1

 

 

 

לפני בקשתו של נאשם 3 להתיר לו לחזור מהודאתו, זאת בעקבות מתן הכרעת דין בעניינו של הנאשם 1, שממצאיה עומדים בסתירה לעובדות בהן הורשע הנאשם 3. הנאשם 3 מבקש בעקבות זאת לבטל את הרשעתו, כדי לאפשר לצדדים לנהל את ההליך מחדש בדרך של שמיעת ראיות.

רקע

1.         ביום 8.7.2016 הוגש כתב אישום נגד הנאשם 3 ושניים נוספים, בגין חמישה אישומים. לנאשם יוחסו האישומים השני, השלישי והרביעי, כלהלן:

 

2

האישום השני (המתייחס לנאשם 3 בלבד), בו נטען כי הנאשם עבר עבירה של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק) ועבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו בנסיבות מחמירות לפי סעיף 2745א לחוק, בכך שהשתתף בהתפרעות בה התעמתו צעירים עם כוחות הבטחון במחנה הפליטים שועפאט (להלן: שועפאט) ובכך שבמהלכה יידה שלוש אבנים לעבר כוחות הבטחון.

 

3

באישום השלישי (המתייחס לשלושת הנאשמים), שבו מתמקדת הבקשה, נטען כי בתאריך בלתי ידוע החביא הנאשם 2 אקדח מתוצרת בלגיה (להלן: האקדח) בסמוך לביתו. ביום 9.10.2015 בסמוך לשעה 13:00 פגש הנאשם 1 את הנאשם 2 וביקש ממנו למסור לו את האקדח לדבריו כדי לירות במסיבה. אף שנאשם 2 לא האמין בכך, כעבור שעתיים הוא נפגש עם הנאשם 1 ומסר לו את האקדח, מחסנית תואמת ושמונה כדורים. הנאשם 1 לקח את האקדח והחביאו בארון שבביתו. בשעות הערב אירעה התפרעות בשועפאט, ובמהלכה יידו המתפרעים אבנים ובקבוקי תבערה לעבר כוחות הביטחון. הנאשם 1 לקח את האקדח ויצא למקום ההתפרעות בכוונה לירות לעבר כוחות המשטרה הנמצאים במגדל השמירה ("פילבוקס") שבמחסום שועפאט. בדרכו למקום ההתפרעות פגש הנאשם 1 את הנאשם 3 ואמר לו כי בכוונתו לירות באקדח כאמור. נאשם 3 השיב כי הוא יצטרף אליו. עוד נטען, כי הנאשם 1 הכניס את הכדורים למחסנית ואת המחסנית לאקדח וכי השניים הגיעו למקום ההתפרעות כשהם מכסים את פניהם וכשעל ידיהם כפפות. משהגיעו למקום ההתפרעות, שלף הנאשם 1 את האקדח, דרך אותו וירה ארבעה כדורים לעבר מגדל השמירה שבו שהו באותה עת שוטרים. באותה עת יידה נאשם 3 כשלוש אבנים לעבר השוטרים. מיד לאחר מכן ברחו השניים מהמקום. זמן קצר לאחר מכן, הנאשם 1 פגש את הנאשם 2 והחזיר לידיו את האקדח, ואף סיפר לו כי ירה באקדח לעבר הפילבוקס. נאשם 2 כעס על נאשם 1, לקח את האקדח והחביא אותו במקום מסתור עד לחודש פברואר 2016, אז נלקח האקדח מהמקום בדרך שאינה ידועה למאשימה. בגין אירוע זה ייוחסו לנאשמים 1 ו-3 עבירות של התפרעות לפי סעיף 152 לחוק והפרעה לשוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 275א לחוק. לכל הנאשמים יוחסה עבירה של נשיאת נשק והובלתו לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק, ובנוסף, לנאשמים 1 ו-2 יוחסה עבירה של עסקה אחרת בנשק לפי סעיף 144 (ב2) לחוק.

 

באישום הרביעי (המתייחס לנאשם 3 בלבד) נטען כי ביום 10.10.2015, לאחר שתושב שועפאט שביצע פיגוע דקירה נורה למוות בידי כוחות הבטחון, אירעו עימותים בין צעירים לבין כוחות הביטחון בסמוך למחסום שועפאט. נאשם 3 הצטרף להתפרעות זו ויידה אבנים לעבר כוחות הביטחון שהיו במקום. בגין אירוע זה יוחסה לנאשם 3 עבירת התפרעות לפי סעיף 152 לחוק והפרעה לשוטר בנסיבות מחמירות לפי סעיף 275א לחוק.

 

2.         בתשובתו לאישום כפר נאשם 1 בכל המיוחס לו בכתב האישום והעלה טענות נגד קבילותה של הודעה שמסר לפני חוקר המשטרה ביום 22.6.2016 (ת/18), שהיוותה הציר המרכזי לראיות המאשימה בעניינו, ושעל פיה ניסחה המאשימה את האישום השלישי. הנאשם 1 לא העלה טענות נגד קבילותה של הודעה קודמת שמסר במשטרה (ת/4), שבה הודה כי הגיע למקום ההתפרעות בגפו, נטל מאלמוני אקדח וירה באמצעותו שני כדורים באוויר. בהודעה זו הוא לא הזכיר את מעורבותו של נאשם 3 באירוע.

 

3.         נאשם 2 הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בכתב אישום מתוקן, באישום השלישי בלבד, ונדון ביום 22.11.2016 לשלוש שנות מאסר בפועל ולמאסר על תנאי (בפני כב' השופטת ח' מאק-קלמנוביץ).

 

4.         נאשם 3 כפר בתחילה במיוחס לו, ולאחר ישיבת הוכחות אחת הודה ביום 13.2.2017 במסגרת הסדר טיעון בכתב אישום מתוקן והורשע על פיו. תיקון כתב האישום מתבטא במחיקת האישום השני. במסגרת ההסדר הסכימו הצדדים לטעון במשותף להטלת עונש מאסר בפועל של 3 שנים ומאסר על תנאי. בהתאם להסדר, הנאשם הודה והורשע באישומים השלישי והרביעי במלואם.

 

4

5.         לאחר שמיעת הוכחות בעניינו של הנאשם 1, ניתנה הכרעת דין בעניינו ביום 19.4.2017, על פיה הוא זוכה מהאישומים הראשון והחמישי, והורשע באופן חלקי באישום השלישי. הודעת הנאשם 1, ת/18 האמורה, התקבלה כראיה, אך נקבע כי משקלה נמוך. נוכח משקלה הנמוך של ההודעה ת/18 אין הכרעת הדין מתבססת עליה. לעומת זאת, ניתן משקל להודאתו של הנאשם 1 ת/4 והיא ששימשה ראיה מרכזית להרשעתו.

להלן עיקרי הנימוקים להרשעתו החלקית של הנאשם 1 באישום מס' 3 כפי שהם מופיעים בהכרעת הדין:

 

"לאחר שבחנתי את שתי ההודעות האמורות ואת חומר הראיות הנוסף, מצאתי כי משקלה של ההודעה ת/18 נמוך יחסית, וכי בהעדר תוספת ראייתית במשקל גבוה, אין לבסס עליה הרשעה. לעומת זאת משקלה של ההודעה ת/4 גבוה ועל פיה יש להרשיע את הנאשם באישום השלישי.

כאמור מרבית העובדות הנוגעות לגביית הודעות אלה אינן שנויות במחלוקת. את הודעתו ת/4 מסר הנאשם לאחר שמונה ימי חקירה, שבחלקם הוא נחקר לאורך שעות ארוכות, שבמרביתן הוא היה אזוק לכיסא ומצוי בצום. לאחר שנטען לפניו כי הוא הופלל על ידי אחרים, הודה הנאשם כי ירה שני כדורים באוויר בסמוך למחסום שועפאט ולמגדל השמירה. הנאשם התמיד בכפירתו בכל יתר החשדות המיוחסים לו.

שבוע לאחר מכן מסר הנאשם את הודעתו ת/18 ובה הוסיף על הודעתו ת/4, בכך שמסר בנוגע לאירוע הירי כי הוא ירה ארבעה כדורים שאותם כיוון לעבר מגדל השמירה, ובכך שהודה בידוי אבנים לעבר כוחות הביטחון ובעבירות הנוגעות למכירת אקדח סטאר. כאמור לעיל, הנאשם הודה כך במהלך חקירה שארכה כמעט יממה רצופה וכשהיה נתון במצב של מצוקה בשל הצטברותן של הנסיבות...

5

עיון בזכ"דים מיום החקירה האמור (ת/14, ת/13, ת/17) מלמד כי בראשית הדברים הודיעו החוקרים לנאשם כי 'אנו נמשיך בחקירתו, ככל שיידרש עפ"י חוק עד שישכיל לספר את האמת...' (ת/14), ומכאן לאורך שעות ארוכות הנאשם עומד על חפותו, ואילו החוקרים שבים ומציעים לו להודות במיוחס לו. רק לאחר שהנאשם הבין כי חוקריו אינם מרפים וכי חקירתו מתארכת והולכת, הוא נענע להפצרותיהם והודה בגרסה מחמירה יותר בנוגע לאירוע הירי ובשני הנושאים הנוספים כאמור לעיל... בענייננו, אין לשלול את הטענה כי תנאי החקירה המתוארים לעיל ולחצים פנימיים של הנאשם, הם שהביאו אותו להחמיר את פרטי הודעתו ת/4 ולהוסיף עליה כדי לרצות את חוקריו ולהביא בכך לסיום החקירה המתישה. אשר על כן יש להתייחס להודאתו של הנאשם ת/18 בזהירות ולהציב דרישה לדבר מה גבוה יחסית.

ככל שהדבר נוגע להודעה ת/18 - בחינת הראיות הנוספות שהגישה המאשימה בנוגע לאירוע הירי שבאישום 3, מלמדת כי אין בהן כדי לתמוך בהודאת הנאשם שנמסרה במסגרת הודעה זו. אירוע ירי לעבר מגדל השמירה אכן התרחש ביממה שלאחר מותו של ויסאם אל מאנסי בשועפאט. מדובר באירוע שהתרחש לאחר חצות (בלילה שבין 9.10.2015 ו - 10.10.2015) ולא בשעות הערב כפי שמסר הנאשם בהודעתו ת/18. היורה באירוע האמור תואר... כ'בחור רזה'...דבר שאינו מתאים בשום אופן לנאשם גדל הגוף. חשוב מכל - לדבריו של השוטר מירוב היורה נהרג כעשר דקות לאחר מכן וזוהה כאחמד צאלח. דבריו אלה של מירוב, שנמסרו כשעה וחצי לאחר האירוע, הוגשו על ידי המאשימה לאמיתות תוכנם. מכאן שהודעותיהם של אנשי המג"ב ת/23 - ת/25 אינן תומכות בהודעת הנאשם ת/18.

נשאלת השאלה אם יתכן כי הנאשם ירה בעיתוי אחר לכיוון מגדל השמירה בלי שאנשי המג"ב הבחינו בכך. התייחסותם של אנשי מג"ב לאירוע ירי על מגדל השמירה, כאמור בהודעותיהם האמורות, מלמדת כי אין המדובר באירוע שגרתי, אלא באירוע חירום... העדרו של דיווח על אירוע ירי אחר לעבר מגדל השמירה אומר דרשני.

במצב הדברים שלפנינו, לא רק שאין בנמצא דבר מה לחיזוק ההודעה ת/18 בנוגע לאירוע הירי, אלא שיש לראות בחסרונה של ראייה כאמור 'דבר מה חס'" (ע"פ 6296/13 ... בסע' 7), שיש בו כדי להחליש את משקלה של ההודעה ת/18.

6

ריבוי האירועים וקולות הנפץ שנשמעו במקום במהלך היממה הרלוונטית, כתוצאה מיידוי בקבוקי תבערה ומטעני צינור, מוביל מסקנה כי אין לשלול לחלוטין את האפשרות כי הנאשם אכן ירה באותו ערב לעבר מגדל השמירה, ואולם מובן שאין די באפשרות זו לצורך הרשעתו.

הודעת הנאשם ת/18, עשירה אמנם בפרטים וכוללת שמותיהם של מעורבים רבים. יש במאפיין זה כדי לחזק את משקלה של הודעה ולהקטין את החשש לכך שנאשם ימציא גרסה יש מאין. ואולם במקרה שלפנינו מעורבים אלה לא נחקרו, ואלה מהם שנחקרו ואף הועמדו לדין בכתב אישום משותף עם הנאשם לא זומנו למתן עדות, אף שכאמור הודו והורשעו בנוגע לאירוע זה, דבר שלא ניתן לגביו הסבר על ידי המאשימה.

המאשימה הציעה כדבר מה להודעה ת/18, את עצם הוכחת התרחשותה של ההתפרעות הנזכרת בהודעה ואת עצם ידיעת הנאשם על פגיעתו של אחד המתפרעים מירי. עובדות אלה עשויות לשמש דבר מה להודעת נאשם בנסיבות מסוימות, אך לא בנוגע לת/18. כאמור לעיל נסיבות גבייתה של הודעה זו מעוררות קשי, דבר הפוגע במשקלה. כדי להרשיע על פי הודעה זו נדרשת תוספת ראייתית במשקל גבוה יותר. ראיה שכזו לא נמצאה בראיות שהוגשו על ידי המאשימה.

7

לעומת זאת הודעת הנאשם ת/4, שבה הוא הודה בירי באוויר לאחר שקיבל את האקדח מאחר, אינה מעוררת את הקשי האמור ומשקלה גבוה. הודעה זו נגבתה בשלב מוקדם יותר בחקירה, בטרם הועבר הנאשם אל כלא באר שבע, ושלא בתנאי חקירה רצופה של יממה ובמצב חריג של מניעת שינה כאמור לעיל... לטענת המאשימה בסיכומיה, יש להרשיע את הנאשם באירוע הירי שבאישום 3 גם על בסיס הודעתו ת/4 בלבד. טענה זו דינה להתקבל...אשר על כן, נוכח משקלה הגבוה של ההודעה ת/4 והימצאותו של דבר מה לחיזוקה כאמור לעיל, הנני קובע ביחס לאישום מס' 3, כי ביום 9.10.2015 בשעות הערב, השתתף הנאשם בצוותא עם הנאשם 3... ועם נוספים, בהתפרעות בסמוך למחסום שועפאט, שבמהלכה הנאשם ירה שני כדורים באוויר באמצעות אקדח שקיבל מאחר. בירי האמור תרם הנאשם את חלקו להתפרעות האמורה שבה הוא נטל חלק.

לעניין נסיבות השגת האקדח ששימש לירי - אין די בחומר הראיות שלפני כדי לאפשר קביעת ממצאים עובדתיים בשאלת זהותו של האדם שמסר לנאשם את האקדח ובעניין נסיבות ועיתוי מסירתו של האקדח לנאשם.

בנוסף אין די בחומר הראיות כדי לקבוע כי הנאשם הגיע למקום ההתפרעות בצוותא עם נאשם 3 וכי שוחח עמו בטרם השתתפו השניים בהתפרעות, כנטען בכתב האישום...".

 

מהמקובץ עולה כי בנוגע לאישום השלישי, הורשע הנאשם 1, לאחר שמיעת ראיות, בעובדות שאינן חופפות את העובדות שבהן הודו הנאשמים 2 ו-3 בהסדרי הטיעון, ושעל פיהן הורשעו. בכל הנוגע לחלקו של הנאשם 3 באישום השלישי, לא נקבע כי הוא חבר אל הנאשם 1 כשאקדח כבר היה מצוי ברשותו של נאשם 1 ומתוך כוונה להגיע למקום ההתפרעות ולירות באמצעותו לעבר מגדל השמירה שבו היו באותה עת אנשי משטרה. בנוסף נקבע בהכרעת הדין כי הנאשם 1 ירה באוויר ולא לעבר מגדל השמירה המאויש. מעובדות אלה, שבהן הורשע כאמור הנאשם 3 על פי הודאתו, זוכה הנאשם 1.

 

6.         לאחר שהוגש תסקיר קצין מבחן בעניינם של הנאשמים 1 ו-3, נשמעו ביום 15.6.2017 הטיעונים לעונש. בטיעוניו חרג ב"כ הנאשם 3 מהסדר הטיעון וביקש להטיל על מרשו עונש מאסר נמוך מזה שהוסכם - שלש שנות מאסר - זאת בשל הרשעתו החלקית של הנאשם 1 באישום השלישי. בין היתר טען ב"כ הנאשם:

 

"אני נאשם 3, הודיתי בעבירה שהיא בצוותא על נאשם 1. הצוותא כי אני החזקתי בנשק שאות והוא החזיק בפועל נאשם 1 ואני ירית בנשק שנאשם 1 ירה בו כאן הפרדוקס. אם בית המשפט ייראה לנכון להתערב בעסקה אז אני אשמח. לאור הנסיבות אני מבקש לא לכבד את ההסכם בגלל שאני הודיתי שביצעתי את העבירה בצוותא עם נאשם 1...".

8

 

בתום הדיון התבקשה המאשימה לשקול את עמדתה ולבוא בדברים עם ב"כ הנאשמים 1 ו-3, כדי לנסות ולהגיע להסכמה אשר תאפשר להתגבר על הקושי האמור. ביום 22.6.2017 הודיעה המאשימה כי היא "חוזרת על בקשתה...לכבד את הסדר הטיעון ולגזור על נאשם 3 שלוש שנות מאסר בפועל".

 

7.         ביום 29.6.2017 הגיש הנאשם 3 בקשה להתיר לו לחזור בו מהודאתו. בבקשתו טען בא כוחו כי הנאשם "טעה בשיקוליו בעת שהודה ומבקש שתנתן לו הזדמנות להוכיח את חפותו וכי המבקש אינו יכול להשלים אם הודייתו בדבר שלא עשה וכאמור השותף נאשם 1... שלפי הנטען...הוא שביצע בפועל את העבירה של ירי זוכה בהכרעת הדין...".

 

בדיון שהתקיים בבקשה ביום 30.7.2017 הוסיף ב"כ הנאשם 3 "העבירות שיוחסו לו זו עבירה שבצוותא ביצע עם מישהו שקיבל זיכוי חלקי מביצוע העבירה עצמה. ודווקא ההודיה שנתן היא ביודעו שהעבירה המיוחסת לו היא בצוותא, ולא הוא זה שהחזיק בנשק שירה. בגלל נוכחות במקום העבירה יוחסה לו החזקת הנשק והירי בכלל שהיה במקום ובצוותא".

 

ב"כ הנאשם 3 הבהיר כי הוא אינו מבקש לחזור בו מהודאתו בעבירת התפרעות והפרעה לשוטר במילוי תפקידו בנסיבות מחמירות שבאישום השני, וגם לא מעבירות אלה שבאישום השלישי, ככל שהדבר נוגע לידוי אבנים על ידו לעבר שוטרים - מעשים שגם בהם הוא הורשע על פי הודאתו. את בקשתו ייחד אך ורק לגזרה העובדתית המשותפת שיוחסה לו ולנאשם 1 באישום 3. בנוסף, ב"כ הנאשם 3 הודיע כי הוא מבין כי אם בקשתו תתקבל, המאשימה תהיה רשאית לבקש לתקן את כתב האישום באופן שהאישום הרביעי, שבו הואשם במקור ונמחק בשל הסדר הטיעון, יוחזר לכתב האישום.

 

9

הנאשם 3 ובא כוחו מסרו במהלך הדיון כי הנאשם הודה כדי לסיים את ניהול התיק שהכביד עליו, כי עייף מנסיעות המעבר אל בית המשפט וממנו, וכי הודה בשל לחץ שהיה נתון בו והבנה כי הודאתו של הנאשם 1 בחקירה צפויה להוביל להרשעתו באותם מעשים כמבצע בצוותא. את דבריו לקצין המבחן, המופיעים בתסקיר, שבהם הוא קיבל עליו אחריות לעבירות שבהן הורשע וטען כי נגרר אחר הנאשם 1, הסביר הנאשם 3 בכך שהוא ביקש "להניע את העניין והתכוונתי רק לאבנים".

 

ב"כ הנאשם 3 הוסיף כי להערכתו סיכוי גבוה העולה על 50 אחוז לכך שלאחר שמיעת ראיות יזוכה הנאשם 3 מהמעשים שמהם זוכה הנאשם 1 באישום השלישי. לדבריו ראיות המאשימה בעניינו מבוססות על הודאותיו שהוגשו בראשית הדיון (ת/1, ת/2, ת/3) שלהבנתו אין בהן כדי לבסס את הרשעתו של הנאשם 3 בגזרת המחלוקת, ועל גרסתו של הנאשם שבת/18.

 

המאשימה התנגדה לבקשה וטענה כי לא נמצא פגם בהודאתו של הנאשם 3, כי הוא הודה מרצון חופשי, כי הבין את משמעות הדברים וכי "ניהל סיכונים" בדרך של הגעה להסדר הטיעון על יתרונותיו וחסרונותיו. לטענתה יש די ראיות להרשיע את הנאשם 3 במלוא העובדות המיוחסות לו באישום השלישי. היא הפנתה לע"פ 3754/91 מדינת ישראל נ' סמחאת (פ"ד מה'(5) 798) אשר לטענתה קבע מבחן מצמצם למתן רשות לחזרה מהודאה.

המאשימה הוסיפה כי המקרה שלפנינו אינו שונה מרבים אחרים, שבהם לאחר הסדר טיעון מתבררות לנאשם נסיבות שלא צפה, הפוגעות בכדאיות ההסדר.

 

דיון והכרעה

8.         סעיף 153(א) לחוק סדר הדין פלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 קובע:

 

10

"הודה הנאשם בעובדה...רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו".

 

דרישת ה"נימוקים המיוחדים שיירשמו", מביאה לידי ביטוי את חריגותו הרבה של מתן היתר לנאשם לחזור בו מהודאה שמסר בבית המשפט ושעל פיה הורשע בדין. ביטול הכרעות שיפוטיות, בשל חזרתם של נאשמים מהודאתם, עלול לפגוע בתקינותם של הליכי משפט ואף לאפשר ניצול לרעה של אפשרות זו בדרך מניפולטיבית.

 

פסיקת בית המשפט העליון בדבר טיבם של אותם "נימוקים מיוחדים", שמה את הדגש על בחינת מניעיו של הנאשם, בשים לב להתנהלותו, לעיתוי בקשתו לחזור בו מההודאה, ולסימנים אחרים שיש בהם לבסס או להפריך את החשש כי הנאשם נוקט "תמרון פסול".

בע"פ 3754/91 סמחאת האמור, נחלקו הדעות בשאלה אם להיעתר לבקשתו של נאשם לחזור בו מהודאתו. כמו בעניינן שלפנינו, גם באותו מקרה לא היה חולק כי "ההודאה ניתנה בשעתה מרצונו החופשי ולאחר שיקול-דעתו מלווה בייעוץ משפטי של סניגורו. כל הנמקתו של הנאשם...היא כי לאחר שיקול דעת נוסף הגיע לכלל דעה, כי טעה בהחלטתו הקודמת שהביאה להרשעתו...".

עמדת הרוב היתה כי אף שחזרה מהודאה וביטול הרשעה בעקבותיה, עשויים לגרום לבזבוז זמן ולפגיעה בתקינות ההליך השיפוטי, "אין להכביד על נאשם, שרצונו לחזור בו מהודאתה נובע מטעם ענייני וכן, ולא מתוך תמרון פסול".

 

כב' השופט א' גולדברג קבע בפסק דינו כלהלן:

 

11

"בבוא בית המשפט לשקול, אם לתת לנאשם רשות לחזור בו מהודאתו לפני גזר הדין, לא די, לדעתי, בבירור השאלה, אם ההודאה ניתנה בשעתה מרצונו הטוב והחופשי של הנאשם. סבורני, כי גם אם השתכנע בתי המשפט בכך, עוד עליו לשאול עצמו, מהי הסיבה הכנה והאמיתית אשר מביאה את הנאשם לבקש את החזרה מן ההודאה. אם סובר הנאשם, כי טעה בשיקוליו בעת שהודה, והמטרה האחת והיחידה העומדת בסיוד בקשתו היא כי תינתן לו ההזדמנות להוכיח את חפותו, כי אז נכון וראוי הוא שלא להכביד...".

 

באותו מקרה החליטו כבוד השופטים א' גולדברג וש' נתניהו לקבל את בקשתו של הנאשם לחזור בו מהודאתו.

לעומתם, כבוד השופט ת' אור, בדעת מיעוט, סבר כי דינה של הבקשה באותו מקרה להידחות, מאחר שהובהר כי הנאשם נתן את הודאתו מרצון טוב ולאחר התייעצות בסנגורו. עם זאת השופט אור הוסיף:

 

"ייתכנו מקרים מיוחדים, בהם ישתכנע בית המשפט, שעל אף אמונתו הכנה בחפותו הודה הנאשם בעובדות, ולפיכך יהיה מקום להתיר לו לחזור מהודאתו, אף שהודאתו היתה לאחר שיקול כל הנסיבות ומרצונו. אך מקרים אלה נדירים וחריגים הם...".

 

בע"פ 3227/10 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם 24.1.2011) אפיין בית המשפט העליון את סוגי הפגמים שיש בהם להביא למתן רשות לנאשם חזור בו מהודאתו: פגמים שמקורם במצבו הסובייקטיבי של הנאשם ופגמים הנעוצים בהליך - כאי שמירת דרישות דיוניות. בעניין זה קבע בית המשפט העליון כלהלן:

 

"על המבקש לחזור בו מהודאתו, להסביר מהי הסיבה האמיתית שהביאה לשינוי. המערער לא שכנע בנקודה זו. כפי שצוין, הוא היה מעורה מאוד בפרטי העסקה שהתגבשותה השתרעה על פני תקופה לא מבוטלת. ההסבר של נאשם לשינוי בעמדתו הוא כלי עזר לבית המשפט לבחון את הסיבה שבגינה עותר המערער לאפשר לו לחזור בו מהודאתו. המערער לא מסר הסבר משכנע ואף לא הסביר מדוע הבקשה הוגשה בעיתוי שהוגשה ולא במועד קודם לכן. די בחסר זה כדי להצביע על השוני בין מקרנו לבין פסק הדין בעניין סמחאת. 

12

 

וברוח זו קבע בית המשפט העליון ברע"פ 445/16 זקן נ' מדינת ישראל (פורסם 20.1.2016) כלהלן:

 

"המבחן המהותי לפיו תיחתך הסוגיה הוא 'מבחן המניע', קרי, מהי הסיבה לבקשת הנאשם לחזור בו מהודאתו - האם מדובר ברצון כן ואמיתי להוכיח את חפותו, או שמא מדובר בפעולה טקטית אשר נועדה להשיג רווח דיוני משפטי... ביחס ל'מבחן העיתוי' אשר נדון בעניין סמחאת, דהיינו השלב הדיוני שבו מועלית הבקשה לחזור מההודאה, נקבע כי מדובר בכלי עזר משפטי המסייע בזיהוי המניע של הנאשם, ותו לא...ככלל, כאשר הבקשה מוגשת לפני שניתן גזר הדין, קטן החשש כי מדובר במהלך טקטי המבוסס על חוסר שביעות רצון מהתוצאה של גזר הדין. ואולם, אין משמעות הדבר כי בכל מקרה בו מבקש הנאשם לחזור בו מהודאתו בטרם ניתן גזר הדין, משום שהוא מעוניין להיאבק על חפותו, יש לאפשר זאת. על בית המשפט לבחון בכל מקרה, על רקע נסיבות העניין והתנהלותו של המבקש, מהי הסיבה הכנה אשר מביאה את הנאשם לבקש את חזרתו מההודאה"

 

מהמקובץ עולה כי לא בנקל יאפשר בית המשפט לנאשם לחזור בו מהודאה שמסר מתוך רצון חופשי ולאחר שקיבל ייעוץ מעורך דין. כאמור, חזרה מהודאה וביטול הרשעתו של נאשם כתוצאה מכך, עלולים לפגוע בניהולו התקין של המשפט ולפתוח פתח להתנהלות מניפולטיבית ושימוש לרעה בהליכי משפט. מאידך גיסא, במקרים שבהם אין מקום לקבוע כי הנאשם נוקט בתמרון פסול, וכאשר בית המשפט מתרשם מכנות רצונו של הנאשם להוכיח את חפותו - דבר המושפע בין היתר מעיתוי הבקשה (לפני מתן גזר הדין או לאחריו), נכון במקרים המתאימים להיעתר לבקשה, כדי לתת לנאשם את יומו בבית המשפט.

13

 

9.         כאמור את הבקשה בעניין שלפנינו מנמק הנאשם בעצם הסתירה בין הכרעות הדין.

בשתי עובדות משמעותיות נבדלת הכרעת הדין בעניינו של הנאשם 1 מכתב האישום שעל פיו הורשע הנאשם 3:

 

הראשונה - קיומה או היעדרה של תכנית משותפת, שרקמו הנאשם 1 והנאשם 3, כשנפגשו בשועפאט והחליטו, לפי הנטען, להגיע בצוותא למקום ההתפרעות על מנת שהנאשם 1, שנשא אקדח מבעוד מועד, יירה בו לעבר מגדל השמירה המאויש על ידי שוטרי מג"ב.

השניה - כיוון הירי שביצע הנאשם 1 - ירי מכוון לעבר מגדל השמירה או ירי באוויר.

 

10.       "דיבור בשני קולות" בדרך של קביעת ממצאים סותרים בשתי הכרעות דין שעניינן אירוע אחד, מעורר קושי של ממש. יש בו כדי להעמיד בסימן שאלה את נכונותן של הכרעות הדין ולפגוע באמון הציבור במערכת המשפט. התרחשות שכזו אינה נדירה. פיצול משפט וניהולו לפני שתי מותבים (ויותר), והתפתחויות ראייתיות מאוחרות המתרחשות במשפט השני בסדר המשפטים, עשויים להביא לסתירה בין הכרעות דין שונות בפרשה אחת.

 

משעולה סוגית ה"דיבור בשני קולות" לדיון, יש לבחון בראש ובראשונה, אם יש בין שתי הכרעות הדין סתירה מהותית שאינה ניתנת ליישוב.

 

14

אם התשובה על שאלה זו חיובית, יש לבדוק אם התשתית הראייתית שבבסיסן של הכרעות הדין זהה, או שפערים ראייתיים הם העומדים ביסודה של הסתירה. הכרעות דין סותרות המבוססות על תשתית ראייתית זהה הן המעלות את הקושי ש"בדיבור בשני קולות". לעומת זאת הכרעות דין, שהסתירה שבהן נובעת משוני בתשתית הראייתית שהונחה לפני בית המשפט, אינה מעלה את הקושי האמור (ע"פ 4205/14 נחום בן יצחק נ' מדינת ישראל (פורסם 29.5.2016), ע"פ 481/12 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם 30.12.2014), ע"פ 8250/06 פוטומקה נ' מדינת ישראל (פורסם 6.11.2008) ע"פ 10407/07 אוליינקוב ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם 14.4.2010).

 

בדנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל (פורסם 21.4.2004) , שבו נדרש בית המשפט העליון במותב שבעה שופטים לסוגיית "בית משפט המדבר בשני קולות", נקבע:

"במשפט הישראלי - בדומה לשיטות משפט אחרות - לא אומץ כלל טכני המבטל מניה וביה את הרשעתו של אדם רק מן הטעם שאדם אחר, אשר נטען כי היה מעורב אף הוא בתרחיש הפלילי, זוכה בדינו. המבחן לעניין זה הוא אם יש בזיכויו של האחד כדי להשמיט את הקרקע מתחת להרשעתו של אחר; אם ההרשעה והזיכוי אינם יכולים, מבחינה מהותית-עניינית, לחיות זו לצד זה. מבחן זה, שנכנה אותו "מבחן הסתירה המהותית", נדרש כל אימת שמערכת המשפט מוציאה מתחת ידה הכרעות סותרות... השאלה תמיד היא אחת: כיצד ניתן להבטיח כי במערכת משפט הדוגלת בעיקרון הבסיסי שלפיו כל שופט הוא לעצמו, וכל נאשם הוא לעצמו, לא יינתנו פסקי-דין הסותרים זה את זה באופן שאינו ניתן ליישוב - סתירה המקימה מעצמה את החשש כי ההרשעה אינה ניצבת על יסודות איתנים? הנתיב שבו בחרה הפסיקה הוא כי "אין פסק-דין זיכוי של אחד משני שותפים לעבירה משמיט את הקרקע מתחת להרשעת השותף האחר במשפטו שלו, אם ההרשעה של השותף האחר מבוססת על ראיות שונות, ואם אין בזיכויו של שותפו קביעות, אשר אינן מתיישבות עם מסקנת ההרשעה" (דברי המשנה לנשיא אור בע"פ 4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל פ"ד מט(2) 45, בעמ' 53). נראה לי כי זהו מבחן עקרוני ראוי. כאמור, הבחינה תמיד היא מהותית, ולא טכנית; עניינית, ולא פורמאלית" (סעיף 37 לפסק הדין).

ובהמשך:

15

 

"ההלכה היא כי מקום בו המסכת העובדתית שונה, אין לומר כי הכרעת הדין של האחד סותרת את האחר" (סעיף 42 לפסק הדין).

 

נציין כי בסופו של יום, בשל קשיים ראייתיים, שחלקם קיבל ביטוי בסתירה שבין הכרעות הדין בפרשה זו, זיכה בית המשפט העליון בדעת רוב את המבקש מעבירות רצח, מעבירה של שוד בנסיבות מחמירות ומעבירות נוספות שבהן הורשע.

 

בקשת רשות לחזור מהודאה בשל הכרעות דין סותרות, עלתה בבקשה למשפט חוזר - מ"ח 8115/07 פלוניט ה' מדינת ישראל (פורסם 16.4.2008). המבקש, שהכרעת הדין בעניינו ניתנה ראשונה מבין שתיים שעסקו באותה פרשה, ביקש להתיר לו לחזור בו מהודאתו שעל פיה הורשע, ולקיים משפט חוזר כדי לברר מחדש את שאלת אשמתו בעבירות מין בנערה צעירה שהוא וחבריו הואשמו בביצוען. המבקש טען כי בעדותה של המתלוננת במשפטם של חבריו התגלו סתירות רבות; כי חולשת העדות הביאה את המאשימה להסדר טיעון מקל שנערך עם חבריו בנוגע לאישום המשותף לו ולחבריו; ובנוסף טען כי המתלוננת אף מסרה בעדותה תכנים שיש בהם כדי להביא לזיכויו. בית המשפט העליון דחה את הבקשה בקובעו:

 

16

"העניין דנן אינו נמנה על אותם מקרים חריגים בהם יש להורות על קיומו של משפט חוזר...רק בנסיבות נדירות יתיר בית המשפט לנאשם לחזור בו מהודאתו לאחר שניתן גזר דין בעניינו, אחרת תהא הסכמתם של נאשמים להסדרי טיעון מותנית בחומרת העונש שהוטל עליהם...אפילו היינו נמצאים בשלב הערעור ולא בבקשה למשפט חוזר, לא היה מקום לאפשר למבקש לחזור בו מהודאתו". בית המשפט הפנה להודאותיו של המבקש במשטרה שם הודה במעשי אינו ושהוא וחבריו ביצעו במתלוננת וקבע כי קיים שוני בתשתית הראייתית שעמדה לחובת המבקש לעומת זו שעמדה לחובתם של שני הבגירים, ובנוסף כי חלקו של המבקש היה המרכזי בפרשה".

 

11.       מן הכלל אל הפרט: כאמור, במקרה שלפנינו, הנאשם 3 הורשע על פי הודאתו, בכך שחבר לנאשם 1 ושעל פי תכנון מראש הלכו השניים ביחד למקום ההתפרעות על מנת שהנאשם 1 ירה באקדח שהיה ברשותו לכיוון מגדל השמירה המאויש באנשי מג"ב, וכי משהגיעו השניים למקום יירה הנאשם 1, בהתאם לתוכנית, לכיוון מגדל השמירה. עובדות אלה לא נקבעו בהכרעת דינו של הנאשם 1, ולפיכך הוא זוכה מעבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו בנסיבות מחמירות.

 

כפי שטען בא כוחו, קשה במיוחד ליישב את הרשעתו של הנאשם 3 באחריות לירי שביצע חברו לכיוון מגדל השמירה, עם זיכויו של חברו מעבירה זו.

 

12.       חשוב לעמוד על ההבדלים שבין המקרים המפורטים בפסיקה הנזכרת לעיל לבין הבקשה שלפנינו. להבדיל מהמקרים המצוינים לעיל, שבהם נבחנה השאלה אם ממצאים סותרים בין שתי הכרעות דין בפרשה אחת, מחייבים את זיכויו של נאשם, הרי שבענייננו הדיון נסב על חזרה מהודאתו של נאשם, על מנת שיובאו מלוא הראיות ודינו יוכרע על פיהן. שאלת הרשעתו או זיכויו של הנאשם 3 מהעובדות השנויות במחלוקת שלעיל, תלויה בשאלת טיבן של הראיות שיוגשו לבית המשפט ובשאלה אם אלה שונות מהראיות ששימשו להכרעת דינו של הנאשם 1 - דבר שמטבע הדברים לא ניתן לקבוע בשלב זה.

 

השאלה גם אינה אם לקבל את בקשתו למשפט חוזר של מי שהורשע בדין, או לבטל במסגרת ערעור את הרשעתו של מערער ולהחזיר את הדיון לערכאה הדיונית. בקשתו של הנאשם 3, שדינו טרם נגזר בערכאה ראשונה, היא להתיר לו לחזור מהודאתו עוד בטרם משפטו הסתיים בערכאה ראשונה, כדי לתת לו את יומו בבית המשפט.

17

 

12.       כדי לברר את כנות מניעיו של הנאשם 3, בהתאם לפסיקה האמורה, ולבחון אם בקשתו הוגשה בדרך של מניפולציה, כמי שנוקט תמרון פסול, יש לתת משקל לדבריו במהלך הדיון בבקשה (עמ' 363) - ולא פחות חשוב מכך - גם לבקשתו המידתית, שיש בה להעיד על רצינותה.

 

כאמור הנאשם 3 ביקש לבטל את החלק בהרשעתו, הנוגע לעובדות המשותפות לו ולנאשם 1, המפורטות לעיל. הנאשם 3 לא ביקש לבטל את הרשעתו באישום הרביעי ולא את הרשעתו בחלק מהאישום השלישי - השתתפות בעבירת התפרעות בדרך של ידוי אבנים לעבר כוחות הבטחון - המיוחס לו בלבד. בנוסף הודיע הנאשם 3 כי הוא מבין כי המאשימה תהיה רשאית לבקש לתקן את כתב האישום, ולשוב ולייחס לו, על פי כתב האישום המקורי (בנוסחו בטרם הסדר הטיעון), עבירה נוספת של התפרעות.

 

גם עיתוי הבקשה, בטרם נגזר דינו, עומד לזכותו של הנאשם 3. אמנם בין הצדדים נכרת הסדר טיעון הכולל בקשה לעונש מוסכם - דבר המקהה את עוקצה של הטענה במידת מה - אך אין להתעלם ממהלכם של הדברים. בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע כי לפנינו נאשם מניפולטיבי, שהמתין לגזירת דינו כדי לעמוד על כדאיות הודאתו, וכי רק לאחר שהתאכזב מעונש חמור שהוטל עליו החליט לבקש להתיר לו חזור מהודאתו.

 

18

13.       קביעת ממצאים סותרים בהכרעות דין נפרדות, שעניינן אירוע אחד, בשל שמיעת משפטים בנפרד או בשל עריכת הסדרי טיעון עם חלק מהנאשמים, כפי שקרה בעניין שלפנינו, אינה נדירה. שיטת המשפט האדוורסרית, פיצול משפטים העוסקים באירוע משותף והתפתחויות בחומר הראיות במהלך המשפט, מובילים לא אחת למצב דברים שכזה ואין לתמוה על כך. מובן כי לא כל סתירה תצדיק להתיר לנאשם לחזור מהודאתו בשלב הערעור ואף מוקדם יותר בטרם גזירת הדין. מבחינה משפטית אין מניעה להרשיע נאשם יחיד בעבירת קשר, ואף אין מניעה להרשיע מסייע למעשה מבלי שהעבריין העיקרי הורשע בו.

 

השאלה שלפנינו היא באילו תנאים יצדיקו מצבים אלה, של דיבור לכאורה בשני קולות, מתן היתר לנאשם לחזור בו מהודאתו כדי לשמוע את מלוא הראיות בעניינו בטרם תוכרע אשמתו. מבחן הסיבה הכנה והאמיתית שנקבע בפסיקה כמבחן עזר ליישום הוראת סעיף 153(א) לחוק סדר הדין הפלילי, הוא שמורה לבית המשפט לבחון, אם המקרה שלפניו מצדיק מתן היתר לנאשם באופן חריג לחזור מהודאתו, בין היתר במקרים של דיבור לכאורה בשני קולות.

 

בעניין שלפנינו, הצטברותן של הנסיבות המפורטות לעיל, שעיקרן יובאו להלן בתמצית, היא המחריגה מקרה זה מאחרים:

 

א.        עיתוי הבקשה, בטרם נגזר דינו של הנאשם 3;

 

ב.         קביעת ממצאים סותרים בהכרעות הדין האמורות, בשאלה אם הנאשם 1 והנאשם 3 נשאו בצוותא חדא את האקדח, ובעיקר בשאלה אם בוצע ירי לכוון מגדל השמירה או ירי באוויר בלבד;

 

ג.         חלקו המשני יחסית של הנאשם 3 בירי האמור. ירי שבוצע על ידי הנאשם 1, אשר יצא זכאי בדין מעבירה הנוגעת לירי לכיוון מגדל השמירה, בעוד הנאשם 3 נושא באחריות לעבירה זו כמבצע בצוותא;

 

ד.         בקשתו המידתית של הנאשם 3, שאינו מבקש לבטל את הרשעתו באישום נוסף ואף לא את הרשעתו בהשתתפות בהתפרעות נשוא האישום השלישי (בדרך של ידויי אבנים במהלכה);

 

19

נסיבות אלה מייחדות את המקרה שלפנינו מאחרים, ויש בהן כדי למלא אחר מבחן הסיבה האמיתית והכנה למתן היתר לחזרת נאשם מהודאתו ולביטול הרשעתו.

 

14.       אשר על כן דין הבקשה להתקבל. אני מתיר לנאשם 3 לחזור מהודאתו ומבטל את הרשעתו מיום 13.2.2017.

 

15.       ההוכחות בעניינו של הנאשם 3 יישמעו ביום 13.7.2017 בשעה 14:00. על הצדדים להיערך לזימונם של כל העדים למועד זה.

 

 

ניתנה היום, ט"ו תמוז תשע"ז, 09 יולי 2017, בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא את ההחלטה לצדדים ותוודא קבלתה.