1

 

 

 

רקע:

1.         נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של ריבוי נישואין, בניגוד לסעיף 176 לחוק העונשין תשל"ז- 1977.

 

לפי עובדות כתב האישום, הנאשם נשוי משנת 1995 לאשתו. במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, עובר לתאריך 7.9.2017, הכיר הנאשם את "אסמא" ובתאריך זה נישא לה אף שהיה כבר נשוי באותה עת. במסגרת חוזה הנישואין סוכם על זהב כמוהר מיידי ו-5,000 דינר ירדני כמוהר דחוי. ביום 11.9.2017 הוגשה בקשה בשם הנאשם ואסמא לבית הדין השרעי בבאר שבע לתת תוקף לנישואין. ביום 14.9.2017 נעתר בין הדין לבקשה ואישרר את הנישואים.

2

 

הבקשה:

 

2.         בתאריך 24.2.2022, לאחר הסדרת ייצוגו של הנאשם, הודיע ב"כ הנאשם כי לנאשם טענות עובדתיות וכי הוא שוקל להגיש בקשה לעיכוב הליכים ולכן ביקש דחייה לצורך כך.

בתאריך 6.4.2022 טען ב"כ הנאשם כי קיימים תיקים דומים בפני מותב אחר, שם הוגשו בקשות לקבלת מסמכים ונתבקשה דחייה עד לאחר קבלת התוצרים. לאחר בדיקה, הודיע כי בתיק זה אין צורך להגיש בע"ח, שכן התקבלו מסמכים בתיקים האחרים וכן נמסר, כי הוגשה במקביל גם עתירת חופש המידע. על כן, נתבקשה דחייה לאמצע חודש מאי. בנוסף נמסר, כי בדומה לטענות מקדמיות אשר הועלו על ידי עורך דין אחר בתיק אחר המתנהל בפני מותב זה, מתבקשת הדחייה גם לצורך העלאת טענות מקדמיות על הכתב.

 

המאשימה התנגדה לדחייה וביקשה כי הטענות המקדמיות יפורטו כעת ותינתן שהות למאשימה להגיב בכתב.

 

בית המשפט העיר לגבי הדחיות ואי העמידה במועדים קודמים שנקצבו. בד בבד, בית המשפט התייחס לכך שטענות מקדמיות דומות מועלות בתיקים שונים בפני מותבים שונים וככל שלדעת הצדדים יש מקום לאחד את הטיפול בתיקים, יש לעשות כן בצורה מסודרת ולא ניתן עוד לבקש בקשות דחייה כאלה ואחרות על סמך הליכים המתנהלים בתיק אחר. בנסיבות אלה, נקצבו מועדים להגיש בקשות מטעם ההגנה ונקבע מועד דיון נוסף.

 

3.         לאחר שנתבקשה ונתקבלה ארכה נוספת להגשת טענות מטעם ההגנה, הוגשו בתאריך 10.5.2022 טענות מקדמיות. נטען, כי הנחיית היועמ"ש מספר 4.1112 בעניין ריבוי נישואין מתאריך 23.1.2017 יצרה מצב דיכוטומי, לפיו מי שנישא ונרשם כנשוי לפני מועד ההנחיה הדין לא ייאכף לגביו. נטען, כי כיום, כ-5 שנים לאחר פרסום ההנחיה, אכיפתה אינה אחידה, היא שרירותית והיא אינה עונה על מטרות ההנחיה. נטען, כי העבירה נאכפת רק במקרים בודדים ואקראיים.

            נטען, כי הועמדו לדין בפועל כ-4.5% בלבד מהמקרים הפוליגמיים הידועים למאשימה ועל כן יש להורות על ביטול כתב האישום מטעמי צדק.

3

            נטען עוד, כי הדין נאכף באופן בררני בעניינו של הנאשם. נטען, כי בהשוואה לקבוצת השווים - מקרים רבים של ריבוי נישואין שהתרחשו לאחר תאריך 23.1.2017 - המדינה אוכפת את העבירה במקרים מעטים מאוד ללא מאמץ סביר בניהול אכיפה אפקטיבי.

            ההגנה מפנה לדוח הבינמשרדי בנושא מיולי 2018, ממנו עולה כי 18.5% מתאי המשפחה הבדואים הם פוליגמיים. עוד עלה מהדוח, כי עד שנת 2018 הוגשו 12 כתבי אישום ונמצאו לפני הגשה 85 כתבי אישום נוספים.

            ההגנה טוענת, כי עד לחודש ינואר 2022 הוגשו בסך הכל 55 כתבי אישום. די בכך על מנת להוכיח כי האכיפה היא בררנית.

            נטען, כי על פי דוח המעקב של מרכז המידע והמחקר של הכנסת מינואר 2022, עולה כי מאז פרסום ההנחיה נוספו 834 גברים ברשימת הפוליגמיים, 85% מהם נישאו בשנים 2017 עד 2019. מכאן מתבקשת המסקנה, כי החלטת המאשימה להעמיד לדין את הנאשם וכ-54 נאשמים אחרים, לעומת מאות שלא מוגש נגדם כתב אישום, היא בררנית.

            נטען עוד, כי מתחילת שנת 2017 ועד תחילת נובמבר 2021, בתי הדין השרעיים דיווחו למשטרה על 1,003 מקרי חשד לפוליגמיה. כמו כן, בתקופה זו העבירה לשכת רשות האוכלוסין בבאר שבע למשטרה 270 תלונות על חשד בפוליגמיה.

            נטען, כי הפער בין נתונים אלה לבין האכיפה בפועל מהווה אכיפה בררנית המקימה לנאשם טענת הגנה מן הצדק באופן המצדיק את ביטול כתב האישום.

            נטען, כי יש לדחות את ה"תירוצים" של הפרקליטות כפי שמפורטים בדוח המעקב ויש לקבוע כי מדובר בכשל באכיפה. גם הסברי המשטרה כי מדובר בחוסר כוח אדם אין לקבלם.

            על פי ההלכה, אפליה בהעמדה לדין יכולה להצמיח עילה של הגנה מן הצדק וכן עילות עצמאיות נוספות מן המשפט המנהלי.

            נטען, כי מקרה זה דומה לרע"פ 6478/18 מדינת ישראל נ' קמארי, שם התקבלה טענת אכיפת בררנית ובוטל כתב האישום, מאחר ובעבירה בה הועמד לדין הוגשו כתבי אישום רק ב-11% מהתיקים.

            נטען, כי בבחינת שלושת הקריטריונים שנקבעו בע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, מקרה זה מצדיק קבלת הטענה: בחינת קבוצת השווים, אבחון מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית, מטעמים של מגבלת משאבים וסדרי עדיפויות והנטל הראייתי על הטוען לאכיפה בררנית.

            במקרה זה קבוצת השווים היא אותם 1,003 מקרים לגביהם הוגשו דיווחים מבית הדין השרעי, כולם נישאו לאחר מועד פרסום ההנחיה, כאשר הבקשה נסמכת על נתונים רשמיים.

            נטען, כי כאשר מדובר במקרים ידועים המדווחים על ידי בתי הדין השרעיים, לא ניתן לקבל טענה לגבי בעיית משאבים.

4

            בנוסף נטען, כי במקרה זה ידוע מי סידר את הנישואין, אך המאשימה לא פעלה למצות עמו את הדין וגם מסיבה זו מדובר באכיפה בררנית ספציפית.

 

4.         המאשימה הגיבה לטענות. המאשימה מבקשת לדחות את הטענות. נמסר, כי כבר ניתנה בעבר תשובה להגנה בנוגע לנתונים שהוצגו בבקשה, כי ביחס לכלל המקרים אשר מוזכרים בדוח המעקב, בוצעה בדיקה בהתאם להנחיית היועמ"ש ובכל המקרים הללו בהם הפרקליטות סברה כי יש סיכוי סביר להרשעה הוגשו כתבי אישום. הוצגו נתונים לגבי היקף האכיפה במחוז דרום -46 כתבי אישום משנת 2017 ועד היום.

            נטען, כי מאחר והנאשם אינו עומד לבדו לדין אלא קיים גידול בהיקף העמדה לדין, יש לדחות את הבקשה.

            נטען, כי הדיווחים המגיעים מבתי הדין השרעיים עניינם אשרורי הנישואין בדיעבד, כאשר אין די בהם, אלא יש לגבש על בסיסם תמונה ראייתית ברורה לגבי עריכת הנישואין עצמן. נמסר עוד, כי במקרים רבים המוצגים לבית הדין השרעי, מדובר בנישואין שנערכו בשטחי הרשות הפלסטינית ואשרור הנישואין בבית הדין השרעי מתרחש במקרים רבים שנים לאחר מכן.

            המאשימה מפנה להלכה בדנ"פ 5387/20 בעניין רותם נ' מדינת ישראל. על פי ההלכה שנקבעה, טענה מקדמית לפי סעיף 149(10) לחסד"פ לא תיבחן במבחני המשפט המנהלי, אלא במבחני הצדק וההגינות. נטען, כי משחודדה נקודת האיזון על ידי בית המשפט העליון, אין לקבל את תקיפת העמדה לדין בכלים מנהליים. בית המשפט אינו מחליף את שיקול הדעת התביעתי, אלא בוחן האם במקרה הנוכחי נגרם לנאשם עוול בהגשת כתב האישום. מעבר לכך, המאשימה טוענת כי נתונים שונים המוצגים בדוחות מעקב או מסמכים מידעיים אינם מהווים תחליף לכללי המשפט הפלילי ודיני הראיות ולא ניתן ללמוד מהם על ההערכה המקצועית של המאשימה לגבי קיומו של סיכוי סביר להרשעה. בהקשר זה, המאשימה מפנה לדוח המתייחס לכך כי האכיפה הפלילית איננה עיקר הפעולה של מדינת ישראל למאבק בפוליגמיה, אלא היא מהווה אחד מבין הגופים המטפלים בנושא והודגש בדוח כי הפרקליטות הפלילית אף לא הייתה שותפה לפעילות המשותפת של הרשויות האחרות, מהן נלקחו נתוני הדיווח.

            המאשימה עומדת על כך שבכל המקרים בהם נמצאה תשתית ראייתית מספקת ושעמדו בתנאי הנחיית היועץ, הוגשו כתבי אישום.

            הודגש, כי המאשימה, כמו כל הרשויות, פועלת בעולם של משאבים חסרים וקיימת חובה על המאשימה לבצע תעדוף של המשאבים.

5

            נטען, כי הנאשם לא העמיד תשתית ראייתית לטענותיו מלבד התבטאויות כוללניות שאינן מביאות בחשבון את האכיפה בפועל וכן לא הציג כיצד נגרם לו עוול כתוצאה מהאכיפה וכיצד ההליך המתנהל בעניינו מהווה רדיפה או פוגע בעקרונות של צדק.

 

דיון והכרעה:

 

5.         עיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים אליהם הפנו והמסקנה היא, כי יש לדחות את הטענות המקדמיות.

6.         אין מחלוקת בין הצדדים בדבר השינוי במדיניות האכיפה של העבירה של ריבוי נישואין, בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה. אין בפניי טענה, ממילא לא טענה מבוססת, כי עניינו של הנאשם שבפניי אינו עומד בתנאי ההנחיה. טענות הנאשם מתמקדות בציבור הנאשמים הפוטנציאליים אשר לא הועמד לדין, ולא בהתקיימות התנאים המצדיקים העמדה לדין בעניינו שלו.

7.         לא מצאתי, כי נימוקי הבקשה, בפרט בהפניה לדו"ח המעקב מהווים תשתית עובדתית המקימה חשד לכך, כי בהעמדתו לדין של הנאשם נהגה המאשימה באופן שרירותי הפוגע בעקרונות של שוויון ושל צדק, תוך סטייה פסולה ממדיניותה, או מהנחיותיה, או ממקרים דומים אחרים.

המבקש לא הציג ולו מקרה אחד המבסס את הטענה כי בעניינו דווקא נהגה המאשימה באופן "בררני". בית המשפט אף מוצא לנכון להבהיר, כי על פי ההלכה הנוהגת נראה כי גם לו הוצג מקרה בודד שכזה, לא היה בכך די על מנת להביא לתוצאה המבוקשת (ראו עע"מ 7485-19 קשקוש נ' מ"י (6.7.20) מפסקה 26, שם נקבע, בין היתר, בשים לב לטיב העבירה הנפוצה באותו מקרה, כי גם לו הראה המבקש, כי בצד עשרות מקרים בהם הועמדו לדין נאשמים, קיימים עשרות מקרים בהם לא הועמדו לדין, לא היה בכך כדי לקדם את טענתו לאכיפה בררנית.

 

8.         אך בעיקר, הנאשם לא הראה כי ההחלטה בעניינו התקבלה מתוך שיקולים זרים או שרירותיים גרידא. הסבר המאשימה, כי כלל המקרים הנכנסים בגר ההנחיה, שדווחו על ידי בתי הדין השרעיים נבחנו, וכי מתוכם הוגשו כתבי אישום בכלל המקרים בהם נמצא כי קיים סיכוי סביר להרשעה, לא נסתר ומותר לציין, כי בעניין עומדת למדינה חזקת התקינות.

            גם בעניין זה ראו עניין קשקוש הנ"ל, מפסקה 27 שם הדגיש בית המשפט את שני העקרונות הבסיסיים שביסוד ההליך: האחד, שיקול הדעת התביעתי הרחב בהעמדה לדין והכלל לפיו בית המשפט אינו פועל כ"תובע על". השני, כי עומדת לתביעה חזקת ההגינות והנאמנות, שאינה מתפוגגת אל מול טענה לאכיפה בררנית.

6

 

"לכן, גם בהנחה שנכונותו של בית המשפט להתערב במצבים של אכיפה משיקולי שוויון היא רחבה יותר מאשר נכונותו להתערב בשיקולי סבירות הגשת כתב האישום, הרי שמרחב ההתערבות הוא עדיין מצומצם ושמור לנסיבות חריגות ולעבירות נדירות או בעלות רגישות מיוחדת." (פסקה 28).

 

9.         הסבר המאשימה, המבחין בין מקרים בהם הוגשו כתבי אישום למקרים אחרים בשאלת התשתית הראייתית שהתגבשה מלמדת על שיקול דעת ענייני ועל שקילת שיקולים רלוונטיים. השיקול לפיו במרבית המקרים הנישואים נערכו בשטחי הרשות ולא בישראל הוא שיקול רלוונטי הנוגע לתשתית הראייתית ולאיסופה.

 

לבסוף, מובן מאליו, כי במישור המנהלי כל רשות ציבורית מחויבת בתעדוף ובהקצאת משאבים מדורגת. כל עוד אין בפני בית המשפט כי בעניינו של פלוני הוקצו משאבים ביתר או בחסר מתוך שיקולים זרים ומניעים פסולים, אין זה מתפקידו, או בתחום סמכותו של בית המשפט הדיוני, במסגרת ההליך הפלילי, להתערב או להנחות את הרשות המבצעת באופן חלוקת המשאבים על ידה.

 

8.         לסיכום עניין זה ראו דבריו הנכוחים של בית המשפט העליון בבר"ש 4252-12 בעניין אלגלי (5.7.16), מפסקה כא' [ההדגשות הוספו]:

 

7

"...כידוע, "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999), להלן עניין זקין), מפי השופט י' זמיר). במלים אחרות, אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים - כאשר מדובר במקרים דומים - היא אכיפה בררנית (selective enforcement). דבר זה יכול לקבל ביטוי בשתי דרכים: בהחלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; או בהחלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, [פורסם בנבו] פסקה 23 (10.9.13)). ההכרעה בשאלה אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה היא בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא מדובר בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 814 (2005)...

...

כב. ואולם, טענה זו מועלית לעתים קרובות, ולא אחת מתברר כי בנסיבות הנוגעות למקרים אשר מובאים כהשוואה וכראיה לטענה, אין הנידון דומה לראיה. כדי להוכיח אכיפה בררנית, יהא על הטוען להראות בראש וראשונה כי אכן עסקינן בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלבנטי לעניין, כמצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום; בשלב השני, על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, כמו למשל שרירותיות, או התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או שאינם ראויים. מטבע הדברים, מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם מוטל על הנאשם, שכן הרשות המינהלית נהנית ככלל מן החזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 37 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (4.8.08); ראו גם עניין זקין, בעמוד 307); וגם בר"ש 1185/13 אוחנה נ' נציבות שירות המדינה, [פורסם בנבו] פסקה יד (3.4.13)...

...

8

כג. ועוד אטעים, כי "העובדה שנוהל או הוראה מחייבת בשירות המדינה אינם נאכפים במשך זמן, או שהאכיפה היא חלקית ביותר, אינה מקימה כשלעצמה זכות לעובד ואינה מונעת מן הרשות לשנות ממדיניותה הפסולה ולעמוד על קיום הנוהל. ככלל אי-אכיפה אפקטיבית אינה מקנה לעובד זכות שלא להישמע להנחיות ולכללים..." (עש"ם 5205/01 פרנס נ' יושב-ראש רשות השידור, פ"ד נו(2) 9 (2001), דברי השופטת (כתארה אז) ד' ביניש, בעמוד 21). בהמשך לנאמר מעלה אוסיף כאן, כי משמחליטה הרשות לאכוף מה שלא אכפה שנים, אין בכך כמובן דופי, ותמיד יפול על פלוני כלשהו להיות ראשון לנאכפים. אין מנוס מכך במציאות, שהרי יש להתחיל אי פעם, אלא שכמובן ראשוניות זו צריכה להתבטא במתינות הענישה ובהעלאתה ההדרגתית".

 

9.         בית המשפט העליון הכריע לאחרונה ממש בשאלת היקפה של הטענה המקדמית של הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) בחסד"פ, בדגש על החלטת המאשימה בהגשת כתבי אישום. בהתאם להלכה שנקבע בדנ"פ 5387/20 רותם נ' מ"י (15.12.21) המקרה שבפניי אינו מצדיק התערבות בשיקול הדעת התביעתי או הטלת "סנקציה" על המאשימה בביטול כתב האישום. בית המשפט העליון קבע:

 

"דעתי היא אפוא כי במסגרת ההליך הפלילי, נאשם שמעוניין לבטל את כתב האישום נגדו מכוחה של הגנה מן הצדק צריך להראות כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", כדרישת חוק סדר הדין הפלילי. זהו מבחן עצמאי שיאה למשפט הפלילי בשיטה חוקתית. כאמור, בתחילת דרכה הייתה ההגנה מן הצדק קשורה לאופן התנהלות הרשות יותר מאשר לסוגיית הוגנות ההליך. ברם, בשלב זה השאלה לא הייתה האם החלטה להעמיד את הנאשם לדין היא סבירה ומידתית, אלא האם התנהגות הרשות היא, למשל, "שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם" (עניין יפת, עמוד 370). כיום הגענו לשאלה אחרת והולמת יותר, שמתמקדת בפגיעה בזכויות הנאשם ובקיומו של הליך הוגן. הדין קבע את גבולות הטענה המקדמית, ויש הבדל בין המבחן של "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות" ובין "סבירות" או "מידתיות". [פסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט הנדל. ההדגשות הוספו].

 

בית המשפט העליון הכריע, כי אין מקום במסגרת ההליך הפלילי להפעיל על המאשימה ביקורת מנהלית "רגילה" ואין זה מתפקידו של המותב הפלילי בערכאה הדיונית להעמיד ל"משפט" את המאשימה ולבחון את התנהלותה בכלים המנהליים. בעניין זה חזר כב' השופט י' עמית, על עמדתו בעע"מ קשקוש הנ"ל גם בדנ"פ רותם (בפסקה 2 לפסק הדין):

9

 

"בנקודה זו אני בהחלט רואה מקום לדאגה ולחששות הנוגעות לסרבול ולהתארכות ההליך הפלילי, ולהסטת מוקד הדיון מבירור אשמתו של הנאשם לבירור "אשמתה" של התביעה באופן שהנאשם הופך למאשים".

 

 

וראו בהמשך הדברים בפסקה 3:

 

"אך לא רק החשש מפני סרבול ההליך עומד נגד עיני. לדידי, יש חשש של ממש כי הזרמת הדין המינהלי בערוץ נפרד לתוך ההליך הפלילי תביא לשינוי הדין, בניגוד לכלל "בתי המשפט הם רבים, המשפטי המינהלי הוא אחד". איננו צריכים להרחיק עדותנו, ואחזור ואפנה אל המקרה הקונקרטי שהונח לפנינו, על מנת להצביע על הסכנה הברורה והמיידית הנובעת מהשתלה מלאכותית של דוקטרינות של הדין המינהלי בתוך ההליך הפלילי".

 

10.       לסיכום הדיון אין מנוס מן המסקנה, כי הטענות אשר הוצגו בבקשה אינן יכולות להביא במקרה זה לסעד המבוקש של הגשת כתב האישום. במישור העובדתי, הנאשם לא הראה כי בעניינו פעלה המאשימה באופן חריג, ודאי שלא מתוך שיקולים זרים או פסולים. מהבחינה המשפטית, סוג הביקורת שאותה מבקשת ההגנה מבית המשפט להפעיל במקרה זה על התנהלות רשויות האכיפה, אינו מתאים להליך הפלילי בעניינו של הפרט. המשמעות המיידית של קבלת טענת ההגנה במקרה זה היא, שעל המאשימה לחזור בה לאלתר מכל כתבי האישום שהוגשו עד כה על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה וכי עליה להגיש כ-1003 (המספר בו נקטה ההגנה) כתבי אישום, או אף אחד בכלל. מובן מאליו, כי מדובר בתוצאה אבסורדית, המרוקנת מכל תוכן את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ואת עבודת הרשויות בהתאם לה. מותב זה, בכל הכבוד, איננו מופקד על מדיניות האכיפה כולה. מותב זה, מופקד, בסך הכל, על עניינו הפרטי של הנאשם שמובא בפניו. משלא בוססה תשתית להראות כי העמדתו לדין של נאשם זה נעשתה בניגוד לעקרונות בסיסיים של צדק או מתוך מניעים פסולים ובלתי עניינים, דין הבקשה להידחות.

 

10

סוף דבר

 

11.       הבקשה נדחית. במועד הקבוע יתקיים דיון לפי סעיף 144 בחסד"פ והדין ייקבע לשמיעת ראיות.

 

 

 

ניתנה היום, כ"ח אייר תשפ"ב, 29 מאי 2022, בהעדר הצדדים.