדיעבד" (שם, שו' 20 - 23). בהמשך, תיאר הנאשם את הסיטואציה שבה היה באותו זמן: "... הסיטואציה הזאת היא סיטואציה מאוד אלימה, מאוד אלימה, מאוד בעייתית בזמן שגם יורים עלייך מהצד השני, אתה נמצא בסיטואציה שבה אתה אומר לעצמך אם היה לי נשק אולי הייתי יורה בו, אבל אני לא חמוש, אני בלי אמצע הגנה, בלי שום דבר, זו הסיטואציה, זו הדרך שבה פעלתי וזו הדרך שבה אני אפעל" (עמ' 291, שו' 14 - 18).

הנאשם שב ונשאל מדוע בעט במנוח, וכך השיב: "נמצא בן אדם על הקרקע, מחבל עם מטען חבלה או לא מטען חבלה... אני מוכן לקחת את הסיכון... אני מנסה לנטרל אותו, בעטתי בו על מנת לנטרל אותו, לא לבעוט בו על מנת להכאיב לו" (עמ' 293, שו' 3 - 10).בהמשך ציין הנאשם כי הוא והסוהר הנוסף שהיה אתו, השליכו את הספסל לכיוון המנוח, ומיד קפצו לאחור כי חששו שהמנוח ינסה לפגע בהם, "...כי בכל זאת זה כרגע מחבל ששוכב על הקרקע, את לא יודעת מה יש לו, לאו דווקא מטען, יכול להיות גם שיש לו איזה נשק מתחת לבגדים והוא חיכה לירי של המחבל השני וזו הסחת דעת בכלל, כל מיני סיטואציות עוברות לך בראש באותה שנייה ומיליוני מחשבות בתוך הראש..." )עמ' 296, שו' 24 - 28).

הנאשם הוסיף כי מבחינתו כל עוד ידיו של המנוח לא היו כבולות והוא היה יכול להזיזן בלא הגבלה, הוא היווה סכנה מפני שהוא יכול להפעיל מטען, ולאחר שבעט בו המנוח היה מנוטרל לכמה שניות, שבמהלכן צעק עליו שלא יקום ולא יזוז, ומדובר בפעולה שמקבילה לקריאת עצור בנוהל מעצר חשוד (עמ' 301, שו' 3). לאחר מכן, הוא בקושי זז, ובכך פחתה הסכנה שנשקפה ממנו באותו זמן.

בסוף החקירה הנגדית, הטיחה ב"כ המאשימה בנאשם כי אמנם הגיע לזירת האירוע מתוך כוונה לסייע, אולם בלהט הדברים והצעקות שנשמעו לפגוע במחבל, הוא החליט "לסגור חשבון עם אותו מחבל" כלשונה (עמ' 344, שו' 6), ולכן השליך עליו את הספסל, ולכן גם בעט בו לאחר מכן, למרות שלא היה לבעיטה כל ערך מבחינה מבצעית, והיא נועדה רק לנקום במנוח, שנחזה באותו זמן כמחבל. ב"כ המאשימה ביקשה למצוא תימוכין לטענתה, בדברים שאמר הנאשם בחקירתו במשטרה, לאחר שהוצג לו סרטון האבטחה, כי הרביץ לאדם חף מפשע.

וכך השיב הנאשם לטענות אלו: "... אני נכנסתי במטרה מסוימת, לסייע במה שאני אוכל, נקלעתי לתוך זירה נוספת בתוך הפיגוע שהיה ופעלתי כמו שמצאתי לנכון על מנת לנטרל אדם.... אני אמרתי שאני לא מצטער על הדרך שבה אני פעלתי על מנת לנטרל מחבל, אני כן מצטער שנ ג דם חף מפשע... זה כאב לב" (עמ' 345, שו' 12 - 22). הנאשם הרחיב בעניין זה בחקירה החוזרת: "אני לא מצטער על הדרך שבה פעלתי אז ככה שאני לא מסכים שפעלתי בשיקול דעת שגוי, אני חושב שאני פעלתי בשיקול דעת הכי נכון ורלוונטי שחשבתי לאותו רגע" (עמ' 346, שו' 13 - 15).

3. חוות הדעת שהובאו בפרשת ההגנה של נאשם 2

כאמור לעיל, במסגרת פרשת ההגנה של נאשם 2 הובאו חוות דעת של שני אלופים במילואים, שהתבקשו לחוות דעתם על התנהגותו של נאשם 2 במהלך האירוע. ראוי לציין כי המאשימה התנגדה לקבלת חוות דעתם של שני המומחים הללו, בטענה שאין להם מומחיות רלוונטית לגזרת המחלוקת שבין הצדדים, ובסופו של דבר, לאחר דיון שקיימתי ביום 18.11.18, שבו שמעתי את טענות ב"כ הצדדים, דחיתי את התנגדות המאשימה, ואישרתי לקבלת את חוות הדעת של המומחים, אולם הוריתי למחוק מחוות הדעת חלקים שנראו בעיניי לא רלוונטיים לגזרת המחלוקת שבין הצדדים, כפי שפירטתי בהרחבה בהחלטה שנתתי לאחר הדיון.

חוות הדעת הראשונה שהוגשה וסומנה ת/14 היא של אלוף במיל' גרשון הכהן(להלן: הכהן), אשר פרש מצה"ל בשנת 2015, לאחר שירות ממושך של 36 שנים, שבהן מילא שורה ארוכה של תפקידים בכירים, ובכלל זה פיקד על אוגדת מילואים ועל אוגדה סדירה, וכן פיקד על מסגרת על אוגדתית של הגיס הצפוני. כמו כן שימש בשורה של תפקידים שקשורים לקביעת תורות הלחימה של צה"ל, ובכלל זה ראש מחלקת תורת לחימה במפקדת זרוע היבשה, ראש חטיבת תורה והדרכה במטכ"ל, וכן מפקד המכללות הצבאיות ומפקד קורס מפקדי חטיבות ואוגדות.

אלוף הכהן התייחס בחוות דעתו בין היתר לשני נושאים שרלוונטיים לענייננו: הנושא האחד הוא מהותו של המונח "מחבל מנוטרל", והאם האירוע נשוא כתב האישום ניתן לטעון שלא נשקפה סכנה מהמנוח שנחזה להיות מחבל, והנושא השני הוא האם המעשה של נאשם 2 כלפי המנוח היה סביר ונחוץ בנסיבות העניין. חוות הדעת נסמכה על חומר הראיות שנמסר לידיו, לרבות כתב האישום, אמרתו של הנאשם במשטרה "וכלל סרטוני מצלמות האבטחה מיום האירוע".

בסעיף 6 לחוות הדעת, קבע הכהן כי לדעתו יש "שתי דרכים בלבד לקבוע 'נטרול' וודאי של מחבל: המחבל עבר בדיקה מקיפה של הגורמים המוסמכים לעשות כן, והוא כפות באופן כזה שאינו יכול לזוז בחופשיות ואינו יכול עוד להוות סכנה כלשהי לסובבים אותו, או שהמחבל חוסל, מותו נקבע ולכן אינו מהווה עוד איום".

בסעיף 7 הביא הכהן 3 דוגמאות לסיכון שקיים כאשר "גורמים שאינם מוסמכים סברו כי מחבל נוטרל ואינו מהווה עוד סכנה, אך בפועל הוא לא נוטרל כלל והמשיך לפגע", ואחת הדוגמאות היא פיגוע הדריסה והדקירה בירושלים ברח' מלכי ישראל, שביצע עובד בזק בתאריך 13.10.15, היינו 5 ימים לפני שאירוע שלפנינו. בסעיף 9 התייחס הכהן לניהול זירת האירוע וכך כתב:

[...] נראה כי מדובר בזירת אירוע נטולת סדר כלשהו אשר אינה מנוהלת בצורה מבצעית ונכונה בכל קנה מידה... משמעות הדבר היא כי איש אינו יכול לקבוע שאותו מחבל נחזה אינו מהווה סכנה ממשית בעת הבעיטה שבעט (נאשם 2) ויתרה מכך, הסכנה קיימת עד לסופו של האירוע, עת נראים כוחות הביטחון וההצלה מבצעים "זיכוי" של המחבל.

בהמשך חוות הדעת, התייחס הכהן להתנהלות של נאשם 2 במהלך האירוע, וציין כי במשך כל האירוע זוהה המנוח כמחבל, וכך הייתה כל ההתנהלות כלפיו. הכהן הוסיף כי הנאשם נראה פועל כמצופה מלוחם, הן בכך שנצמד להתרחשות מתחילתה, בשונה מחיילים שנראו נמלטים מהזירה בתחילת האירוע, והן בכך שחתר למגע כאשר המחבל האמתי פתח בירי נוסף מכיוון השירותים של התחנה, ואף סייע בחילוץ הפצועים ובהכוונת הכוחות.

בסעיף 18 ציין הכהן כי "... אנו לא יכולים לצפות או לדרוש מלוחמים שבזמן קרב יכניסו למכלול השיקולים שלהם סוגיות שהתשובות עליהן הן מלכתחילה אמורפיות ולא ברורות ומוגדרות, ובכך יסכנו את עצמם ואת הסובבים אותם כאשר ברור שזמן התגובה הינו הפרמטר העיקרי והחשוב ביותר". הכהן הוסיף בסעיף 20 כי מבחינה אובייקטיבית מדובר בסיטואציה מורכבת ומסוכנת, וכי מהדברים שעולים ממצלמות האבטחה, ומהדברים שמסר נאשם 2 בחקירתו במשטרה "פעולתו הייתה נחוצה, ראויה, נכונה ומקובלת".

בסעיף 22 סיכם הכהן את עמדתו באשר לתפקודו של נאשם 2 באירוע במילים הבאות: "בסיטואציה בה פעל החייל... אני סבור שהמעשה הספציפי שביצע הוא סביר לחלוטין ואופן ביצועו אף מעיד על סבירותו, שכן בעט בעיטה בודדת לשם מניעת סכנה מוחשית שחש. ניתן ללמוד על סבירותו ונחיצות המידית של המעשה מכך שהיו לחייל... מספר הזדמנויות לא מבוטל לפגוע במחבל הנחזה אך נמנע מלעשות כן".

חוות דעת שניה שהוגשה וסומנה ת/15, נכתבה ע"י אלוף במיל' דן ביטון (להלן: ביטון), אשר פרש מצה"ל בשנת 2012, לאחר שמילא שורה ארוכה של תפקידים בכירים, ובכלל זה תפקידים שקשורים להכשרת לוחמים ומפקדים, ולגיבוש תורות הלחימה בצה"ל, כמו מפקד המרכז הלאומי לאימונים ביבשה (מל"י) בצאלים, וכן ראש חטיבת תורה והדרכה באגף המבצעים במטכ"ל. גם הוא התבקש לחוות דעתו על מהותו של "נטרול" מפגע, ועל תפקודו של נאשם 2 במהלך האירוע, וגם הוא הסתמך על הסרטונים של מצלמות האבטחה, כתב האישום וכן אמרתו של נאשם 2 במשטרה, כמפורט בסעיף 7 לחוות הדעת.

בסעיף 9 לחוות הדעת קובע ביטון כי "נטרול וודאי של איום ממחבל יכול להתקיים בפועל בשני מצבים בלבד: 1) המחבל חוסל; 2) המחבל מופשט ואזוק לאחר שזוכה ע"י גורמים מקצועיים ומוסמכים, ונערך וידוא כי אינו נושא עליו נשק כלשהו אשר באמצעותו יכול לפגוע בסובבים אותו". על רקע זה, קובע ביטון בסעיף 10 כי הנחזה למחבל לא נאזק ולא זוכה ע"י הגורמים המוסמכים, ולכן המשיך להוות סכנה פוטנציאלית לסובבים אותו, מפני שהיה בהכרה והמשיך לזוז כשידיו חופשיות.

בסעיף 15 מתייחס ביטון להיבט נוסף של הצורך בנטרול וכנות תחושת הסכנה אשר עולה מאופן הטיפול במנוח ע"י כוחות הביטחון וההצלה: "... למרות שמדובר במי שנורו בגופו מספר לא מבוטל של קליעים, ולכאורה הוא פצוע אנוש, עדיין גורמי ההצלה לא מוצאים לנכון לטפל בו בשטח ומתפנים לטיפול בו רק בסוף האירוע ולאחר שגורמי משטרה עורכים זיכוי מלא לנחזה למחבל, זאת תוך שגם בשלב זה (כחצי שעה לאחר תחילת האירוע) עורכים את פעולות הזיכוי כאשר אקדחיהם של המזכים דרוכים ומכוונים לראשו של הנחזה למחבל...". מכאן מסיק ביטון "מקל וחומר שאם בפרק זמן זה עדיין נשקפה סכנה מוחשית מהנחזה למחבל, הרי שבתחילת האירוע לא ניתן כלל לטעון שלא נשקפה ממנו סכנה וכי מעשהו של (נאשם 2) היה בגדר פעולה שלא לצורך".

בסעיף 24 מתייחס ביטון למעשה הקונקרטי שביצע נאשם 2 באירוע, וקובע כי העובדה שהשתמש "באמצעי בעל פוטנציאל הפגיעה הנמוך ביותר בנחזה למחבל, קרי בעיטה בודדת, וזאת חרף העובדה שהיה חמוש בנשקו האישי", מלמדת על שיקול דעת מקצועי של הנאשם, ועל יכולתו "לנתח נכונה את זירת האירוע תוך קבלת החלטות מבצעיות שקולות...". ביטון מוסיף כי העובדה שהנאשם בעט במנוח בעיטה אחת בלבד, למרות שהיו לו הזדמנויות נוספות לפגוע במנוח, מלמדת על כך שמדובר בפעולה "שנעשתה בשיקול דעת ולשם נטרול רגעי ומידי של איום מידי, ולא כפעולה של המון זועם שמבקש נקם...".

שני המומחים נחקרו בחקירה נגדית ממושכת, הבהירו את הדברים שכתבו בחוות הדעת, תיארו את אופן כתיבת חוות הדעת, ובסופו של דבר עמדו מאחורי חוות הדעת שנתנו, וכל אחד מהמומחים קבע בסוף החקירה הנגדית שלו, כי התנהגותו של נאשם 2 הייתה סבירה בנסיבות העניין, ובהתאם לתמונת המצב שהנאשם ראה בעת שביצע את המעשים שביצע.

לא אמנע מלציין כי חוות הדעת הללו היו בעייתיות בעיניי משני טעמים: הטעם האחד הוא כי הייתה בהן התייחסות נרחבת לנושאים שאינם נמצאים בגזרת המחלוקת בין הצדדים, וחלקם אף משיקים לעמדות פוליטיות שאינן מעניינו של בית משפט זה. לכן גם הוריתי על מחיקת חלק ניכר מחוות הדעת, בעותקים שהוגשו כמוצגים לבית המשפט.

הטעם השני הוא אופן הכנת חוות הדעת, אשר נעשתה בשיתוף פעולה הדוק מדי עם ב"כ נאשם 2, עד כי מתקבל רושם שב"כ נאשם 2 הוא שכתב או הכתיב את החלק הארי של חוות הדעת, והדברים אמורים במיוחד ביחס לחוות הדעת של האלוף במיל' ביטון נ/15. אני סבור כי יש בכך כדי לפגוע במידת האובייקטיביות המקצועית המצופה ממומחה שמגיש חוות דעת לבית המשפט בתחום מומחיותו, וממילא לפגוע גם במשקלן של חוות הדעת. לכן ראיתי להתייחס בזהירות לאמור בחוות הדעת, ולתת להן משקל בעיקר בנוגע לעקרונות הכלליים של הפעילות המבצעית, בשונה מההתייחסות הקונקרטית למעשיהם של הנאשמים במהלך האירוע.

כאמור לעיל, גם הכהן וגם ביטון ציינו, כל אחד בסגנונו, כי יש שתי אפשרויות בלבד לקבוע נטרול וודאי של מחבל: האחת, שהמחבל עבר בדיקה מקיפה של גורם מקצועי מוסמך, והוא אזוק באופן שאינו יכול לזוז בחופשיות, ולכן אינו מהווה סכנה לסובבים אותו; והאפשרות השנייה היא שהמחבל חוסל ומותו נקבע בוודאות, ולכן הוא אינו מהווה איום. הכהן עמד בהקשר זה בסעיף 7 לחוות דעתו, על הסכנה שבקביעה בלתי מוסמכת כי המחבל נוטרל, בעוד שבפועל לא נוטרל כלל והמשיך לפגע. הוא הביא לכך דוגמאות אחדות, ואחת מהן היא של פיגוע דריסה בירושלים שביצע עובד בזק ימים אחדים לפני הפיגוע בבאר שבע, ביום 13.10.15. מדובר בקביעה עקרונית ביחס לפעילות מבצעית, שמתיישבת עם ההיגיון ועם השכל הישר, ולכן ראיתי לתת לכך את מלוא המשקל הראייתי.

מתוך עדותם של האלופים במיל' בבית המשפט, אני מוצא לנכון להביא את התייחסותו של הכהן לאפשרות של פתיחה באש באירוע, אשר הגדיר אפשרות זו כטעות גדולה: "... הוא קודם כל עמד במבחן של הימנעות מהטעות הגדולה ביותר שהייתה יכולה להיות כאן וזה פתיחה באש. הוא לא פתח באש. הוא היה יכול להצטרף בירי. זה היה יכול לסכן אחרים ומבחינתי זה הדבר הכי חשוב שהיה כאן" (עמ' 325, שו' 21 - 24). מדובר בהתייחסות עקרונית לשיקול דעת מבצעי בנסיבות שלפנינו, של אירוע טרור מתמשך, בסביבה אזרחית ובמבנה סגור, וראיתי לתת משקל מלא לקביעה עקרונית זו של הכהן, שבמהלך שירותו הצבאי היה מופקד בין היתר על פיתוח תורות הלחימה של צה"ל.

4. הודעות של מעורבים נוספים שהוגשו בהסכמה במסגרת פרשת ההגנה

הודעותיו במשטרה של הקב"ט

שלוש הודעות נגבו מהקב"ט. ההודעה הראשונה נ/22 נגבתה במועד האירוע - 18.10.15, בתחנה המרכזית, מבלי שנרשמה שעת גביית ההודעה, וככל הנראה מדובר בזמן קצר לאחר שהאירוע הסתיים. בהודעה זו שנרשמה בכתב יד, מציין הקב"ט כי בשעה 19:30, כאשר הסתובב בתחנה ליד הרציפים, שמע "מטח של יריות מכל הכיוונים" במרחק של כעשרה מטרים ממנו. הוא שלף את אקדחו ויצא לכיוון הירי. לדבריו, הבחין בחייל דקור, ולידו אדם שנורה, ושמע מחיילים שהיו בסביבה שהוא המחבל. הקב"ט ציין כי הבחין במחבל "כשהוא כבר מחוסל על הרצפה" ולא הבחין במחבל נוסף. הוא הוסיף כי "הייתה מהומה רצינית מאוד וירי מכל הכיוונים", וזמן קצר לאחר מכן הגיעו כוחות הביטחון וקיבלו שליטה על האירוע. הקב"ט לא הזכיר מאומה בהודעה זו על ירי שירה על המנוח.

ההודעה השנייה נ/23 נגבתה כמה שעות לאחר מכן, ביום 19.10.15, בשעה 03:23, והגרסה בה שונה מהגרסה שנמסרה בהודעה הראשונה, בעיקר בכך שהוא מאשר לראשונה כי ירה כדור אחד באדם שזחל. לדבריו הירי החל בשעה 19:37, וכשהגיע לזירת האירוע ראה חייל שוכב על הרצפה דקור ברגלו, "ולידו בן אדם שזוחל לאחר שמישהו ירה בו" (עמ' 1, שו' 15). הקב"ט ציין כי הבחין באותו אדם כשהוא זוחל לכיוון החייל, ולכן חשב שמדובר במחבל, וירה בו כדור אחד בכדי לנטרל אותו, ולמנוע ממנו להגיע לחייל הפצוע ששכב בסמוך.

הקב"ט הוסיף כי הייתה פאניקה רצינית, אולם היו הרבה חיילים ושוטרים, והאירוע "התנהל ע"י המשטרה וכוחות מג"ב ויס"ם שהיו במקום" (שם, שו' 18). בהמשך ציין הקב"ט כי ירה לכיוון רגלו של מי שנחזה בעיניו כמחבל (עמ' 2, שו' 43), ועמד על גרסתו כי ירה כדור בודד, גם כשהחוקר הטיח בו כי ירה כדורים נוספים, תוך שהוא מציין כי האירוע תועד במצלמות האבטחה. דברים דומים מסר גם בשחזור שנעשה לאחר גביית ההודעה השנייה, אשר התיעוד שלו הוגש וסומן נ/25.

ההודעה השלישית נ/24 נגבתה כשבוע לאחר מכן, ביום 26.10.15, בשעה 12:10, ובתחילתה מוסר הקב"ט גרסה דומה לגרסה שמסר בהודעה השנייה, כי ירה ירייה אחת לעבר אדם כהה עור שזחל על הרצפה, שהוא היה בטוח כי הוא המחבל. הקב"ט ציין כי ירה לעברו "כדי להרחיקו מהחייל שפצוע לידו", אולם הוסיף עוד: "עשיתי זאת מתוך לחץ והיסטריה שהייתה במקום" (עמ' 1, שו'11).

בהמשך צפה הקב"ט בסרטון של מצלמת האבטחה, ולאחר מכן עדכן את גרסתו: "... עכשיו כשאני רואה את הסרטון אני רואה שאכן עם הגעתי יריתי ירייה אחת, לאחר מכן מהבהלה פניתי שמאלה, ואני רואה שאני יורה עוד כמה יריות לעבר אותו בחור שנחשד בעיניי כמחבל, כי ראיתי שהבחור זז לכיוון החייל שהיה מדמם, והיה חשוב לי להגן על החייל שלא ייפגע, וגם האזרחים שלא ייפגעו. אין כאן הרבה מחשבות צריך לקבל החלטות מידיות וזה תפקידי לחתור למגע ולהגן על האזרחים בתחנה שלא ייפגעו" (עמ' 2, שו' 18 - 22).

ראוי לציין כי אף שהקב"ט מסר גרסאות שונות בכל אחת מההודעות שנגבו ממנו, ולמעשה מסר גרסה מתפתחת, אשר בסופה מתברר גם לפי גרסתו, כי תחילה ירה במנוח כדור אחד, ולאחר זמן מה, כשהמנוח היה כבר ירוי, ירה בו כמה כדורים נוספים, הקב"ט לא היה חשוד בביצוע עבירות פליליות, וגורמי האכיפה לא מצאו לנכון לחקור אותו תחת אזהרה.

הודעתה במשטרה של סג"ם מצדה

סג"ם מצדה (להלן גם: הקצינה) הייתה אף היא בתחנה המרכזית בעת הפיגוע, והיא מסרה הודעה במשרדי ימ"ר נגב סמוך לאחר תום האירוע, ביום 18.10.15 בשעה 20:45, אשר הוגשה וסומנה נ/46. הקצינה הייתה נרגשת מאוד בעת גביית ההודעה, והחוקר העיר בתחילת ההודעה כי החיילת בוכה ונמצא איתה נגד צה"ל, ככל הנראה מיחידתה.

הקצינה ציינה כי הגיעה לתחנה המרכזית בשעה 19:30, וכשנכנסה פנימה מהכניסה האחורית שמעה קריאות "אללה הוא אכבר" (בהודעה האיות משובש), וכך היא מתארת את מעשיה לאחר מכן: "... אני נצמדתי מיד לקיר ויריתי בו, אני יריתי בו כמה כדורים והוא נפל על הרצפה, והיה שוטר שהיה שירה במקביל גם, ואז בא עוד שוטר והמחבל היה על הרצפה, ואני יריתי בו עוד שני כדורים, ואז השוטר שם עליו כיסא על מנת שלא יברח, ואז באו מלא אנשים... ובעטו בו" (עמ' 1, שו' 4 - 8).

כשהתבקשה לתאר את המחבל ציינה כי הוא בן 14 - 15, לבש ג'ינס וחולצה שחורה, היה לו שיער שחור והוא אף חייך(עמ' 2, שו' 20). כשנשאלה אם ראתה את המחבל השני, השיבה בשלילה וציינה כי כשתי דקות לאחר "שהמחבל הראשון היה על הרצפה" כלשונה (הכוונה למנוח - א.מ.), נשמעו יריות ממקום אחר בתחנה, והיא רצה עם השוטרים לכיוון מקור הירי, אולם נמנעה מלפתוח באש כדי לא לפגוע בשוטרים שחשו אף הם לכיוון מקור הירי.

הקצינה הוסיפה כי אחד השוטרים נפצע בידו ופונה לאחור, והיא הושיטה לו עזרה ראשונה באמצעות חוסם עורקים, כדי למנוע איבוד דם, ולאחר מכן הזעיקה אמבולנס. לאחר שהגיעו כוחות הרפואה היא פרקה את נשקה, ורצתה ללכת לביתה כי לא חשה בטוב. בסוף ההודעה כשנשאלה להרגשתה, השיבה כי עצוב לה ורע לה והיא צריכה לעכל את מה שקרה, והחוקר העיר כי היא רוצה ללכת.

ראוי לציין כי הגעתה של הקצינה לזירה מתועדת בתמונה 10 במוצג ת/1, בשעה 19:29:59, והיא נראית עם נשק שלוף שמכוון כלפי המנוח, וזה כנראה הזמן שבו הקצינה ירתה כמה כדורים במנוח, 15 שניות לאחר שהקב"ט יורה במנוח, כפי שנראה בתמונה מס' 6.

ה. טיעוני הצדדים

1. טיעוני ב"כ המאשימה

ב"כ המאשימה ציינה בצדק בפתח הסיכומים בכתב, כי אין כמעט מחלוקת על העובדות באשר למעשים שביצעו שני הנאשמים, והשאלה שבמחלוקת היא "האם באמת ביצעו הנאשמים את מעשי האלימות במחשבה מוטעית כי נשקפת להם סכנה, מהפטום זרהום ז"ל , אשר כבר היה ירוי, פצוע ומתבוסס בדמו, או שמא עשו זאת כדי לכלות את זעמם, מתוך מניע נקמני", כלשונה.

בהמשך, טענה ב"כ המאשימה כי נאשם 2 לא פעל על פי פקודות הצבא ועל פי הגיון מבצעי, אלא ביצע את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום לשם פגיעה במנוח ולא לשם נטרולו. היא תמכה את טיעונה בסתירות מהותיות שקיימות לטענתה בדברים שמסר נאשם 2 בחקירתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט, בין היתר בכך שהנאשם טען בעדותו כי פעל בקור רוח עם שיקול דעת בריא, ואילו בחקירתו טען כי היה מלא כעס על המנוח ואף צעק עליו, מפני שחשב כי מדובר במחבל.

עוד טענה ב"כ המאשימה כי טענתו של הנאשם כי תקף את המנוח בשל העובדה שהזיז את ידיו, היא טענה כבושה שהועלתה לראשונה בבית המשפט ולכן אין לתת לה כל משקל. היא טענה עוד כי הנאשם לא ידע לתאר איזו יד זזה, וגם בסרטון האבטחה לא ניתן לראות את תזוזת הידיים. היא הוסיפה כי אין גם הגיון בטענתו כי בתחילה הספסל מנע מהמנוח לזוז, ורק כשהוסר הספסל, חש בסכנה בעקבות תזוזות המנוח. כן טענה ב"כ המאשימה כי הנאשם נמנע מלברר אם בוצע חיפוש על המנוח ואם נלקח נשקו, ותחת זאת העדיף לתקוף את המנוח בלא כל הצדקה.

ב"כ המאשימה פירטה סתירות נוספות שקיימות לטענתה בדבריו של הנאשם, וציינה כי נוכח השינויים הרבים בגרסתו, לא ניתן לתת אמון בגרסאותיו, ואף לא לייחס לו טעות כלשהי במצב הדברים, ומכאן המסקנה לטענתה כי מעשיו נעשו על רקע כעסו באותו זמן.

באשר לנאשם 4, ב"כ המאשימה ציינה כי שיקר בחקירותיו במשטרה, כאשר לא ציין בהודעה הראשונה ת/14 כי בעט במנוח, וגם בהודעה השנייה ת/5 לא ציין זאת, עד שהוצג בפניו סרטון האבטחה. ב"כ המאשימה ציינה עוד כי העובדה שהנאשם בכה והביע צער על מעשיו כאשר הוצג בפניו סרטון האבטחה, מהווה ראשית הודיה באשמתו של הנאשם, וכי השקרים שבהם הודה, כמו גם הסתירות המהותיות שקיימות לטענתה בגרסתו של הנאשם מלמדים על כך שאין לתת אמון בגרסתו.

בהמשך מתחה ב"כ המאשימה ביקורת על התנהלותו המבצעית של הנאשם במהלך האירוע, בכך שלא סייע להרחקת אנשים מהזירה, התהלך באיטיות סמוך למנוח ואף התקשר לאשתו, כאשר לטענתו חשש שהמנוח נושא עליו חגורת נפץ. גם זריקת הספסל הייתה לדבריה חסרת הגיון מבצעי ולא הייתה לה הצדקה.

בדומה לטענות שהעלתה כלפי התנהגותו של נאשם 2, טענה ב"כ המאשימה כי "במקום לנהוג כקצין וכלוחם לשעבר, ולברר עם הכוחות הקיימים במקום, מה נעשה קודם לכן, האם בוצע חיפוש, האם המחבל זוכה, בוחר נאשם 4, טרם הירי השני, להתהלך בזירה ללא מעש" כלשונה בסעיף 43 לסיכומים. מכאן מסקנתה כי אם אכן סבר הנאשם כי יש חשש למטען חבלה, היה עליו לפעול בצורה שונה לחלוטין, והדרך שבה פעל מלמדת על כך שהנאשם פגע במנוח מתוך כעס ונקמנות, כנטען בכתב האישום, ולא מפני שביקש לנטרל את מסוכנותו של המנוח, כטענת הנאשם.

מכל הטעמים הללו, סבורה ב"כ המאשימה כי עלה בידה להוכיח את כל היסודות הנדרשים להרשעה בעבירה החמורה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה ביחס לשני הנאשמים, ולכן היא עותרת כי בית המשפט ירשיעם בעבירה זו. לחלופין, טוענת ב"כ המאשימה, כי אם בית המשפט יסבור כי לט ניתן להרשיע בעבירה זו, יש להרשיע את הנאשמים בעבירה של התעללות בחסר ישע, אשר לטענתה ניתנה לנאשמים אפשרות סבירה להתגונן גם מפני עבירה זו.

ב"כ המאשימה לא חסכה את שבט ביקורתה גם מחוות הדעת של שני האלופים במילואים שהוגשו בפרשת ההגנה, וטענה כי לא היה כלל מקום להגשת חוות דעת מומחה בתיק, וכי מאחר והמחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלת קיומו של היסוד הנפשי, מדובר בסמכות בלעדית של בית המשפט, שרק הוא נחשף לכל הראיות בתיק. ב"כ המאשימה הוסיפה וטענה כי המומחים לא הכירו את כל חומר הראיות, וכי חוות דעתם לוקות במגמתיות, מתעלמות מן העובדות, ואופן הכנתן בשיתוף פעולה הדוק עם ב"כ הנאשם פגום אף הוא.

2. טיעוני ב"כ הנאשמים

ב"כ נאשם 2 האריך יתר על המידה בסיכומים שהגיש בכתב, ולא אמנע מלהעיר כי לעיתים נקט ב"כ נאשם 2 בלשון בוטה מדי כלפי ב"כ המאשימה, והשתמש בכמה ביטויים שמוטב היה להימנע מהם. זאת ועוד ב"כ נאשם 2 שב והעלה טענות שכבר נדחו במהלך המשפט, ובכלל זה בקשה לקבל את חוות הדעת של אחד המומחים במלואה ובלי השחרות, שנזכרה בסעיף 255, וכן בקשה בסוף סעיף 331 לקבוע כי משקלן של מצלמות האבטחה הוא אפסי, אשר מעוררת תמיהה רבה בשל העובדה שב"כ נאשם 2 עצמו הסתמך בטיעוניו פעם אחר פעם על התיעוד של מצלמות האבטחה.

בכל אופן, בתחילת הסיכומים התייחס ב"כ נאשם 2 באריכות רבה מאוד לטענות בדבר אכיפה בררנית, כלפי גורמים שונים שהיו קשורים במידה כזו או אחרת לאירוע. לאחר מכן, בחן בהרחבה ביסודותיה של העבירה של חבלה בכוונה מחמירה, ותיאר בהרחבה רבה את התנהגותו של הנאשם במהלך האירוע, כפי שהדברים עולים מדבריו של הנאשם בחקירתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט, וכן מהתיעוד של מצלמות האבטחה.

בהמשך הסיכומים דן ב"כ נאשם 2 בהרחבה בחוות הדעת של המומחים האלופים במיל' הכהן וביטון, וטען כי מדובר בחוות דעת אובייקטיביות שיש לתת להן את מלוא המשקל הראייתי. ב"כ נאשם 2 טען עוד כי מעשיו של הנאשם היו נכונים מבחינה מבצעית, תוך שהוא שב ומפרט לפרטי פרטים את מעשיו של הנאשם במהלך האירוע, וטוען כי לא ניתן לייחס לו כוונה פלילית, בנסיבות שבהן ביצע את המעשים הללו. בהמשך טען ב"כ נאשם 2 כי מתקיימים בנסיבותיו של הנאשם הסייגים לאחריות פלילית של טעות במצב דברים, הגנה עצמית וכן סייג הצורך, וכי די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר בדבק קיומם של הסייגים הללו, בכדי שהם אכן ייזקפו לזכותו.

לקראת סוף הסיכומים, מתח ב"כ נאשם 2 ביקורת חריפה על התנהלותם של גורמי האכיפה בעניינו של הנאשם, בין היתר על כך שזומן לשימוע לפני הגשת כתב אישום בטרם נשמעה גרסתו, וכן בשל מחדלי חקירה רבים שנעשו במהלך החקירה וגם במהלך המשפט. לבסוף, טען ב"כ נאשם 2 כי יש לאבחן את עניינו של הנאשם, מעניינם של נאשמים 1 ו-3, בשל היותו לובש מדים שפעל כלוחם בפעילות מבצעית, וכך יש גם לבחון את התנהלותו באירוע.

ב"כ נאשם 4 בחר לסכם טיעוניו בעל פה, והדגיש בפתח דבריו כי כאשר בוחנים את התנהלותם של הנאשמים, לא ניתן להתעלם מאירועי הטרור הרבים שהתרחשו בארץ באותם ימים: "... הימים היו ימים קשים לישראל באותו חודש אוקטובר האיום והנורא, אנשים נהרגו ונרצחו, אנשים מבוגרים רק בשל היותם יהודים עמדו בתחנת אוטובוס ובאה מכונית של מפגע, ישראלי פלסטינאי או פלסטינאי שאינו ישראלי, היו גם כאלה וגם כאלה, דרסו והרגו ודקרו והייתה מהומת אלוקים..." כלשונו (פרוטוקול מיום 8.9.19, עמ' 352, שו' 5 - 9).

ב"כ נאשם 4 טען עוד כי לא ניתן לבחון את התנהלותם כדרך שבוחנים התנהלות פלילית רגילה, אלא יש לבחון את הדברים כפי שמתייחסים להתנהלותם של לוחמים בפעילות מבצעית, והפנה לשורה של פסקי דין בבית המשפט העליון שבהם נקבעה ההלכה בעניין זה. ב"כ נאשם 4 הפנה בהמשך טיעוניו לפסק הדין של בית הדין למשמעת של שב"ס נ/30 בעניינו של הסוהר הנוסף שהיה עם הנאשם - רס"ל חנניה שבת, אשר זיכה את הסוהר מעבירה של שימוש בכוח במסגרת מילוי תפקידו בלא סמכות ובלא הצדק סביר, ומעבירה נוספת של התנהגות שאינה הולמת סוהר, אשר יוחסו לו בשל מעשיו באותו אירוע. לדבריו, בית משפט זה אינו יכול להתעלם מהזיכוי של רס"ל שבת, וכל תוצאה אחרת ביחס לנאשם דנא תפגע במראית פני הצדק.

בהמשך טען ב"כ נאשם 4 כי מעשיו של הקב"ט האירוע, כאשר ירה בתחילה כדור אחד לעבר המנוח, ולאחר מכן ירה את כל המחסנית לעברו, לאחר שהמנוח כבר היה ירוי, היו חמורים בהרבה ממעשיו של הנאשם, ולכן העובדה שהוא לא הועמד לדין מהווה לטענתו אכיפה בררנית ומקימה לנאשם טענה של הגנה מן הצדק בשל כך. ב"כ נאשם 4 טען עוד כי אין בנסיבות שלפנינו כדי לקיים את היסודות הנדרשים להרשעה בעבירה החמורה של חבלה בכוונה מחמירה שהמאשימה החליטה לייחס לנאשם בכתב האישום, ובסוף סיכומיו טעם ב"כ נאשם 4 כי לא ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה אחרת של התעללות בחסר ישע, כבקשתה החלופית של המאשימה, מפני שלא ניתנה לו אפשרות להתגונן מפני אפשרות של הרשעה בעבירה זו.

ז. הנסיבות הייחודיות של האירוע

טרםשאדון בשאלת אשמתם של הנאשמים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, ראוי לעמוד בקצרה על הנסיבות הייחודיות של האירוע, הן נסיבות שקשורות במעגל החיצוני של האירוע והן נסיבות שקשורות במעגל הפנימי של האירוע, כמפורט להלן.

1. נסיבות האירוע במעגל החיצוני - ההקשר הכרונולוגי לאירועים דומים שאירעו באותם ימים

האירוע התרחש ביום 18.10.15 בשעות הערב, ולא ניתן לדון בנסיבות הקשורות בו, מבלי להתייחס להקשר הכרונולוגי שבו הוא אירע, כפי שאכן טען ב"כ נאשם 4 בתחילת טיעוניו. בגזר הדין שניתן בעניינו של נאשם 1 ציינתי כי האירוע התרחש בתקופה של מציאות מדממת, שבה אירוע דמים אחד רדף אירוע דמים אחר, והוספתי כי האירוע שבו עסקינן היה השביעי במספר במהלך שבועיים בלבד, ובכך הסתמכתי על נתונים אחדים שפורטו בתגובה שהגישה המאשימה ביום 29.9.16, לטענה של הגנה מן הצדק שהעלו ב"כ הנאשמים. אולם באותו מסמך הובאו נתונים חלקיים בלבד, ונתוני האמת בעניין זה גבוהים בהרבה.

במאמר שהתפרסם לפני חודשים אחדים בכתב עת רשמי של צה"ל "בין הקטבים - סוגיות עכשוויות באומנות המערכה" בהוצאת מרכז דדו לחשיבה צבאית, בגיליון 23, התפרסם מאמר בנושא "טרור הבודדים - השב"כ במערכת 'גודל השעה'", ובו מציינים המחברים בעמ' 129, כי במהלך חודש אוקטובר 2015 התרחשו 39 פיגועי דקירה, דריסה וירי (ניתן לצפייה באתר צה"ל באינטרנט).

יתירה מכך, באתר ויקיפדיה, בערך "פיגועי טרור נגד ישראלים בישראל ובשטחים - 2015" מפורטת רשימה של 44 פיגועי טרור שהתרחשו בחודש אוקטובר 2015, כאשר הפיגוע בבאר שבע היה ה-29 במספר מתחילת החודש. רצף הפיגועים יצר אווירה של פחד ובהלה בציבור, והייתה לכך התייחסות גם בעדויות שנשמעו בבית המשפט. בכל אופן, אני סבור כי דיון באשר למהות ההתנהלות של הנאשמים באירוע, אינו יכול להתעלם מההקשר של האירוע לאירועי הטרור התכופים שאירעו במדינה באותם ימים, קודם לאירוע שבו עסקינן, ולהשלכות שיכולות להיות לכך על ה-state of mind - מצב התודעה של המעורבים באירוע.

2. נסיבות האירוע במעגל הפנימי - המציאות המורכבת בזירת האירוע

כבר בתחילת פרשת התביעה, עמדה ב"כ המאשימה על הנסיבות הייחודיות שמאפיינות פרשה זו, וכך אמרה בין היתר בדברי הפתיחה שנשאה: "... אנחנו לא מתמודדים עם עבריינים במובן הטהור של המילה. אנחנו כולנו יודעים פה שמדובר באיזה שהיא סיטואציה שהיא חריגה... אנחנו חיים בתוך עמנו, אנחנו רואים כן מקרים שהיו אף שבוע שעבר. יחד עם זאת, בית המשפט צריך פה, לראות האם שמלמד על התנהגות פלילית, ובכך גם להתוות נורמות התנהגות. או להבין את הטעות עד סופה, ולומר שמתחילתה עד סופה, ההתנהגות כזאת מקובלת על בית המשפט, כהתנהגות נורמטיבית ומוסרית..." (פרוטוקול מיום 12.2.17, עמ' 46, שו' 25 ואילך).

דברים דומים כתבה גם בסעיף הראשון של הסיכומים שהגישה: "עניינו של תיק זה הוא בחינת הקו המבדיל ושרטוט בבהירות בין נטרול מחבל, או בענייננו מי שנחזה להיות כמחבל, לבין תקיפת אדם חסר ישע, אשר אין לו כל יכולת להגיב או להתגונן, וזאת ללא כל מטרה, מלבד פריקת הזעם ומעשה נקם".

נקודת המוצא של המאשימה היא אפוא כי עסקינן במציאות שבה ניתן לשרטט קו גבול ברור בין התנהגות נורמטיבית ומוסרית ובין התנהגות פלילית, בין נטרול מחבל או מי שנחזה להיות כזה, ובין תקיפת אדם חסר ישע. חוששני שהתייחסות כזו אולי נכונה ביחס למציאות אוטופית, שבה ניתן להבחין בנקל בין טוב לרע ובין עמית לטורף, אבל היא חוטאת למציאות הריאלית ולעולם המעשה, ואינה משקפת כראוי את הנסיבות המורכבות של הסיטואציה הקשה, שאליה נקלעו שלא בטובתם האנשים שהיו בתחנה המרכזית בבאר שבע ביום 18.10.15, בשעות הערב, והנאשמים שלפנינו בכללם.

אחד מהוגי הדעות הבולטים בתחילת המאה ה-19, קרל פון קלאוזוביץ, אשר נחשב לאבי תורת הלחימה המודרנית, תיאר בספרו "על המלחמה" בין היתר, את המאפיינים הבולטים של תופעת המלחמה, ואחד המאפיינים היותר מפורסמים שנקבעו על ידו הוא, כי "המלחמה היא ממלכת אי הוודאות" (לאונרד, עלהמלחמה - מדריךקצרלקלאוזוביץ,הוצאתמערכות, תשל"ח1977-, עמ' 79).

ואכן, פעמים רבות, רבות מדי, היו טעויות בזיהוי נכון של הכוחות בעת מלחמה, והתקיים ירי דו צדדי שבו כוחותינו ירו על כוחותינו, והדברים ידועים. הדברים הללו שנאמרו על מלחמה בין צבאות סדירים, נכונים שבעתיים כאשר מדובר בפיגוע טרור, שנעשה לעיתים בסביבה אזרחית, כשהמחבל מסווה את עצמו כאזרח תמים, באופן שמקשה מאוד על זיהויו.

במציאות הריאלית של האירוע שבו עסקינן, אשר עולה בבירור מהתיעוד של מצלמות האבטחה, מחבל בן עוולה פתח בירי לעבר אנשים חפים מפשע, ובכך החל בפיגוע טרור רצחני, שנמשך דקות ארוכות, קרוב ל-18 דקות שנראו כנצח, שבהן יריות נשמעו מכל עבר, והיה קשה מאוד לזהות מי נגד מי; מציאות שבה אזרחים מבוהלים, וגם לובשי מדים, נמלטו בבעתה, חלקם אל מחוץ לתחנה, וחלקם ממקום אחד בתחנה למקום אחר, כשהם מתקשים לזהות את מקור הירי, אינם יודעים מפני מי עליהם להתגונן, ואין בנמצא גורם מוסמך שמנהל את האירוע באופן מושכל.

אציין עוד כי לאחר שעיינתי בחומר הראיות הרב וצפיתי שוב ושוב בתיעוד של מצלמות האבטחה, אין לי ספק שהנאשמים היו משוכנעים שהמנוח הוא אחד מתוך כמה מחבלים, כפי שסברו במהלך האירוע, שהיו מעורבים בביצוע פיגוע משולב בתחנה המרכזית. כך עולה מעדותם של הנאשמים, אשר נתמכה גם בעדויות אחרות, כמו למשל עדותה של ראש צוות החקירה רפ"ק אסטרחן אשר התייחסה לקטע בסרטון האבטחה אשר בו נראים שוטרים מכוונים את נשקיהם לכיוון המנוח, דקות אחדות לאחר הבעיטות שבעטו הנאשמים במנוח, וציינה "... שכאשר שוטר שולף נשק, סביר, שהוא חש בסכנת חיים... שכל הסיטואציה בתחנה המרכזית באותה עת, הייתה סיטואציה מסכנת חיים..." (עמ' 214, לפרוטוקול מיום 10.10.18, שו' 29 - 32).

כך ניתן להסיק גם מהעובדה שלפי התיעוד במצלמות האבטחה, כפי שהוא עולה מצילום 47 במזכר ת/1, בשעה19:45:50 המנוח הופשט מבגדיו על ידי חבלן משטרה, ככל הנראה על מנת לבצע זיכוי פורמאלי ולוודא שאין עליו אמל"ח כלשהו, ורק לאחר מכן המשטרה מאפשרת למד"א לפנות את המנוח מזירת האירוע. משמע כי 10 דקות ויותר לאחר שנאשם 4 בעט במנוח, בידיעה כי מדובר במחבל, ובמטרה לנטרל סכנה מידית שנשקפה ממנו בשל תזוזתו, כפי שסבר באותה עת, גם המשטרה סברה כי מדובר במחבל, ולא אפשרה לכוחות ההצלה לטפל בו, עד שגורם מוסמך ווידא שאין עליו אמל"ח. לכן, העובדה שבדיעבד התברר כי המנוח הוא חף מפשע, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין מחשבתם של הנאשמים בעת האירוע.

ח. דיון והכרעה

על רקע כל האמור לעיל, אדון עתה בהתנהלותם של הנאשמים במהלך האירוע.

1. היותם של הנאשמים לובשי מדים

בשונה מנאשמים 1 ו-3, שכאמור לעיל הורשעו על פי הודאתם בעבירה של התעללות בחסר ישע, במסגרת הסדר טיעון, הנאשמים 2 ו-4 הם לובשי מדים שנמנים על כוחות הביטחון, אשר העידו על עצמם כי פעלו באירוע כחלק מכוחות הביטחון שהיו במקום.

כך העיד נאשם 2: "...באתי כלוחם, באתי במטרה אחת. עם אותה מטרה גם יצאתי מהאירוע. מההתחלה ועד הסוף תפקדתי כלוחם. עשיתי את התפקיד שלי בצורה הכי טובה שהצלחתי לעשות" (פרוטוקול מיום 22.4.18, עמ' 159, שו' 6). כך העיד גם נאשם 4, כי החליט להגיע לזירת הפיגוע למרות הסכנה שחש, ולמרות שלא היה חמוש, מפני שכך חונך לעשות, "... וכמו שהכשירו אותי בצבא ובשב"ס לחתור למגע כלוחם, זה מחובתי גם כאזרח, על אחת כמה וכמה כלובש מדים" כלשונו (פרוטוקול מיום 16.1.19, עמ' 246, שו' 28).

השאלה היא איזו משמעות יש, אם בכלל, לעובדה שמדובר בלובשי מדים, והאם יש דין זהה לשניהם, או שמא יש מקום להבחין בין נאשם 2 שהיה בעת האירוע חייל בשירות סדיר, ובין נאשם 4 שאמנם הוא קצין בשב"ס, אך לא שירת בארגונים שאמונים בין היתר גם על פעילות לסיכול טרור כמו צה"ל או משטרת ישראל.

אני סבור כי לעניין זה, יש מקום להבחין בין מי שמשרת שירות פעיל בצה"ל, במיוחד כאשר מדובר בלוחם ביחידה קרבית, ובין מי שאינו משרת שירות פעיל בצה"ל. זאת מפני שכל לוחם מחונך ומאומן לפעול לחתירה למגע. מדובר בערך בסיסי עבור כל חייל, ראשון בין עשרת הערכים המפורטים במסמך "רוח צה"ל", אשר מהווה את "תעודת הזהות הערכית של צה"ל, אשר ראוי שתעמוד ביסוד הפעולות של כל חייל וחיילת במסגרת צה"ל" כפי שנכתב בתחילתו של מסמך זה, אשר מפורסם באתר צה"ל באינטרנט. באותו אתר, פורסם גם נאום שנשא הרמטכ"ל ביום 22.8.19, בטקס הזיכרון לחללי חטיבת גולני, ובו הדגיש את מה שמצופה מחיילי צה"ל בעניין זה: "חתירה למגע הינה ערך עליון עבור לוחמי צה"ל. בכל אירוע מבצעי, בכל מפגש עם האויב, הדרישה המרכזית מכל חייל היא לחתור למגע ולדבוק במשימה".

לכן, ניתן לצפות מלוחם שנקלע לאירוע שנחזה להיות כפיגוע טרור, שיפעל כפי שהוכשר לכך, יחתור למגע ויעשה במיטב יכולתו בכדי לסייע בהסרת האיום לשלום הציבור וביטחונו, שנוצר באירוע מסוג זה. זאת, בשונה ממי שאינו לוחם, אשר לא קיבל הכשרה מתאימה, ולעיתים יכול לגרום יותר נזק מתועלת, אם יפעל שלא כראוי, בסביבה שהיא בעייתית מאוד מטבעה.

שאלה נוספת היא כיצד יש להתייחס למעשים שעל פני הדברים נראים כמעשי אלימות, שמבצע לוחם שנקלע לפיגוע טרור בסביבה אזרחית. מצד אחד, אין מדובר בפעילות מבצעית רגילה, אשר נפסק כבר לגביה כי "הנחת המוצא לגבי אירוע מבצעי הינה כי אין מדובר באירוע פלילי..." (בג"ץ 2366/05 עטווה אלנבארי נ' ראש המטה הכללי (פורסם בנבו, 29.6.2008), פס' 7), ולכן רק במקרים חריגים יוחלט על העמדה לדין פלילי בגין מעשים שנעשו במסגרת פעילות מבצעית, כאשר הדרך המקובלת לבחינת התנהלות חיילים במסגרת פעילות מבצעית היא באמצעות תחקיר מבצעי, שדרך ביצועו ומעמדו מוסדרים בפקודות הצבא ובחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1955 (על המאפיינים הייחודיים של הפעילות המבצעית, וחשיבות האבחנה שבין המרחב המבצעי למרחב הפלילי, ראו בעניין אלנבארי הנ"ל, פסקה 9).

מצד שני, לא ניתן גם להתעלם מההקשר שבו נעשים המעשים הללו, ולהתייחס אליהם כאל אירוע פלילי רגיל, שכן גם אם לא מדובר בפעילות מבצעית במובן המקובל של המילה, עדיין מתקיימים בה חלק מהמאפיינים של פעילות מבצעית, ובמיוחד הצורך לקבל החלטות בתוך זמן קצר ובתנאי לחץ לא פשוטים: "... הפעילות המבצעית מתקיימת בשטח, בתנאי לחץ וחוסר-ודאות. במהלך הפעילות המבצעית נדרשים הכוחות, ובעיקר המפקדים, לקבל החלטות תוך פרק זמן קצר ולעיתים בלא שיש בידם את מלוא המידע..." כלשונה של השופטת ארבל בעניין אלנבארי.

ואכן, הפסיקה לא התעלמה ממצבים מורכבים, שבהם אנשים נורמטיביים ביצעו עבירות חמורות, אולם נהגו כפי שנהגו בנסיבות של מצוקה קשה, כאשר חשו סכנה ממשית לחייהם, ונדרשו לקבל החלטות בתוך פרק זמן קצר מאוד. כך למשל נקבע בעניין אלטגאוז, במקרה דומה של זיהוי מוטעה של מחבל לאמור: "עוד יש להביא בחשבון כי מביטים אנו על הסיטואציה בדיעבד, ויש להניח כי בשעת מעשה, בלחץ, במהירות ובנתוני המקום, לא תמיד נבחנים כל המאפיינים ומשוקללים כל הנתונים בקור רוח ובשקילה מעמיקה על-ידי המאבטח, בפרט נוכח הקשיים האובייקטיביים בזיהוי מחבלים..." (ע"פ 4191/05 אלטגאוז נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 25.10.2006), פס' 41). באותו עניין נדחה ערעורו של המערער שהורשע בהריגת אדם שטעה לחשוב כי הוא מחבל על עצם ההרשעה, אולם התקבל ערעורו על העונש, והוא הופחת בצורה דרמטית, מ-16 שנות מאסר שנגזרו בבית משפט קמא, ל-5 שנות מאסר שנגזרו עליו בבית המשפט העליון.

מקרה דומה נדון בעניין סומך שבו זוכה המערער מעבירה של הריגה שבה הורשע בבית משפט קמא, לאחר שבית המשפט העליון קבע כי המערער הצליח לעורר ספק סביר בדבר קיומו של הסייג של הגנה עצמית בנסיבות ביצוע הירי לעבר המנוח, וכך נאמר שם בין היתר: "... סוף סוף, לא ראי מעשה שעל ביצועו הוחלט ביישוב הדעת, ב'קור רוח', באזמל מנתחים, כראי מעשה שההחלטה לבצעו נתקבלה בשבריר שנייה, מתוך דחיפות ולחץ, באימה וביראה, לנוכח סכנת חיים מתקרבת..." (ע"פ 4784/13 ניר סומך נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 18.2.2016) פס' 182), ודומה כי הדברים הללו יפים גם לענייננו.

הנה כי כן, אף שלא ניתן לקבוע כללים מוגדרים וידועים מראש, אימתי ייחשב מעשה אלימות שבוצע במהלך התרחשות אירוע טרור כמעשה של הגנה עצמית ואימתי לא, אין ספק כי כאשר בית המשפט דן בעניינו של נאשם, שהעבירות המיוחסות לו נעשו במהלך אירוע טרור, אמתי או מדומה, לא ניתן להתעלם מהנסיבות הקשות שבהן בוצעו העבירות הללו, והכל בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה.

3. בחינת התנהלותו של נאשם 2 במהלך האירוע

כפי שציינתי לעיל, האירוע כולו, כפי שתועד בסרטון ת/22 של מצלמה 13, מהרגע שבו מתבצע הירי הראשון בשעה 19:29:36, ועד לרגע שבו המנוח מפונה מהזירה ע"י כוחות רפואיים בשעה 19:46:51, נמשך כ-17.5 דקות.

הבעיטה של נאשם 2 במנוח אירעה בשעה 19:32:46 (צילום 20 ב-ת/1), כאשר קודם לכן, בשעה 19:29:44 החל ירי מבחוץ פנימה לזירת האירוע, ולאחר מכן בשעה 19:33:47, בוצע ירי נוסף של המחבל האמתי כלפי חיילים שהיו באזור השירותים בתחנה. במילים אחרות, נאשם 2 בעט במנוח כ-3 דקות לאחר אירוע ירי אחד, ודקה אחת לפני אירוע ירי נוסף.

ביחס לנאשם 2 טענה ב"כ המאשימה כי יש סתירות בין הדברים שמסר בחקירתו במשטרה ובין עדותה בבית המשפט, וכי הטענה בדבר הזזת הידיים של המנוח היא גרסה כבושה שנשמעה לראשונה בבית המשפט. כדוגמא לסתירות נטען כי בעדותו בבית המשפט טען הנאשם כי פעל בקור רוח עם שיקול דעת בריא, ואילו בחקירתו טען כי היה מלא כעס על המנוח ואף צעק עליו, מפני שחשב כי מדובר במחבל.

בשונה מב"כ המאשימה, אינני סבור כי יש סתירה חזיתית בין הדברים, וגם אדם שכועס על מחבל, ואפילו מביע את כעסו בצעקות כלפיו, יכול לפעול לאחר מכן בקור רוח, כפי שהנאשם עצמו אמר בחקירתו, כאשר אישר כי חלק ממה שעשה היה מתוך כעס, אך הוסיף: "...אבל ההחלטה לבעוט בו הייתה בעקבות התזוזה הזאת..." (ת/6 עמ' 4, שו' 95), ואין בהכרח סתירה בין השניים.

לא למותר לציין בהקשר זה כי נאשם 2 הזכיר בעדותו בבית המשפט בחקירה הנגדית כי בעת האירוע חשב על הפיגוע שביצע עובד בזק בירושלים ימים אחדים קודם לכן, "... שיורים בו והוא נופל ואחרי זה הוא קם וממשיך לפגע ויורים בו עוד פעם והוא נופל ואחרי איזה 20 שניות הוא שוב מנסה לקום ורק אז מנטרלים אותו בצורה וודאית, זה גם משהו שיושב לי בראש בזמן האירוע" (עמ' 257, שו' 9 - 11).

גם בטענה בדבר גרסה כבושה אין ממש. הנאשם הזכיר בחקירתו פעם אחר פעם כי החליט לבעוט במנוח לאחר שהבחין כי הוא זז, וראה בכך סכנה. הדברים נאמרו כבר בתחילת האמרה בשו' 23, ובהמשך בשו' 45, ובהמשך בשו' 85, ולבסוף בשו' 95. בחקירתו במשטרה הנאשם לא התבקש להסביר מדוע חש סכנה בשל התזוזה של המנוח, והוא מצא לנכון לפרט יותר בעניין זה בעדותו בבית המשפט, ואינני סבור כי יש בכך גרסה כבושה.

יתירה מכך, ניסיון החיים מלמד כי כאשר אדם פועל תחת לחץ, הזיכרון יכול לתעתע, ואדם יכול להשמיט דברים אחדים, ואף להעיד על עובדות שלא היו ולא נבראו. כך היה עם מעורבים נוספים באירוע, שבהודעותיהם במשטרה השמיטו פרטים מהותיים או הוסיפו פרטים שלא היו ולא נבראו, וגורמי האכיפה לא מצא לנכון לחקור אותם באזהרה.

כך למשל הקב"ט השמיט בהודעתו הראשונה נ/22 את העובדה המאוד מהותית כי הוא זה שירה ראשון במנוח, מפני שסבר כי הוא המחבל, ואף ציין כי הבחין במחבל "כשהוא כבר מחוסל על הרצפה" כלשונו, דבר שלא היה ולא נברא. כך גם סג"ם מצדה מסרה בהודעתה במשטרה נ/46 כי שמעה את המנוח קורא פעמיים "אללה הוא אכבר" (שו' 15), וגם עובדה זו לא הייתה ולא נבראה. לכן, גם אם הנאשם מצא לנכון להוסיף פרטים נוספים בעדותו בבית המשפט, בכדי לחדד ולהבהיר דברים כלליים יותר שמסר בחקירתו במשטרה, אינני סבור כי יש לשקול זאת לחובתו.

אשר לבעיטה שבעט הנאשם במנוח, מצפייה בסרטון ת/22 לא ניתן לראות את מצבו של המנוח בעת הבעיטה, מפני שהוא היה מוסתר ע"י אחרים, ולכן לא ניתן למצוא בת/22 תימוכין לטענת הנאשם כי חש בסכנה ממשית בשל תנועה כזאת או אחרת שביצע המנוח. עובר לבעיטה, הנאשם גם נראה צועק על המנוח, והוא אף אישר כי כעס עליו, ונראה כי תחושה זו ליוותה אותו גם בעת שבעט במנוח.

עם זאת, למרות האווירה שהתלהטה בקרב הציבור בסביבתו של המנוח, שככל הנראה השפיעה גם על הנאשם, ואף שלא מצאתי תימוכין לטענתו כי נוצרו באותו שלב נסיבות שהגבירו את תחושת הסכנה מהמנוח באופן שהיה יכול להצדיק בעיטה בו, אינני סבור כי ניתן לשלול את טענתו של הנאשם כי אכן חש סכנה באותו זמן, בשל השינוי שראה בתנוחת ידיו של המנוח, ולכן החליט לבעוט בו בכדי לנטרל את הסכנה המידית שחש. הדברים אמורים ביתר שאת, בהינתן העובדה שמדובר בלוחם בשירות סדיר, שהיה מצופה ממנו לחתור למגע ולסייע בהסרת האיום, ולא ניתן לשלול את טענתו כי המעשה שעשה אכן נועד למטרה זו.

4. בחינת התנהלותו של נאשם 4 במהלך האירוע

נאשם 4, השליך את הספסל ביחד עם סוהר נוסף כלפי המנוח בשעה 19:34:10, והוא בעט במנוח כ-10 שניות לאחר מכן, לאחר שהבחין שהמנוח הזיז את ידיו. מעשיו של נאשם 4 כלפי המנוח נעשו אפוא כחצי דקה לאחר אירוע הירי שבעקבותיו הקהל נס בבהלה מזירת האירוע (בשעה 19:33:47) והזירה התרוקנה כמעט לגמרי, וכ-3 דקות לפני אירע אירוע ירי נוסף מכיוון השירותים שהתרחש בשעה 19:37:47.

הנאשם אישר בעדותו בבית המשפט כי לא אמר אמת בחקירתו במשטרה כאשר טען כי אינו זוכר חלק מהעובדות, והסביר כי נהג כך בשל הלחץ שהיה נתון בו, והפחד והבהלה שאחזו בו במהלך החקירה. מדובר בהתנהגות לא ראויה ואין מקום להצדיק אותה, גם אם ניתן להבין אותה בשל התחושות שחש הנאשם. עם זאת, אינני סבור כי יש בהודאתו של הנאשם כי שיקר כאשר טען בתחילת החקירה כי אינו זוכר פרטים מהאירוע - ולא למותר לציין כי בהמשך החקירה, לאחר שצפה בסרטו האבטחה, הודה במעשים שביצע - כשלעצמה, כדי להביא למסקנה כי אין לתת אמון כלל בדבריו של הנאשם.

מעשיו של הנאשם מתועדים במצלמות האבטחה, ויש ממש בביקורת שמתחה ב"כ המאשימה על התנהגותו של הנאשם במהלך האירוע, בכך שלא סייע להרחקת אנשים מהזירה, התהלך באיטיות סמוך למנוח ואף התקשר לאשתו, התנהגות שקשה ליישב אותה עם טענתו כי חשש שהמנוח נושא עליו חגורת נפץ. הנאשם הסביר בתחילת עדותו בבית המשפט (פרוטוקול מיום 16.1.19, עמ' 247, שו' 16) כי כאשר הגיע לזירה, וראה שמי שנחזה להיות מחבל שוכב על הרצפה מתבוסס בדמו, סבר לתומו שהאירוע הסתיים, ולכן התנהג בשאננות יחסית, ורק לאחר אירוע הירי הנוסף הבין שהוא נמצא בעיצומו של פיגוע מתמשך, שעדיין מתנהל, והתנהג בהתאם.

ההסבר של הנאשם להתנהגותו בתחילת האירוע דחוק, אבל גם אם נראה שהנאשם לא התנהג בתחילת האירוע כפי שראוי להתנהג בזירה של פיגוע, מהתנהלותו לאחר אירוע הירי השני נראה בבירור כי הנאשם התנהג כמי שנתון בסכנה, והדבר בא לידי ביטוי בהליכה השפופה שלו ושל הסוהר הנוסף, וכן בדריכות שלו ובשמירה על קשר עין עם המנוח.

בכל אופן, הנאשם ציין כי ניסה לצמצם את הסכנה שלפי הבנתו באותו זמן נשקפה מהמנוח. לכן השליך תחילה ספסל לעברו, ביחס עם סוהר נוסף, בכדי להגביל את התנועה שלו. לעניין השלכת הספסל אציין כי בכתב האישום מוזכרים שני אירועים של השלכת ספסל לעבר המנוח, כאשר הלשון של כתב האישום היא כי הנאשם וחברו הטיחו את הספסל במנוח. אולם מצפייה בת/ 22 מצטיירת תמונה שונה במקצת, כאשר בתחילה הנאשמים משליכים מרחוק את הספסל לכיוון המנוח, ולא ברור אם הספסל פגע במנוח, אבל וודאי שלא היה מעליו, ולאחר שאזרח שהיה במקום הרחיק את הספסל מהמנוח, הנאשם וחברו לקחו שוב את הספסל, והפעם התקרבו למנוח והשליכו אותו עליו, באופן שהספסל אכן היה גופו של המנוח בניצב לו.

ראוי להעיר שתי הערות על עניין השלכת הספסל. הערה אחת היא הלשון של הטחת הספסל, שמשמעה זריקה בעוצמה, ואילו מת/22 עולה כי זריקת הספסל בפעם הראשונה הייתה חלשה ובקושי הגיעה לכיוון המנוח, וגם ביחס לזריקה הנוספת, ספק בעיניי אם הניסוח הנכון לתאר את מעשיו של הנאשם הוא במילה הטחה. למעשה הפועל הטחה נזכר בתיאור התמונות של אירוע זה, תמונות 23 ו-24 בת/1, וכבר קדם לי בהערה על ניסוח זה בית הדין למשמעת של שב"ס, אשר דן בעניינו של הסוהר הנוסף, שהועמד לדין משמעתי, וזוכה מכל אשמה, כאשר העיר בעמ' 11 לפסק הדין, כי השימוש במילה "משליכים" הולם יותר את התיאור של האירוע.

הערה נוספת היא ביחס לעובדה שנגד הסוהר הנוסף שסייע בהשלכת הספסל על המנוח לא ננקטו הליכים פליליים, והוא הועמד לדין משמעתי. ההבדל הבולט ביניהם הוא בכך שהנאשם שלפנינו לא הסתפק בהשלכת הספסל אלא גם בעט במנוח לאחר שהבחין בו שהוא מזיז את ידיו. אלמלא אותה בעיטה ספק בעיניי אם לא היו נוהגים בנאשם כדרך שהוחלט לנהוג בסוהר הנוסף.

בכל אופן עניין השלכת הספסל על המנוח נדון בהרחבה בפסק הדין של בית הדין למשמעת של שב"ס נ/30, ואף שמסקנותיו אינן מחייבות את בית משפט זה, אני סבור כי כאשר עסקינן בשני אנשים שמבצעים ביחד את אותו מעשה, לא ניתן להתעלם מהעובדה שביחס לאחד מהם הוחלט כי המעשה שביצע בנסיבות העניין הוא סביר, ואף לא מהווה עבירה משמעתית, ואילו האחר יורשע על אותו מעשה בעבירה פלילית חמורה. נראה שתוצאה כזאת עלולה לפגוע במראית פני הצדק, אף שמבחינה פורמלית מדובר בשני הליכים שונים, שאינם מחייבים זה את זה.

גם לגופו של עניין אני סבור כי ההסבר שנתן הנאשם להשלכת הספסל לעבר המנוח אינו מופרך, בנסיבות שנוצרו, כאשר בעקבות אירוע הירי הנוסף, המנוח שבאותה עת סברו כולם כי הוא מחבל, נותר בלא השגחה, ועלול היה להוות סכנה מפני שעדיין לא נוטרל. לכן, השלכת הספסל בכדי שיהיה מונח עליו ויגביל את תנועותיו יכול להיות מעשה סביר, וגם פחות פוגעני בהשוואה לאמצעים אחרים חמורים יותר שניתן היה לנקוט בכדי לצמצם את הסכנה.

לעומת זאת, אודה כי התלבטתי לא מעט בעניין הבעיטה שבעט הנאשם במנוח. אמנם המנוח נראה מזיז את ידיו ומשנה את תנוחתם, כשהן מאחורי ראשו, אולם קשה לראות בתנועה זו את הסכנה הרבה שטען הנאשם כי חש בעקבות תנועתו של המנוח. עם זאת, אין ספק שהנאשם פעל תחת לחץ, בנסיבות שבהן חש סכנה, לא רק בגלל המנוח, אלא בגלל הירי שבוצע שניות אחדות קודם לכן, שלא היה ברור מה מקורו. בנסיבות אלה, נראה לי כי לא ניתן לשלול את טענתו כי בעט בעיטה אחת בנאשם, בכדי למנוע את הסכנה המידית שחש באותו זמן בעקבות תנועות ידיו של המנוח, גם אם מדובר בתחושה סובייקטיבית שהתעצמה בשל הנסיבות שהתרחשו בזירה באותו זמן, כמפורט לעיל.

אשר לבכי של הנאשם, כמו גם הצער והחרטה שהביע, לאחר שצפה בסרטון שמתעד את מעשיו באירוע, במהלך חקירתו השנייה במשטרה, לא שוכנעתי כי עובדה זו מלמדת בהכרח על תחושת אשמה של הנאשם ועל ראשית הודיה לאשמתו, כפי שטענה ב"כ המאשימה. ההסבר של הנאשם כי בכה בשל צערו על כך שהתברר בדיעבד כי פגע במנוח שהיה חף מפשע, לא מופרך בעיניי והוא סביר לא פחות מההסבר שנתנה המאשימה להתנהגות זו של הנאשם בחקירתו. לכן, לא שוכנעתי כי מדובר בנסיבות שניתן לראות בהן ראשית הודיה.

בנסיבות הללו, ובהינתן כל האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה גם ביחס לנאשם 4, כי לא ניתן לשלול את טענתו כי בעט במנוח בעיטה בודדת כתגובה לסכנה שחש באותו רגע בשל תנועות ידיו של המנוח, לפי מיטב הבנתו, בהתאם לעובדות שהיו ידועות לו בעת האירוע.

5. המסגרת הנורמטיבית - הגנה עצמית מדומה

הנסיבות שלפנינו דומות לנסיבות שנדונו בעניין אלטגאוז שנזכר לעיל. בדומה למה שאירע שם, גם כאן אזרח תמים זוהה כמחבל בשל טעות טרגית, וכתוצאה מכך נורה ביריות רבות שגרמו למותו, אך גם הותקף בבעיטות ע"י הנאשמים, בנסיבות שלא ניתן לשלול בהן את הטענה כי הם נהגו כך בכדי למנוע סכנה מידית שנשקפה באותה עת מהמנוח בשל תזוזות ידיו של המנוח, שנחזו בעיני הנאשמים כמעשה שנועד להפעלת מטען או לפעולה דומה שעלולה לסכן את כל הנוכחים במקום.

מדובר למעשה במצב של "הגנה עצמית מדומה" שהיא שילוב של הסייג של הגנה עצמית שבסעיף 34י בחוק העונשין, ביחד עם הסייג של טעות במצב דברים שבסעיף 34 י"ח לחוק העונשין. וכך נוסחה הלכה ביחס לסייג מורכב זה בעניין אלטגאוז הנ"ל:

[...] לפי הגנה זו, נאשם הפועל מתוך אמונה מוטעית כי מתקיימים תנאיה העובדתיים של ההגנה העצמית, ישא באחריות פלילית רק במידה בה היה נושא אם היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. בשונה מהיסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירה - בו המודעות ליסוד העובדתי בעבירה היא רכיב נדרש לשם הרשעה, הבא בנוסף לכל דרישות היסוד העובדתי, והיעדרה שולל אחריות פלילית - בהגנה העצמית המדומה, מחשבתו המוטעית של העושה המדמה לעצמו כי התקיימו יסודותיה העובדתיים של ההגנה, מהווה תחליף להתקיימותם של אלה בפועל ... וקיומה שולל אחריות פלילית. בניגוד למצב ששרר בעבר במשפטנו, הרי שלפי קביעת סעיף 34יח, לצורך שלילת אחריות פלילית בעבירות של מחשבה פלילית לא נדרש עוד כי הטעות תהא טעות סבירה, ודי בכך כי הנאשם טעה טעות כנה באשר להתקיימות התנאים לתחולת ההגנה. עם זאת, ברור כי סבירותה של הטעות תשמשנו כאבן בוחן להערכת כנותה [...] (שם, פס' 16).

ביחס לסייג של הגנה עצמית, נקבע כי נדרשים שישה תנאים מצטברים כדי לקיים את הסייג: הראשון הוא תנאי התקיפה שלא כדין; השני הוא תנאי הסכנה; השלישי הוא תנאי המידיות; הרביעי הינו שהאדם לא נכנס למצב בהתנהגות פסולה; החמישי הוא תנאי הנחיצות; והתנאי השישי הוא תנאי הפרופורציה דהיינו נדרש יחס ראוי בין הנזק הצפוי מפעולת המגן לנזק הצפוי מן התקיפה.

בנסיבות שלפנינו ביחס לשני הנאשמים, אני סבור כי בהינתן המסקנה שהגעתי אליה, כי לא ניתן לשלול את הטענה כי הבעיטה הבודדת שבעט כל אחד מהם במנוח נועדה למנוע סכנה מידית שנשקפה ממנו בשל תזוזות ידיו סמוך לפני הבעיטה, התוצאה היא כי קיים ספק סביר בדבר קיומו של הסייג של הגנה עצמית מדומה ביחס לכל אחד מהנאשמים (ראו עניין סומך הנ"ל, פס' 191).

ח. סוף דבר

נוכח האמור, התוצאה היא שאני מזכה את שני הנאשמים מחמת הספק, מהעבירה של חבלה בכוונה מחמירה שיוחסה להם בכתב האישום.

נוכח הספק שקיים לדעתי בדבר תחולת הסייג של הגנה עצמית מדומה, אני סבור כי אין גם מקום להרשיע את הנאשמים בעבירה חלופית לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, וזאת גם אם אקבל את טענת ב"כ המאשימה כי ניתנה לנאשמים הזדמנות להתגונן ביחס לעבירה של התעללות בחסר ישע, כטענתה החלופית של ב"כ המאשימה בסיכומיה.

אוסיף עוד כי נוכח התוצאה שהגעתי אליה, לא מצאתי לנכון להידרש לטענה שהעלו ב"כ הנאשמים בדבר אכיפה בררנית.

למרות התוצאה המשפטית שהגעתי אליה, שהביאה בסופו של דבר לזיכויים של הנאשמים 2 ו-4 מחמת הספק, אני מוצא לנכון להדגיש כי אין בתוצאה זו כדי להקל בכהוא זה מחומרתו של האירוע שנדון בפסק דין זה, ובדין פעלו גורמי האכיפה כאשר חקרו את נסיבות האירוע, וכאשר החליטו להעמיד לדין חלק מהמעורבים בו, גם אם ניתן להביע עמדה שונה באשר לזהות האנשים שהיה מקום להעמידם לדין בגין חלקם באירוע זה.

התמונות המתעדות את האירוע, מתעדות גם את רגעי האימה שעברו על המנוח, שנקלע לפיגוע טרור, ובעודו מבקש למלט את נפשו מהסכנה, הפך למטרה לתוקפנות שלוחת רסן שאין לה כל הצדקה, בשל טעות טרגית בזיהוי. המנוח נפל אף הוא קרבן לטרור שהשתולל בקרבנו באותם ימים, ולא נותר אלא להביע תקווה כי האירוע הטרגי ותוצאותיו ישמשו תמרור אזהרה למניעת הישנות מקרים דומים בעתיד.

זכות ערעור כחוק.

אהרון משניות, שופט