1

 

 

עניינה של החלטה זו - קבילות תצלומי אוויר שהמאשימה מבקשת להגיש כראיה מטעמה.

 

רקע

 

1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום שמייחס לו עבירות של בניה ושימוש במקרקעין ללא היתר ובניגוד לתכניות ומעובדות כתב האישום עולה כי בין השנים 2009-2014 בנה הנאשם בית מגורים, מבנים נוספים מבניה קלה וחצר סביב להם, במקרקעין שידועים כגוש 11511 חלקה 40 ונמצאים בשטח גלילי, דרומית מערבית לדלית אל כרמל, בנ.צ. 203558/732077 (להלן: "המקרקעין"). כתב האישום אף מפרט את התכניות שחלות על המקרקעין ומציין כי הם מצויים במרחב התכנון של הוועדה המחוזית חיפה.

 

2. הנאשם כפר בעובדות כתב האישום ובית המשפט החל בשמיעת הראיות.

2

כחלק מראיות המאשימה, העיד מפקח היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבניה, מר רז אשכנזי (להלן: "המפקח") והמאשימה ביקשה להגיש באמצעותו מסמכים שונים. בין אותם מסמכים, מסמך שכותרתו "פיענוח תצ"א" ומצורפים לו 8 תצלומי אוויר (להלן: "התצ"אות"). ב"כ הנאשם התנגד להגשת התצ"אות, בטענה שהם אינם קבילים.

 

תמצית טענות הצדדים

 

3. ב"כ המאשימה טענה שמערכת ה-GIS, שממנה מופקים התצ"אות, היא מערכת ממשלתית שמנהל התכנון עובד לפיה ובפסיקה נקבע כי התצ"אות שמופקים ממנה קבילים. כן טענה שהתצ"אות קבילים, הן בהיותם רשומה מוסדית והן מהטעם שהוכחה הזיקה בינם לבין המצב בשטח. ב"כ המאשימה הפנתה לפסיקה כדי לתמוך טיעוניה.

 

4. ב"כ הנאשם טען כי התצ"אות אינם קבילים, שכן הם מהווים עדות מפי השמועה. ב"כ הנאשם הוסיף וטען כי המסמך שכותרתו "פענוח תצ"א" מסתמך על נתונים שלמפקח אין ידיעה אישית לגביהם, אין עסקינן בחוות דעת ואף לא בתע"צ ולכן, המסמך אינו קביל. עוד טען ב"כ הנאשם כי הקריטריונים שנקבעו בפסיקה שאליה הפנתה ב"כ המאשימה אינם מתקיימים במקרה דנן ואף משום כך אין לקבל את התצ"אות.

 

דיון

 

5. דומה כי פסק הדין המנחה בעניין קבילותו של תצ"א הוא פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב - עפ"א 80048/04 אורן דאמרי נ' מדינת ישראל (23.1.05) (להלן: "עניין דאמרי").

 

עיון בפסק הדין מעלה כי עניינו - נאשם שיוחסו לו עבירות של בניה ושימוש ללא היתר. במהלך הבאת הראיות הוגשו לבית המשפט תצלומי אויר על ידי מפענחת, כאשר לא הייתה מחלוקת כי האחרונה לא לקחה חלק בביצוע התצלומים, פיתוחם ועריכתם. בית משפט השלום סקר את הגישות השונות בסוגיית קבילות תצ"א וקבע כי התצ"אות קבילים. הנאשם ערער על פסק הדין ובמסגרת הערעור בית המשפט המחוזי, בהסתמך על הפסיקה והספרות שעניינם קבילות תצ"אות, קבע כי קיימים ארבעה מסלולים שונים להגשת תצ"א כראיה קבילה. ואלה ארבעת המסלולים שנקבעו בעניין דאמרי:

 

3

המסלול הראשון - "פרי עבודתו של מומחה אחר". נקודת המוצא במסלול זה היא כי התצ"אות הם פרי עבודתו של מומחה אחר. כך, בהעדר מניעה שמומחה יסמוך את חוות דעתו על ממצאי בדיקות שבוצעו על ידי מומחה אחר, או על ידי אחרים שסרים למשמעתו או בהתאם להנחיותיו, בכפוף לתנאים שנקבעו לכך בפסיקה, ניתן לקבל את התצ"א כראיה (לעיון בפסיקה שפירטה את התנאים להסתמכות מומחה על ממצאי בדיקות שבוצעו על ידי אחר, ראו ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל (1.9.92)).

 

המסלול השני - באמצעות תעודת עובד ציבור. הגישה הנוקטת במסלול זה קובעת כי תצלומי האוויר הם בבחינת "תעודה ציבורית", כהגדרתה בסעיף 29 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971 (להלן: "הפקודה"), בהיותם חלק "ממעשה ביצוע של הרשות המקומית", או לחילופין, בשל היותם חלק מן הרשומות הרשמיות של הרשות המקומית. בפסקי הדין שאימצו מסלול זה נקבע כי כדי שניתן יהיה להגיש תצלומי אוויר, אין צורך להביא עדות ממקור ראשון, כגון הטייס שהטיס את המצלמה, אולם על התצלום לעמוד בקריטריונים של תעודה ציבורית כהגדרתה בסעיף 29 לפקודה ולאחר מכן יש לבדוק אם התע"צ מאשרת ומתעדת אחת מדרכי ההוכחה המפורטות בסעיף 32 לפקודה (ראו למשל, ע"פ (מחוזי ת"א) 285/97 מדינת ישראל נ' יחיא (15.11.98)).

 

כן נקבע כי כאשר מדובר בתצלומי אוויר שבוצעו על ידי חברה פרטית, לא ניתן להגישם במסלול "התעודה הציבורית", משום שהחברה הפרטית אינה אחד הגופים המנויים בסעיף 29 לפקודה, אלא אם יש בסיס לממצא עובדתי לפיו התצ"א נעשה מטעם גוף ציבורי (לשימוש במסלול זה ראו גם ע"פ (מחוזי ת"א) 80290/05 מדינת ישראל נ' עמותת שער שמעון (20.4.06)).

 

המסלול השלישי - העדת עד ממקור ראשון. במסלול זה, לצורך הוכחת תוכנם של תצלומי אוויר בהתייחס לעובדות ולעניינים "הטכניים", שומה על המבקש להציגם להעיד עד ממקור ראשון. עם זאת, קיימת אפשרות להעיד עובד של החברה שביצעה את התצלומים, שאמון על כל אותם הליכים מקצועיים שכרוכים בביצוע תצלומי האוויר על ידי החברה, והוא יכול להעיד על תנאיהם ואופן צילומם, לרבות כל אותם נתונים "טכניים", באופן שיכשיר את הקרקע לקבילותם (לשימוש במסלול זה ראו ת"פ (ת"א) 145/98 מדינת ישראל נ' יובל כהן (לא פורסם)).

 

המסלול הרביעי - מסלול הראיה הקושרת. במסלול זה נדרשת הוכחת זיקה בין המקרקעין מושא כתב האישום לבין התצ"א. על המבקש להגיש את התצ"א להציג "ראיה קושרת" בין השניים, כגון ביקור, זיהוי ואיתור במקום, תוך השוואה לתרשימים ותצלומי האוויר שערך המפענח. עוד הובהר בעניין דאמרי כי סיור במקום אינו חייב להתבצע דווקא על ידי המפענח עצמו, וכל שנדרש הוא שבעת סיור פיזי במקרקעין, יתבצע אימות בשטח של התצ"אות (ליישם מסלול זה ראו תו"ב 12604-09-15 עירית נתניה נ' גל כפוף מרכז (2000) ואח' (החלטה מיום 18.3.18) (להלן: "עניין שוקרון")).

4

 

מן הכלל אל הפרט,

 

בבואי לבחון איזה מסלול הולם את נסיבותיו של התיק דנן, ולאחר שבחנתי שנית את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי התצ"אות שמבקשת המאשימה להגיש אינם קבילים, ואנמק.

 

6. אשר למסלול של "פרי עבודתו של מומחה אחר" - המאשימה ביקשה להגיש את התצ"אות באמצעות המפקח, שאינו מומחה, ואף לא נטען שהצילום נעשה על ידי עובד שכפוף להנחיותיו או למרותו. כי כך, לא ניתן להכשיר את התצ"אות כראיה במסלול זה.

כך גם אין מדובר בעד שמעיד ממקור ראשון שביצע את תצלום התצ"אות ואף לא נטען כאמור (זאת, במובחן מת/8, שכולל 3 תצ"אות שצילם המפקח בעצמו ודומה כי משום כך ב"כ הנאשם לא התנגד להגשתן).

 

7. אין מדובר אף בתצ"אות שמהווים "תעודת עובד ציבור" או "תעודה ציבורית", שכן לא הוכח כי הם חלק מן הרשומות הרשמיות של המדינה או של אחד הגופים המנויים בסעיף 29 לפקודה. יתרה מזאת, המאשימה לא ביקשה להגיש את התצ"אות במסגרת של תע"צ, אלא באמצעות מסמך שכותרתו "פענוח תצ"א" ונערך על יד המפקח.

 

המפקח העיד שהוא עשה שימוש בתצ"אות מהשנים 2008 ,2009 עד 2015 והחל משנת 2017 וכי משנת 2017 התצ"אות מבוצעים על ידי חברת סימפלקס (עמ' 31 לפרוט' בש' 14-15). המפקח לא יכול היה לומר איזו חברה צילמה את התצ"אות לפני 2017 וכל שהעיד הוא כי לפני כן הייתה חברה שהיה לה הסכם עם חברת מיפוי ישראל (מפ"י) "זה עובר דרך המחשוב של משרד הפנים או האוצר למערכות שלה" וכל כמה זמן העדכונים מגיעים אליו למייל (עמ' 32 לפרוט' בש' 15-19). המפקח אישר כי הוא אינו יודע אם קיימים מנגנוני הגנה שמונעים חדירה למערכת וביצוע שינויים בה (עמ' 35 לפרוט' בש' 2-20).

 

5

גם מעדותו של מר אריאל חלפן, עובד בלשכת התכנון המחוזית בחיפה, שהפיק את התע"צ ת/3 לבקשת המפקח (מדובר בתע"צ שעניינו התכניות שחלות על המקרקעין), עולה כי הוא אינו יודע אם יש לתוכנה מנגנוני הגנה. מר חלפן אישר שהנתונים עליהם מבוססת התע"צ שנערכה על ידו נלקחו ממערכת ה-GIS ובהתייחס לאופן עדכון הנתונים במערכת GIS העיד: "במערכת ה GIS הגושים והחלקות מתעדכנים, אל תשאל אותי איך, בהתאם לרקע התכנוני הסטטוטורי האחרון ממפ"י. זו השכבה שמצויה כאן בתשריטים שצירפתי מעבר לתצ"א יש רקע שהוא רקע גושים וחלקות [....] לא יודע גם לא יודע מי מעדכן אותם ולפי איזה נתונים. מי שאמור לעדכן אותם זה אנשים ממנהל התכנון שהם אגף המיחשוב של המשרד של מנהל התכנון והבנייה שאני עובד בו".

מר חלפן הוסיף כי הוא יוצא מנקודת הנחה שהעדכון מבוצע כהלכה וכי אין לו ידיעה אישית בדבר אופן אחסון הנתונים במערכת ה-GIS (מעמ' 14 לפרוט' בש' 27 עד עמ' 15 בש' 10).

 

סקירת הפסיקה מלמדת כי כל אימת שבית המשפט קבע שיש לראות בתצלומי האוויר "תעודה ציבורית", דובר במקרים שבהם הוגשה חוות דעת של מפענח/ת תצ"א, שהעיד/ה בבית המשפט בנוגע למקור הצילומים, אופי עבודת החברות הפרטיות המועסקות על ידי המאשימה, אופן שמירת הצילומים והשימוש שנעשה בהם (ראו למשל, עפ"א (ת"א) 80290/05 מדינת ישראל נ' עמותת שער שמעון (20.4.06) והאסמכתאות שם).

למותר לציין כי בענייננו אין אלה פני הדברים ולכן לא ניתן להכשיר את התצ"אות כראיה אף במסלול זה.

 

8. ב"כ המאשימה הוסיפה וטענה כי התצ"אות מהווים "רשומה מוסדית" ולכן הם קבילים כראיה.

סעיף 36 לפקודה דן בדרך הוכחתה של "רשומה מוסדית" ולהלן לשונו:

 

"36.(א) רשומה מוסדית תהא ראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי, אם נתקיימו כל אלה -

(1) המוסד נוהג, במהלך ניהולו הרגיל, לערוך רישום של האירוע נושא הרשומה בסמוך להתרחשותו;

(2) דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה;

(3) היתה הרשומה פלט - הוכח בנוסף, כי -

(א) דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה;

(ב) המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב.

(ב) היתה הרשומה פלט, יראו לענין סעיף קטן (א)(1) את מועד עריכת הנתונים המהווים יסוד לפלט, כמועד עריכתה של הרשומה.

(ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על רשומה אשר נערכה על ידי רשות .. מרשויות החקירה או התביעה הפלילית והמוגשת בהליך פלילי על ידי ......... "

6

 

רשומה מוסדית היא מסמך שמקים חזקת אמינות ובא בגדר חריג מפורש לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. לכן הגשתו מותנית בשתי דרישות: ראשית, שיהא זה מסמך שעונה על הגדרת "הרשומה המוסדית"; ושנית, שיתקיימו התנאים המנויים בסעיף 36 לפקודה לקבילות הרשומה כראיה. נטל ההוכחה כי הראיה שאותה מבקשים להגיש מהווה רשומה מוסדית, מוטל על המבקש להגישה (רע"פ 3981/11 נעם שרביט נ' מדינת ישראל (5.7.12); ע"פ (מחוזי נצ') 35726-08-11 מדינת ישראל נ' ניג'ים (14.2.12); וכן החלטת בית משפט השלום בנתניה בעניין שוקרון הנ"ל).

 

בענייננו, המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה. כך, היא לא הוכיחה את זהות החברה שהפיקה את התצ"אות עד שנת 2017, את אופן העבודה שלה, את האופן שבו נאספים הנתונים ואת אופן ניהול המערכת ויכולות ההגנה שלה. המאשימה אף לא הגישה חוות דעת מסודרת בנוגע לפענוח התצ"א והסתפקה במסמך שערך המפקח לעניין זה. עצם טיעוני המאשימה לפיהם מערכת ה-GIS, שממנה מופקים התצ"אות, היא מערכת ממשלתית של מרכז מיפוי ישראל, שמנהל התכנון מסתמך עליה דרך קבע, אינם יכולים לבוא כראיה. כך גם טענתה לפיה מדובר בצילומים של מפ"י. לו רצתה המאשימה להוכיח את המוטל עליה, היה עליה להעיד נציג של מפ"י, שיכול היה להעיד על אופן השימוש במערכת ועל אמצעי ההגנה שננקטים כנגד חדירה לחומר המחשב שלהם או שיבוש עבודתו. כן יכולה היתה להעיד נציג מאגף המחשוב של מנהל התכנון, ברם, כאמור, המאשימה לא עשתה כן.

 

9. אף את מבחן "הראיה הקושרת" המאשימה לא עברה. המאשימה תלתה את יהבה בעדותו של המפקח, שיעשה את הקישור בין התצ"אות לבין המבנה בשטח, ברם זה האחרון לא סיפק את הסחורה (ראו דברי ב"כ המאשימה בעמ' 11 לפרוט' בש' 19-21; עמ' 12 בש' 19-21 ובש' 28-29; ועמ' 31 בש' 22-25, אלא מול עדות המפקח בעמ' 30 לפרוט' בש' 18-25; ובעמ' 32 בש' 22-25) . המפקח העיד כי הוא לא השווה בין התצ"אות שהוציא לבין המצב הקיים בשטח. מעדותו עולה כי הוא בדק את התצ"אות במחשב במשרדו כשהוא משווה בין התצלומים לבין עצמם ולא, למשל, למבנה שהוא עצמו צילם, בהיותו בשטח עם פקח רשות הטבע והגנים, ברק ברכיאל.

המפקח אישר כי אין לו ידיעה אישית לגבי מספרי הגוש והחלקה, שכן המספר נלקח ממערכת GIS ומהמכשיר "נומאד" שהוא אינו יודע אם כויל (מעמ' 34 לפרוט' בש' 13 עד עמ' 35 בש' 1). (כן ראו לעניין זה עדותו של מר ברק ברכיאל, בעמ' 8 לפרוט' בש' 9-28; עמ' 9 לפרוט' בש' 6-25)).

 

7

עיון בפסיקה שדנה בקבילות תצ"אות מלמד כי בתי המשפט קיבלו תצ"א כראיה קבילה אך לאחר שהמאשימה הוכיחה השוואה של התצ"א אל מול המקרקעין או המבנה מושא כתב האישום. כך למשל, בעניין שוקרון הנ"ל הוכח שהמפקח קיים סיור בשטח, השווה את המצב הקיים למצב הנראה בתצ"אות ואף הוסיף וצילם תמונות מזוויות אחרות שמשלימות את הראיה הקושרת.

 

ברע"פ 6824/12 רשיד ניג'ים נ' מדינת ישראל (19.9.12)דובר בנאשם שהואשם בעבירה של פגיעה בגן לאומי והשאלה היתה האם אכן מדובר בגן לאומי אם לאו. המפקח העיד כי יש לו הכרות אישית עם השטח, הוא מכיר היטב את המקום שבו בוצעה הבניה האסורה ומדובר בגן לאומי. המפקח הוסיף כי התצ"א שהופקה באמצעות מערכת ה-GIS הופקה על ידי פקידה, בנוכחותו, לאחר שהוא אישית הצביע על מקום העבירה וחתם על התצ"א. בית משפט השלום זיכה את הנאשם, לאחר שסבר שלא היה די בעדותו של המפקח, מחמת סמיכות המבנה לקו הגבול והחשש שאותה סמיכות הובילה לטעות. המדינה ערערה על הזיכוי ובית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי משהערכאה הדיונית נתנה אמון מלא בעדותו של המפקח, היה עליה לאמצה במלואה ולקבוע כי מדובר בשטח גן לאומי. הנאשם הגיש בר"ע לבית המשפט העליון, אולם בקשתו נדחתה.

 

בענייננו, המפקח אמנם העיד כי הוא יודע מידיעה אישית שהמקרקעין מצויים במסגרת גן לאומי. אולם אין בכך די, שכן הנאשם מואשם בבניית מבנה ספציפי. השאלה היא האם המבנה שנראה בתמונות שצולמו בשטח, הוא הוא המבנה הנטען בתצ"אות. בנסיבות אלה נדרשת הוכחת זיקה בין השניים ואת זאת, כאמור, המאשימה לא הוכיחה.

 

אף ברע"פ 5856/15 אבראהים בשר נ' מדינת ישראל (3.9.15) בית המשפט הסתמך על עדות מפקח כי הוא הגיע למקרקעין וזיהה אותם על פי תצ"א.

 

בעפ"א (מחוזי חי') 26055-06-17 עואד נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה שפלת הגליל (19.7.17) דובר בנאשם שיוחסו לו עבירות של בניה ושימוש ללא היתר, על קרקע חקלאית. בית המשפט אימץ את עדות המפקח כי הוא נכח בשטח עם המחשב הנייד שלו, בדק אם המקרקעין נמצאים בתחום סמכותה של המאשימה על ידי מערכת האורתופוטו ב GIS ואף הוגשה תמונה לצילום אויר שצילם המפקח בעת ביקורו בשטח. כי כך, ומשנקבע כי החקירה הנגדית לא הצליחה למוטט את גרסת המפקח לעניין אמינות הנתונים שמפיקה מערכת ה-GIS, בית המשפט הרשיע את הנאשם בעבירות שיוחסו לו. הנאשם ערער על הכרעת הדין, אולם בית המשפט המחוזי דחה את הערעור, בקבעו כי אין פסול בקביעות בית המשפט השלום.

 

אחזור ואבהיר - שלא כבאותם פסקי דין שנסקרו לעיל, בענייננו לא הוכח כי המפקח אכן השווה בין התצ"אות השונים לבין המצב בשטח.

8

 

10.       מן המקובץ עולה כי בענייננו לא ניתן להגיש את התצ"אות במסגרת אף אחד מהמסלולים שהותוו בעניין דאמרי. כי כך, אני מקבלת את טענת הנאשם ודוחה את בקשת המאשימה להגיש את התצ"אות כראיה, בהיותם בלתי קבילים.

 

המזכירות תמציא לצדדים העתק ההחלטה.

 

ניתנה היום, י"ב חשוון תשע"ט,21 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.

 

חתימה