1

[פרוטוקול הושמט]

החלטה

גזר הדין יינתן היום בשעה 15:30.

שב"ס מתבקש להותיר הנאשם בבית המשפט.

ניתנה והודעה היום ז' כסלו תשע"ו, 19/11/2015 במעמד הנוכחים.

גזר דין

2

מבוא :

הנאשם הורשע על פי הודאתו ב- 4 עבירות של כניסה לישראל שלא כדין, וזאת בתאריכים 05.11.15, 23.10.14, 08.04.14 ו- 30.04.14.

בא כוח המאשימה בטיעוניו לעונש הפנה לערכים המוגנים בהם פגע הנאשם, בכללם, זכותה של המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה, וכן הסיכון הביטחוני שנוצר ולו בעקיפין בשל כניסתו של הנאשם ודומיו לתוך תחומי המדינה שלא תחת עיניהם הפקוחות של גורמי הביטחון. ב"כ המאשימה הקדיש מרבית טיעוניו להחמרה המתבקשת נוכח המצב הביטחוני הרעוע השורר כעת במדינה. דבר אשר עולה בקנה אחד עם הלכת אל הרוש, ומצדיק קביעת מתחם עונש הולם בין חודש ל- 6 חודשים מאסר בפועל בגין כל כניסה. לחיזור טענתו הפנה לפסיקה מן העת האחרונה, שבה בתי המשפט החמירו בעונשם של שוהים בלתי חוקיים.

בא כוח הנאשם מנגד, סבור כי אין למצות את הדין עם הנאשם. ראשית הפנה למחדל של המאשימה, וזאת נוכח כך שלאחר כניסתו השלישית, מחודש אוקטובר 2014 ,לא הועמד לדין הגם שעמד בהנחיות הפנימיות של המשטרה, בנוגע למדיניות העמדה לדין הקובעות כי בגין שלוש כניסות על רצף של שנתיים יש מקום להגיש כתב אישום. בכך למעשה, לא הועמד על משמעות כניסותיו ובעקיפין, יכול והבין כי יוכל להיכנס פעם נוספת מבלי שינקטו נגדו הליכים. מעבר לכך, הפנה לעובדה כי כניסותיו השונות היו לצרכי פרנסה בלבד ואין להעמיס על כתפיו את המצב הביטחוני ואת הסיכון הנשקף לאזרחי המדינה. מדובר בנאשם צעיר שהודה, חסך זמן שיפוטי יקר, שעול הפרנסה מונח על כתפיו. הנאשם מצידו ציין כי כל כניסתו הייתה לצרכי פרנסה, יש לו שבעה אחים. זה למד עשר שנים בבית ספר ונכנס לישראל על מנת לעבוד באיסוף ברזלים.

דיון והכרעה:

במעשיו האמור לעיל, פגע הנאשם בזכותה של המדינה לקבוע את זהות הבאים בשעריה ובזכותה להסדיר את מדיניות שוק העבודה באמצעות מתן היתרי שהייה. כך גם, יש בעבירות אלו משום הכבדה על רשויות אכיפת החוק וכוחות הביטחון, הנדרשים להשקיע משאבים לא מבוטלים על מנת לטפל בתופעה, גם אם מדובר בשב"חים שנכנסים לצרכי פרנסה. אין גם להתעלם מהעובדה כי בעבירת הכניסה לישראל שלא כחוק, טמון סיכון פוטנציאלי לביטחון אזרחי ותושבי מדינת ישראל.

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ס' ג'ובראן בעניין אלהרוש:

3

"מושכלות ראשונים הם כי הכניסה לישראל שלא כדין ומבלי היתר פרטני פוגעת בביטחון המדינה, בזכותה לקבוע את הבאים בשעריה ועלולה להגדיל את הסיכון לפשיעה מצד אלו ששוהים בה לא כדין... אין חולק כי עצם תופעת הכניסה שלא כדין מגדילה את הפוטנציאל לסיכון בטחוני, בין היתר בכך שהיא פותחת פתח לזליגת פעילות חבלנית עוינת (פח"ע) לתחומי מדינת ישראל ובכך מסכנת את בטחון תושביה"

יחד עם זאת, בעניין אלהרוש צוין כי מקום בו מדובר בנאשמים אשר נכנסו שלא כחוק לתחומי מדינת ישראל אך ממניעים כלכליים ולצרכי פרנסה, הרי שמידת הפגיעה שלהם באינטרס המוגן של ביטחון המדינה הינה פחותה.

לאור אלה, בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירה, ובכלל זה בעובדה כי לעבירת הכניסה לישראל שלא כחוק לא נלוו עבירות נוספות, ולאחר שהשתכנעתי כי מניעיו של הנאשם לביצוע העבירה היו כלכליים גרידא, הריני לקבוע כי במקרה הנדון מידת הפגיעה בערכים המוגנים איננה גבוהה.

השלכת המצב הביטחוני הנוכחי על עונשו של הנאשם:

בעניין אלהרוש נקבע כי מתחם העונש ההולם בעבירות של כניסה לישראל שלא כחוק לצרכי פרנסה, כשזו נעברת בפעם הראשונה ולא נלוות לה עבירות נוספות, נע בין מאסר מותנה לחמישה חודשי מאסר בפועל. נשאלת איפה השאלה האם יש במצב הביטחוני כדי להחמיר עם הנאשם אם לאו.

בשאלה העקרונית סבורני כי לנוכח פסיקתו של בית המשפט העליון, לא יכולה להיות מחלוקת כי מצב ביטחוני קשה יכול להשפיע על מידת העונש שייגזר בגין ביצוע עבירות של כניסה לישראל שלא כחוק. כך למשל, קבע כב' השופט ס' ג'ובראן בעניין אלהרוש בפסקה 65 לפסק דינו:

"מידת החומרה של עבירת השב"ח נגזרת מהמצב הבטחוני. היא עשויה להשתנות עם שינוי העתים ואף עשויה להשתנות ממחוז למחוז. יש לבחון ולהתאים מעת לעת את מתחם העונש ההולם ואת העונש הראוי בתוך המתחם בגין עבירה זאת על פי תנאי הזמן והמקום, כך שאת מסקנתנו בפסק דין זה יש לבחון על רקע נסיבות ומצב בטחוני נתון [ההדגשות לא במקור - ד.ב.ט]".

עוד ר' עפ"ג 46537-10-15 מחוזי חיפה, שבו בית המשפט מקבל את הטענה העקרונית לפיה מציאות ביטחונית חריגה מצדיקה לקיחתה כשיקול במסגרת מכלול השיקולים:

4

"אף כאן, בהתייחס לסוגיית המצב הביטחוני, מוסכם כי נקבע בהלכת אלהרוש שמציאות ביטחונית חריגה יכולה להוות שיקול במסגרת מכלול השיקולים בכל הנוגע לשאלת חומרת העבירה של שהייה בלתי חוקית..".

כך ראה עפ"ג 63731-10-15, שבו בית המשפט חוזר על כך כי אין מקום לקבוע מתחם עונש שונה, מזה שנקבע בהלכת אל הרוש, ואילו בנוגע לקביעת עונשו של הנאשם בגדרי המתחם, קבע כי: "...סבורים אנו כי במקרה זה, לא סטה בית משפט קמא מהלכת אל הרוש, לרבות, תוך הבאה בחשבון של שינוי המצב הביטחוני, וזאת בין היתר בשים לב לעובדה שבמקרים דומים בעבר, לא הוגשו כלל כתבי אישום ובמצב דברים זה בו מוגש כתב אישום ונגזר מאסר מותנה, יש כבר כדי להוות החמרה...".

אמנם בית המשפט המחוזי בשני תיקים אלו לא החמיר בעונשם של הנאשמים אך זאת עשה משום שנוכח שבית משפט קמא איזן את המצב הביטחוני המצדיק החמרה, מחד, תוך שקלול יתר הנסיבות הנאשמים מאידך לרבות משך שהייתם במעצר עד למתן גזר הדין. גם בעפ"ג 46537-10-15 בית המשפט מציין במפורש כי מדובר בעונש הנוטה לקולא, אך אינו בלתי סביר המצדיק התערבות של ערכאת ערעור.

לפסיקה נוספת בה בתי המשפט מצאו לנכון להחמיר עם נאשמים בעבירות שב"ח לאור המצב הביטחוני, ר' למשל ת"פ 52720-10-15 ות"פ 37535-08-15. לא למיותר להוסיף שגם בת"פ 18377-08-14 שבו נגזר עונש צופה פני עתיד עלך מי שהורשע בארבע כניסות לישראל, שלא כדין, אין כדי לסייע להגנה (ובמובנים רבים יש בו דווקא לתמוך בעמדת המאשימה), שכן כב' השופטת שמואלי בהשיתה עונש צופה פני עתיד מציינת באופן מפורש שהדבר נעשה מתוך כך שהמצב הביטחוני היציב יחסית עובר לגזירת העונש, אינו מצדיק עוד החמרה תוך אמירה מפורשת כי :

"אף אני סבורה כי מתחייבת החמרה במדיניות האכיפה של עבירות כניסה לישראל שלא כדין בזמנים בהם ביטחון תושבי המדינה בישראל נתון בסכנה כדוגמת המצב ששרר במדינה במהלך מבצע "שובו בנים" ו"צוק איתן".

5

מעבר לכך, אציין כי אף לטעמי יש ממש בעתירתה של באת כוח המאשימה להחמיר בעונשם של נאשמים בעבירות של כניסה לישראל שלא כחוק עת שורר במדינה מצב ביטחוני רעוע וזאת ממספר סיבות. ראשית, בימים אלו, כוחות הביטחון נדרשים להקצות משאבים רבים ביותר, אנושיים וכלכליים, לצורך אבטחתם של אזרחי מדינת ישראל לכל אורכה ורוחבה של המדינה. ביצוע עבירות כגון זו שביצעו הנאשמים מקשה עוד יותר על עבודת רשויות הביטחון, אשר נדרשים להפנות תשומות על מנת לטפל ולמגר את תופעת חדירתם של השוהים הבלתי חוקיים לתחומי מדינת ישראל.

שנית, גם אם אין בכניסתם לשטחי מדינת ישראל של השוהים הבלתי חוקיים המבקשים אך למצוא מקור פרנסה כדי לפגוע באופן ישיר בביטחונה של מדינת ישראל, הרי שעצם כניסתם של תושבי הרשות הפלסטינאית לתוך תחומי המדינה שלא תחת עינם הפקוחה של גורמי הביטחון יוצרת, ולו בעקיפין, פוטנציאל לפגיעה ביטחונית. בהקשר לכך, לא ניתן א-פריורית לאבחן בין השוהים הבלתי חוקיים המבקשים להיכנס לשטחי המדינה ממניעים כלכליים בלבד לבין כאלו המבקשים לפגע בביטחונה של המדינה ואזרחיה. כך גם לעיתים, אותם שוהים בלתי חוקיים המבקשים לפגוע בביטחון אזרחי המדינה, נכנסים בחסות אותם שוהים בלתי חוקיים שכל מטרתם היא לצרכי פרנסה. אכן, לדאבון הלב, ניסיון החיים מלמד כי לא אחת אותם מפגעים נכנסו לשטחי מדינת ישראל מתחומי הרשות הפלסטינאית.

שלישית, מסכים אני עם הטענה כי בשעה שברחובות ישראל מתרחשים אירועי טרור, שומה על בית המשפט אף ביתר שאת להעלות תרומתו לשם מניעת תופעת השוהים הבלתי חוקיים ולשם הרתעתם של אלו, וזאת יש לעשות באמצעות הטלת עונשים מחמירים מאלו המוטלים בימים של רגיעה ביטחונית.

משנקבע שהמצב הביטחוני מהווה שיקול ממכלול שיקולים לצורך גזירת עונשם של הנאשמים, נשאלת איפה השאלה כיצד אמורה אותה החמרה בענישה לבוא לידי ביטוי: האם בגדרי המתחם שנקבע בהלכת אלהרוש או ע"י קביעתו של מתחם עונש הולם חדש וכנגזרת מכך האיזונים המתבקשים בגדרי אותם מתחמים שייקבעו ע"י בית המשפט.

בת.פ. 30053-09-15 מ"י נ' חמזה גבריל מותב זה חיווה דעתו כי ככל שהדבר נוגע לכניסה שעה שהמצב הביטחוני רעוע יש לראות זאת כחלק מנסיבות ביצוע העבירה ועל כן יש מקום לקבוע מתחם עונש הולם מחמיר מזה שנקבע בהלכת אלהרוש שתחילתו מספר ימי מאסר בודדים. מנגד, כאשר מדובר בכניסה שבוצעה עובר לקיומו של המצב הביטחוני החריג הדבר צריך לבוא לידי ביטוי בגדרי המתחם ולא בקביעתו של מתחם שונה מזה שנקבע באלהרוש. קביעות אלו נכונות גם בתיק זה וזאת באבחנה המתבקשת בין כניסתו האחרונה של הנאשם מיום 05.11.15 שבוצעה כאשר המצב הביטחוני אינו שפיר, לבין יתרת הכניסות שבוצעו בשנת 2014.

6

יישום האמור לעיל, הביאני מחד לקבוע כי בגין כניסתו של הנאשם ביום 05.11.15 ינוע מתחם העונש ההולם בין מאסר בפועל קצר ועד 6 חודשים מאסר בפועל. מאידך, מתחם העונש ההולם בגין כניסותיו הקודמות ינוע בין מאסר מותנה ועד 5 חודשים מאסר בפועל כפי שנקבע בהלכת אלהרוש.

בקביעת עונשו של הנאשם הנאשם בגדרי המתחמים ולקולא תילקח בחשבון הודאתו, החיסכון בזמן שיפוטי יקר, גילו הצעיר יחסית, היותו תושב השטחים הנעדר מעטפת תומכת, ומכאן שמעצרו ומאסרו קשה אף יותר מאשר על דרך הכלל. הנאשם פעל מתוך מצוקה כלכלית ויש להניח שלמאסרו השפעה גם על יתר בני המשפחה הנתמכים מעבודתו.

מנגד ולחומרה, יש מקום לתת לשיקולי הרתעת היחיד וכן הרתעת הרבים וזאת בשים לב לנפוצות העבירה וזאת בהצטרף למצב הביטחוני כפי שפורט לעיל דבר המתחזק נוכח סמיכותן של הכניסות, ארבע במספר. בעניין אחרון זה, יצוין כי בשונה מדברי בא כוח הנאשם, אותו מחדל של המאשימה שנמנעה מהעמדתו לדין לאחר כניסתו השלישית, יש בו דווקא לשפר את מצבו של הנאשם, שכן לו היו פועלים בדרך זו, זה היה עומד לדין כיום כאשר תלוי ועומד נגדו מאסר מותנה שהנו בר הפעלה.

בהתאם לסעיף 40 יג'(ב) לחוק העונשין בית המשפט רשאי לאחר שקבע מתחם עונש הולם לכל אירוע בנפרד לגזור עונש כולל למכלול האירועים. נוכח טיב העבירות, תדירותן, הזיקה ביניהם וסמיכותן היחסית, סבורני כי זהו המסלול הנכון לפעול בו, וכך יישמר יחס הולם בין מכלול מעשיהם של הנאשמים לבין סוג העונש שייגזר עליהם.

סוף דבר, מכל המקובץ לעיל הנני לגזור על הנאשמים 1 ו- 2 את העונשים הבאים:

א.        70 יום מאסר בפועל שיימנו מיום מעצרו 05.11.15.

ב.         3 חודשים מאסר על תנאי למשך שנתיים מיום שחרורו שלא יעבור כל עבירה לפי חוק הכניסה לישראל.