1.         בפני בקשה לביטול הכרעת דין שניתנה בעניינו של המבקש ביום 6.5.18, וזאת לאור החלטת נשיאת בית משפט העליון מיום 18.5.21 (ע"פ 2202/21). לפיה פסלה את המותב שנתן את הכרעת הדין מלהמשיך ולדון בעניינו של המבקש.

 

טענות המבקש

2.         בבקשה בכתב פורטה בהרחבה התנהלות מותב קודם אשר שמע את הראיות בתיק, שמע סיכומי הצדדים ולאחר מכן, קיים מספר ישיבות שהוגדרו על ידו כישיבות גישור ורק לאחריהן ניתנה הכרעת הדין ובהמשך לכך גזר בית המשפט את עונשו של המבקש.

            נטען, כי קיים פער בלתי מוסבר ובלתי מובן בין הערות שנאמרו על ידי מותב קודם במסגרת אותם דיוני גישור ובהם עמד על קשיים ראייתיים שהוצגו כלפי המאשימה ביחס לכלל כתב האישום, כאשר בסופו של יום הרשיע המותב הקודם בהכרעת דינו את המבקש באישומים שני ורביעי וזיכה אותו מאישומים ראשון ושלישי.

 

3.         זאת ועוד, עובר לגזר הדין נשלח המבקש לממונה על עבודות שירות, נמצא מתאים לריצוי עונש בדרך של עבודת שירות, אולם בית המשפט גזר את עונשו לשלושים חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנס כספי בסך 270,000 ₪, כאשר במהלך דיוני הגישור אף הועלתה הצעה מטעם בית המשפט לסיים התיק בדרך של כופר ומכאן, פער עונשי בלתי מובן.

 

4.         הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי מטעם המבקש ביחס לאישומים בהם הורשע וכן מטעם המשיבה ביחס לזיכוי באישומים ראשון ושלישי. בית משפט מחוזי בפסק הדין מיום 22.12.20 דחה את ערעור המבקש, קיבל ערעור המשיבה והרשיע את המבקש גם באישומים הראשון והשלישי ולמעשה, הרשיעו בכל כתב האישום שהוגש נגדו. לאור השינוי המשמעותי בהכרעת הדין, הורה בית המשפט המחוזי על ביטול גזר הדין של המותב הקודם ונקבע כי ההליך יוחזר מחדש לבית המשפט לצורך גזירת עונשו של המבקש.

           

המבקש עתר לפסילת מותב קודם מלהמשיך ולדון בעניינו ונטען לקיומו של חשש ממשי למשוא פנים. לאחר שמותב קודם דחה את בקשת הפסילה, הוגש ערעור פסלות וכאמור לעיל, נשיאת בית המשפט העליון קיבלה את ערעור הפסלות מטעם המבקש וזאת נוכח קיום דיוני הגישור לאחר הגשת סיכומי הצדדים ובטרם ניתנה הכרעת הדין. בנקודה זו, נקבע כי שגה המותב הקודם.

           

טענת המבקש היא ביחס למשמעות קביעה זו של נשיאת בית המשפט העליון כי המותב הקודם היה פסול מלתת את הכרעת הדין ולפיכך, יש להורות על בטלות הכרעת הדין הואיל וניתנה לאחר שקמה עילת הפסלות.

 

5.         בטיעוני המבקש בדיון מיום 1.8.22 מיקד טענתו בהחלטה שהתקבלה בערעור הפסלות, הפנה לסעיף 18 להחלטה זו ולפיה נוסח ההחלטה במילים "אין מנוס..." מצביעים על כך כי החלטת הפסלות נעשתה כחובה שבדין ולא לפנים משורת הדין כפי שנטען על ידי המשיבה. עוד הודגש, כי החלטת הפסלות ניתנה בשל אותם דיונים שקיים מותב קודם טרם הכרעת הדין ולפיכך, החלטת הפסלות תחומה למועד שטרם הכרעת הדין.

 

            בעניין נפקות הפסלות ביחס להכרעת הדין טוען המבקש בהתאם למפורט בספרו של המלומד כבוד השופט מרזל כי יש לראות את השופט כפסול למן המועד בו נוצרה עילת הפסלות. הואיל וההחלטה היא כי השופט נגוע בחשש ממשי למשוא פנים לא ניתן לראות את החלטותיו ככאלו שאין בהם פגם. לטענת המבקש, משמעות ההחלטה בערעור הפסלות הוא כי כל רצף האירועים משלב קיום דיוני הגישור ועד למתן ההחלטה בערעור הפסלות, כולן נגועות בפסלות. טענת המבקש היא כי יש להורות על בטלותה של הכרעת הדין שניתנה על ידי המותב הקודם בשים לב לכך שנקבע בערעור הפסלות כי היה פסול שעה שנתן את הכרעת דין. הודגש בטיעון כי לא מבוקש מבית המשפט לשבת כערכאת ערעור על מותב קודם.

 

6.         נטען כי הפגם הקיים בישיבת שופט פסול בדין הוא חמור ממקרה בו העניין נדון בהעדר סמכות מקומית או עניינית ובשים לב לפסיקה לפיה כאשר פסק דין ניתן בחוסר סמכות הרי שהוא בטל או לפחות בר ביטול, הרי שמקל וחומר יש להורות בעניינו של המבקש על ביטול הכרעת הדין בשים לב שניתנה על ידי שופט שהיה פסול לשבת בדין.

 

            עוד פורט, כי על אף פסק הדין של בית המשפט המחוזי במסגרת ערעור הצדדים, הרי שתפקידה של ערכאת הערעור הוא לבחון את סבירות החלטות שניתנו בערכאה שלמטה ומכאן, שערכאת הערעור היא בבחינת קומה שנייה לקומה הראשונה, מכאן, שכאשר אין קומה ראשונה, המבנה המשפטי קורס ואין מקום לקומה השנייה.

 

            טענות המשיבה

7.         אין בבקשה לביטול הכרעת הדין פירוט ביחס למקור הסמכות שבחוק ולפיכך, הבקשה נעדרת כל עיגון חוקי ויש לדחות הבקשה על הסף. יתר על כן, משמעות הבקשה לביטול הכרעת דין על ידי המותב החדש שנקבע לדון בעניינו של המבקש היא כי מותב מקביל באותה ערכאה שיפוטית ישמש כערכאת ערעור וזאת בניגוד להוראת סעיף 52(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984. משום כך, נטען כי אין למותב זה סמכות לדון בבקשה ויש לדחותה על הסף.

 

8.         לעניין פסק הדין בערעור הפסלות נטען כי לא נקבע בו קיומה של עילת פסלות לפי סעיף 77(א) לחוק בתי המשפט שמשמעותה "יצירת חשש ממשי למשוא פנים לניהול המשפט" אלא נקבע כי בשל "מראית פני הצדק" יועבר המשך הטיפול בתיק למותב אחר. העובדה כי על פי החלטת נשיאת בית משפט העליון נקבע כי המותב אליו יועבר התיק יגזור את דינו של המבקש, מכאן שבית המשפט העליון לא מצא לנכון לבטל את הכרעת הדין, שאם לא תאמר כך, הדבר היה צריך לבוא לידי ביטוי בפסק הדין.

 

9.         החלטה על פסלות שופט הינה החלטה פרוספקטיבית = צופה פני עתיד ולא רטרוספקטיבית ואין בהחלטה על פסלות שופט כדי לבטל החלטות קודמות שנתן השופט שנפסל בבחינת VOID. הדרך לביטול פסק הדין היא במסגרת ערעור על פסק הדין בו תתברר גם טענת הפסלות והשלכתה על תוקף פסק הדין. בית המשפט המחוזי נתן דעתו להשתלשלות הדיונים בפני המותב הקודם במסגרת קיום דיוני הגישור לאחר שמיעת סיכומי הצדדים, ציין כי קיים קושי של ממש בקיום אותם הדיונים ועם זאת, נקבע כי אין בכך כדי לפגוע בהגנת הנאשם או ליצור אינטרס הסתמכות.

 

10.       במסגרת הדיון מיום 1.8.22 הודגש על ידי המשיבה כי על אף היותו של בית המשפט המחוזי ערכאת ערעור, הוא נדרש לראיות שבתיק וניתן פסק דין מפורט. המסד הדיוני שונה כיום כאשר הכרעת הדין העומדת בפני בית המשפט לצורך מתן גזר דין הינה זו של בית המשפט המחוזי ולפיכך אין מקום להידרש לטענות בנוגע להכרעת דין של מותב קודם.

 

11.       המשיבה הוסיפה וטענה כי הבקשה לביטול הכרעת הדין הוגשה בשיהוי ניכר ורק מטעם זה יש לדחותה. עניין הפסלות לא עלה במסגרת הערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי, בין היתר על הכרעת הדין ולא נטען ביחס לפסלות המותב. כך גם בשלב מאוחר יותר משהוחזר הדיון לבית משפט קמא על פי המפורט בפסק הדין של בית משפט מחוזי בערעור לא עלתה טענה בנוגע לכשרות הכרעת הדין, לא בפני המותב הנוכחי ולא במסגרת ערעור פסלות. עיתוי הגשת הבקשה רק לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולאחר קבלת פסק הדין של בית המשפט העליון בערעור הפסלות מצריכה עמידה בנטל הוכחה גבוה שאינו מתקיים בענייננו.

 

12.       המבקש בטיעוניו אבחן הפסיקה דלעיל וטען כי אדרבה בעניין מרקוס לא הייתה כלל עילת פסלות, מה שאין כן במקרה שבפנינו בו קיימת עילת פסלות סטטוטורית, המשליכה על הכרעת הדין, שניתנה שעה שהמותב היה פסול.

 

דיון והכרעה

13.       לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, בכתבי הטענות, שמיעת הצדדים בדיון בפני ועיון בפסיקה

ובספרות שהועברה לעיוני מאת הצדדים, באתי לידי מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

 

השאלות העומדות בבסיס הדיון שבפני בבקשה לביטול הכרעת הדין נטועות בראש ובראשונה בפרשנות ההחלטה בערעור הפסלות ולפיכך, אדרש בתמצית למפורט בו.

 

פסק הדין של בית משפט העליון בערעור הפסלות ע"פ 2202/21 מיום 18.5.21 מפרט השתלשלות ההליך בפני המותב הקודם, הכולל קיום שלוש ישיבות שהוגדרו על ידו כ"ישיבות גישור" וזאת עובר למתן הכרעת הדין בתיק.

 

בפסק הדין פורטה בסעיפים 17-18, הביקורת כלפי המותב הקודם ולפיה, על בית משפט הדן בהליך עיקרי להימנע מליטול תפקיד בגיבוש הסדרי טיעון בין הצדדים. לאור זאת, נקבע "כי אין מנוס מטעמים של מראית פני הצדק שמותב אחר ימשיך לדון בעניינו של המערער לאחר החזרת התיק לערכאה קמא" (דגש שלי - א.כ.).

 

מהי הפרשנות שיש לתת לקביעה זו בערעור הפסלות ומשמעותה ביחס להכרעת הדין שניתנה על ידי המותב הקודם?.

 

הלכה פסוקה היא כי לצורך הוכחת טענות הפסלות יש להוכיח חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים (סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד - 1984). כך גם פורט בערעור הפסלות מטעם המבקש, כאשר נטען כי קיים חשש ממשי למשוא פנים חמור מצד המותב כלפי המערער וזאת בין היתר בשל "היפוך הלבבות" כפי שפורט בערעור בהרחבה.

 

בפסק הדין בערעור הפסלות לא ציין בית המשפט כל חשש ממשי למשוא פנים והטעם בגינו התקבל ערעור הפסלות הוא הטעם שהוכר בפסיקה בשל "מראית פני הצדק".

 

אינו דומה הטעם של מראית פני הצדק לעילת הפסלות הסטטוטורית של "חשש ממשי למשוא פנים". גם בהנחה בהתאם לטענת המבקש כי פסילת שופט מביאה בהכרח גם לפסילת ההחלטות שניתנו עובר למועד הפסילה וזאת לאחר שקמה עילת הפסלות, הרי שטענה זו יפה ובעלת משקל מסוים ביחס לעילת הפסלות הסטטוטורית של "חשש ממשי למשוא פנים" בשים לב להיגיון הטמון בעילה זו וכפי שהדבר מוצא ביטוי אף בספרו של המלומד כב' השופט דאז ד"ר יגאל מרזל. שונה הדבר במקרה שלפני כאשר עילת הפסלות היא "מראית פני הצדק". עילה זו וכך עולה מתוך המפורט בפסק הדין עניינה בהחלטה צופה פני עתיד ביחס למותב הראוי להמשיך ולדון ממועד מתן החלטת הפסלות ואין בה כדי להשליך על החלטות קודמות של המותב שנפסל.

 

14.       לשון פסק הדין כי "מותב אחר ימשיך לדון בעניינו של המערער לאחר החזרת התיק לערכאה קמא" (דגש שלי - א.כ.), מלמד על רוח ההחלטה לפיה מדובר בפסילה צופה פני עתיד ביחס לשאלת המותב הראוי שבפניו יתקיים המשך הדיון ללא כל אמירה או התייחסות להכרעת הדין שהתקבלה עובר לקבלת ערעור הפסלות. גם אם אניח כטענת המבקש כי אין זה תפקידו של בית המשפט בערעור הפסלות להתייחס למשמעות/בטלות הכרעת הדין שניתנה שעה שהשופט היה פסול מלשבת בדין, הרי שלשון פסק הדין בערעור הפסלות אינו נותן מקום לפרשנות אחרת זולת החלטה צופה פני עתיד בלבד.

 

15.       עיון בפסיקה שהוצגה מטעם המשיבה מפרט בהרחבה את העמדה לפיה בקשה לפסלות שופט הינה החלטה צופה פני עתיד. כך עולה גם בספרו של המלומד השופט דאז ד"ר יגאל מרזל, אליו הפנה ב"כ המבקש. באותם מקרים בהם הסתיים ההליך וניתן פסק דין הרי ששאלת המשך יכולתו של השופט לשבת בדין הופך להיות מלאכותי באופיו ומטרת ערעור הפסלות אינה להביא להפסקת ישיבתו של השופט בהליך אלא להביא לביטולו של פסק הדין (יגאל מרזל, דיני פסלות שופט (2006) עמוד 44).

 

            במקרה שלפני, ערעור הפסלות שהוגש התמקד דווקא בבקשה לפסול את המותב הקודם מלהמשיך ולדון בעניינו של המבקש וזאת נוכח תוצאת פסק הדין של בית המשפט המחוזי בערעורים מטעם הצדדים ולפיו בשל הרשעת המבקש בכל האישומים, ביטל את גזר הדין והורה על החזרת הדיון לבית משפט קמא לצורך גזירת עונשו מחדש. מכאן, כי הטענה שעמדה בבסיס ערעור הפסלות התמקדה בבקשה להפסקת ישיבתו של המותב הקודם בהליך זה ולעניין זה בלבד התקבל ערעור הפסלות ונקבע כי יש להעביר את גזירת הדין למותב אחר. מכאן, שבמקרה שבפני לא עלתה כלל הטענה לביטול הכרעת הדין בשלב הגשת ערעור הפסלות מטעם המבקש.

 

16.       זאת ועוד, בפסיקה נקבע באופן נרחב במקרים דומים כי כאשר עסקינן בטענת פסלות המועלית לאחר מתן פסק הדין, הרי שההליך המתאים להעלאת הטענה הוא במסגרת הערעור על פסק הדין (ראה ע"א 3230/14 פלוני ופלונית נגד קיבוץ מעברות מיום 7.9.15 פסקה 15, ע"א 1227/20 סהר שוקר נגד מדינת ישראל מיום 23.3.20 ). טענת המבקש כי על המותב הנוכחי לדון בשאלת בטלות הכרעת הדין של מותב קודם נוכח עיתוי מתן פסק הדין בערעור הפסלות, דינה להידחות.

            עיון בערעור המבקש לרבות בטיעונים במסגרת הדיון בערעור בפני בית המשפט המחוזי מעלה כי המבקש קיבל את יומו, ערכאת הערעור ציינה את הביקורת ביחס לניהול "דיוני הגישור" ולצד הביקורת נקבע כי למרות הקושי הטמון בקיום אותם דיונים, אין בהם כדי לפגוע בהגנתו של המבקש. מכאן, שקיימת הכרעה של ערכאה דיונית מתאימה בשאלת משמעותם והשפעתם של אותם דיוני גישור על הכרעת הדין ואין מקום להידרש לטענה זו פעם נוספת על ידי ערכאה קמא מקום שערכאת הערעור נתנה דעתה לטענה זו ואף הכריעה בה.

 

17.       ככל והטענה בערעור הפסלות מכוונת לביטול הכרעת הדין הרי שטענת השיהוי מקבלת משקל של ממש. מדוע לא נטענה הטענה לפסלות שופט מיד לאחר מתן הכרעת הדין או למצער מיד ובסמוך לאחר גזר הדין נוכח היפוך הלבבות הנטען. עצם הגשת ערעור הפסלות רק לאחר פסק הדין של בית משפט מחוזי בערעור הצדדים מהווה אינדיקציה נוספת לכך שעניינו אך ורק ביחס לפסלות המותב הקודם מלהמשיך ולדון בעניינו של המבקש בנוגע לגזירת עונשו מחדש מבלי שעלתה טענה לעניין תוקף הכרעת הדין שניתנה. העלאת הטענה בשלב כה מאוחר בנוגע לתוקף הכרעת הדין מחזקת את טענת השיהוי ורק מטעם זה יש לדחותה על הסף.        

 

18.       סיכומם של דברים, מצאתי לדחות הבקשה שבפני מהטעמים הבאים:

א.        לשון ההחלטה בפסק הדין בערעור הפסלות מפרט טעם של "פגיעה במראית פני הצדק". הקביעה כי המשך ההליך ידון בפני מותב אחר מצביעה על פרשנות אחת לפיה מדובר בהחלטה צופה פני עתיד בלבד.

ב.         עיתוי הגשת ערעור הפסלות לאחר פסק הדין של בית משפט המחוזי בערעור הצדדים מלמדת על מהות ערעור הפסלות, שעניינה בפסילת המותב הקודם מלהמשיך ולדון בעניינו של המבקש. ככל והיה בערעור הפסלות לטעון לביטול הכרעת הדין של מותב קודם, הרי שנדרש היה להגיש את ערעור הפסלות עובר לפסק הדין של בית משפט מחוזי בערעורים וללא תלות בתוצאה שהתקבלה. עיתוי הבקשה בעת הנוכחית לביטול הכרעת הדין של מותב קמא מהווה מקצה שיפורים להליך הערעור מטעם המבקש, שלא התקבל ולפיכך דינה להידחות.

ג.         מתן התייחסות וקביעת עמדה של בית משפט מחוזי במסגרת הדיון בערעור הצדדים בטענה המהותית העומדת בבסיס ערעור הפסלות ביחס לקיום "דיוני הגישור" על ידי המותב הקודם וקביעתו כי לא נפגעה הגנת הנאשם. מכאן, שאין סמכות למותב הנוכחי להידרש לשאלה שהוכרעה כבר במסגרת ערכאת הערעור.

ד.         משמעות תוצאות קבלת ערעור המשיבה ודחיית ערעור המבקש בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מעמיד בפנינו הכרעת דין תקפה, השונה באופן מהותי מזו שניתנה על ידי המותב הקודם ולפיכך, אין מקום להידרש לביטול הכרעת הדין של המותב הקודם, שאינה רלוונטית עוד.

 

19.       לקראת סיום, מצאתי להידרש ולחדד משמעות פסק הדין של בית משפט מחוזי בערעור הצדדים, שכן הוא המסד המשפטי והעובדתי בגינו עומד המבקש לדין טרם ייגזר דינו מחדש. עיון בפסק הדין מעלה כי ערכאת הערעור לא התערבה בקביעות עובדתיות שנקבעו במותב קמא אלא אך במסקנות מהראיות שהובאו בפני בית המשפט.

בנסיבות אלו, מתחזקת הטענה כי הכרעת הדין העומדת בפני כיום שונה מהותית ומשמעותית מהכרעת הדין שניתנה על ידי מותב קודם ולא רק בשל התוצאה האופרטיבית של הרשעת המבקש בשני אישומים נוספים אלא בשל המסקנות אליהן הגיעה ערכאת הערעור. משכך, הכרעת הדין של מותב קמא אינה רלוונטית כלל בשלב זה של הדיון והשאלה ביחס לבטלותה הופך להיות תיאורטי בלבד.

 

20.       לאור מסקנה זו לעניין תוקף הכרעת הדין המחייבת כפי שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, לא מצאתי מקום להידרש להרחבת הדיון בבקשות נוספות שהוגשו מטעם המבקש לעניין הוספת ראיות חדשות או הוספת טיעון נוכח כתבה עיתונאית שפורסמה לאחרונה, לעניין קשר נטען בין מותב קודם למר רמי לוי וצוותו.

 

אין מחלוקת כי עד לשלב הסיכומים בהליך שהתקיים בפני מותב קודם לא עלו טענות כלשהן מטעם הצדדים וכי מוקד טענות המבקש נעוץ בהתנהלות דיונית של מותב קודם במסגרת קיום אותם דיונים שהוגדרו על ידו כ"דיוני גישור". לפיכך, לאור מסקנות ערכאת הערעור הנשענות על הקביעות העובדתיות ומסד הראיות כפי שהציגו הצדדים במסגרת שמיעת הראיות, אין מקום לשמיעת ראיות חדשות. ככל והמבקש סבור כי נגרם לו עיוות דין ונפגעה הגנתו בשל קביעות ערכאת הערעור הרי הדרך להשיג על קביעות אלו הינה על פי חוק במסגרת בקשת רשות ערעור אולם אין להידרש לכך במסגרת הצגת ראיות חדשות בפני ערכאה קמא.

 

כך הדבר גם לעניין קשר נטען בין מותב קודם לבין רמי לוי וצוותו. מדובר בטענה שעלתה בשלב מאוחר, במסגרת ערעור הפסלות ונדחתה בפסק הדין תוך שנקבע על ידי כבוד הנשיאה כי אין ממש בטענה לניגוד עניינים או עניין אישי בין מותב קודם לבכירים בחברת רמי לוי, שיש בהם כדי להשליך על ההליך נשוא הדיון וזאת מעבר לקביעתי דלעיל לעניין הכרעת הדין של מותב קודם, שאינה רלוונטית בשלב זה של ההליך ולפיכך לא מצאתי מקום נוסף להרחיב הדיון בטענה זו.

 

מעבר לכל האמור, בית המשפט אינו יכול להתעלם מחלוף הזמן והימשכות ההליכים בעניינו של המבקש כמו גם מעיקרון סופיות הדיון. נאשמים אחרים שנדונו יחד עם המבקש, הסתיים עניינם ונגזר עונשם. לא מצאתי כי קופחה הגנתו של המבקש בדרך כלשהיא. זכויותיו הדיוניות שמורות לו ככל ויסבור כי יש מקום להשיג על פסק הדין של ערכאת הערעור וזאת בהתאם לחוק.

 

אשר על כן, מכל המפורט לעיל באתי למסקנה לפיה יש לדחות הבקשה לביטול הכרעת הדין ויש לקבוע דיון לצורך שמיעת טיעונים לעונש מטעם הצדדים בהתבסס על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מיום 22.12.20 לפיו הורשע המבקש בארבע האישומים נשוא כתב האישום בהליך שבפני.

 

 

 

לאור האמור ועל מנת לאפשר היערכות הצדדים, קובע את שמיעת הטיעונים לעונש ליום 20.4.2023 בשעה 11:00.

 

המבקש יתייצב לדיון באופן פיזי ויפעל בהתאם להתחייבותו בבקשות ליציאה מן הארץ באופן שיבטיח את נוכחותו בדיון.

 

ב"כ המבקש יוודאו התייצבות המבקש לדיון, שאם לא כן, ישקול בית המשפט הוצאת צו הבאה נגדו.

 

מזכירות תעביר ההחלטה לידיעת הצדדים.

           

ניתנה היום, ד' טבת תשפ"ג, 28 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.