1

בא כוח הנאשם ביקש בדיון שהתקיים ביום 29.6.20 לבטל את כתב האישום מחמת פגם בכתב האישום. יוער, כי בדיון ביקש בא כוח הנאשם ארכה של שבעה ימים להגשת השלמת טיעונים ובהמשך לכך התבקשה ונתנה ארכה של שבעה ימים נוספים, משמע עד למחצית חודש יולי. בחלוף כחודש מאז תום הארכות, לא הגישו מי מהצדדים השלמת טיעונים ומכאן ההחלטה.

מבוא

1.          נגד הנאשם הוגש בחודש מאי 2019 כתב אישום, המייחס לו עבירה של חבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977.

2

לפי כתב האישום, העבירה בוצעה עת שהו הנאשם והמתלונן בחופשה באי זקינטוס.

מיוחס בכתב האישום, כי בצהרי יום 3.8.17 בזקינטוס, הנאשם רכב על אופנוע ופגע במתלונן שרכב על טרקטורון. כתוצאה מכך, האופנוע החליק והנאשם נפל ארצה. המתלונן ירד מהטרקטורון לכיוון הנאשם, ובשלב זה קם הנאשם והתקדם לכיוון המתלונן כשהוא צועק ומקלל "בן זונה חכה אתה תשלם על זה ותשלם על זה בארץ". בהמשך לכך, תקף הנאשם את המתלונן בכך שהיכה בו באגרופים בעיניו. בעקבות זאת, המתלונן נפל ארצה בעוד הנאשם ממשיך לתקוף אותו בכך שהוא בועט בו בגופו עד שהגיעו אנשים והרחיקו את הנאשם מהמתלונן. כתוצאה ממעשיו של הנאשם, המתלונן הקיא מספר פעמים, נגרמו לו המטומה תת עורית בעפעף תחתון בעין ימין, דימום תת לחמיתי נזאלי תחתון בעין שמאל, אבדוקציה עם דיפלופיה ביונוקולרית במבט שמאלה, שבר בקיר מדיאלי גדול ימין ושבר בקיר מדיאלי משמאל, כליאת שריר וכאבים בעין. המתלונן פונה למרפאה מקומית ואושפז שם בין הימים 3.8.17 - 7.8.17. לאחר מכן חזר לישראל בליווי אביו וביום 10.8.17 אושפז המתלונן במרכז הרפואי עפולה למספר ימים, עבר ניתוח אקספלורציה בעין שמאל לתיקון שבר רצפת הארובה ושחרור שריר.

2.          לפי כתב האישום, המעשים שביצע הנאשם מהווים עבירה גם לפי דיני מדינת יוון, בנסיבות בהן בוצעו, ואין חל לגביהם כל סייג לאחריות פלילית על פי הדין היווני. לכתב האישום צורפה הסכמה של בא כוח היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין על עבירת חוץ, לפי סעיף 9(ב) לחוק העונשין, אשר הואצלה למשנה לפרקליט המדינה, לפי סעיף 242א(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982.

3.          בא כוח הנאשם הגיש בקשה לעיון בחומר חקירה, לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי וכן בקשה לקבלת מידע מתיקים אחרים, לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי. בין היתר ביקש לעיין בתרשומות פנימיות לעניין תחולת הדין הזר. במהלך הדיונים בבקשות העיון, ומשהתברר, כי אין בחומר החקירה חוות דעת לעניין תחולת הדין הזר, העלה בא כוח הנאשם עתירה לביטול כתב האישום מחמת פגם בכתב האישום, שהיא הבקשה שלפניי.

4.          יוער כי בין ובין הבקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מוצתה ואילו ההכרעה בבקשה לעיון בחומר מתיקים אחרים, לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, נדחתה לאחר השלמת טיעונים.

5.          לטענת בא כוח הנאשם, בבקשתו לביטול כתב האישום, הנאשם הועמד לדין על עבירת חוץ, לפי סעיף 9(ב) לחוק העונשין, אולם בהיעדר חוות דעת לעניין תחולת הדין הזר - למעלה משנה לאחר הגשת כתב האישום - הרי שישנו חסר מהותי בחומר החקירה ופגם בהליך. עוד טען, כי גם נפגמה זכותו של הנאשם לשימוע.

3

6.          עוד הוסיף וטען, כי הדרישה להגשת חוות דעת אינה טכנית אלא מהותית, ובמקרה הנדון, לעמדתו, נסיבות המקרה אינן מגלות עבירה ביוון. לטענתו, התנהלות הרשויות, בנסיבות אלו, היתה פגומה מיסודה ובכך יש כדי לפגום בהגינות ההליך וכדי להוביל לעינוי דין. לטענתו, בנסיבות העניין גם אין מקום לאפשר לתביעה לתקן את המחדל אלא יש להורות על ביטול כתב האישום.

7.          באת כוח התביעה טענה, לעומת זאת, כי החוק דורש אישור של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום בעבירת חוץ וישנו אישור מתאים שהתקבל לאחר בחינת מעמיקה של כל הסוגיות הדורשות בירור. לטענתה, ככל שהנאשם כופר בכתב האישום תוגש חוות דעת להוכחת הדין הזר, אולם היעדר חוות הדעת עם הגשת כתב האישום הוא בגדר עניין פרוצדוראלי בלבד, אשר ניתן להשלמה. בהמשך לכך הוסיפה, לאחר שהתברר כי חוות הדעת נדרשת, כי יש לאפשר לתביעה להשלימה.

דיון והכרעה

8.          לפי דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אשר עוגנה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, רשאי נאשם לטעון כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. בבחינת טענות להגנה מן הצדק, על בית המשפט לאזן בין השיקולים השונים באמצעות מבחן תלת שלבי: בשלב הראשון, בוחן בית המשפט את הפגמים שנפלו בהליך ואת עוצמתם; בשלב השני, נבחנת השאלה אם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות; ובשלב השלישי, יעניק בית המשפט את הסעד ההולם המאזן כראוי בין השיקולים, האינטרסים והערכים העומדים ביסוד ההליך הפלילי, ובין הפגמים שנפלו בהליך. כידוע, יש לאבחן בין הפגם ובין תוצאות הפגם, תוך החלת הלכת הבטלות היחסית במקרים המתאימים לכך (ע"פ 4444/16 פלוני נ' מדינת ישראל (10.10.18); ע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.18); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 806 (2005)).

9.          ההכרעה בעתירת בא כוח הנאשם לבטל את כתב האישום תערך, אפוא, בשלושה שלבים. ראשית, תידון השאלה אם נפל פגם בכתב האישום; שנית, תידון עוצמת הפגם, ככל שנפל פגם כזה; ושלישית, ככל שנפל פגם בעוצמה גבוהה, ידון הסעד הראוי.

10.     תחילה, לסוגיית הפגם.

4

11.     אין מחלוקת, כי בכתב אישום שיסודו בעבירת חוץ, חוות דעת להוכחת הדין הזר היא חלק אינהרנטי מהעובדות שבבסיס כתב האישום. לפי הכלל הנהוג במשפט הישראלי, הדין הזר הוא עובדה ומכאן שהוא טעון הוכחה באמצעות חוות דעת מומחה (ע"א 376/68 מחלב נ' יורשי המנוח אהרון דוד לוי, פ"ד כב(2) 606, 608 (1968); מנשה שאוה "טיבו ואופן הוכחתו של הדין הזר במשפט אנגלו - אמריקאי והמשפט הישראלי (עיוני משפט, כרך ג 725, 729 (תשל"ג - תשל"ד); טליה איינהורן "קביעת תוכנו של הדין הזר ודרך הוכחתו בבתי המשפט בישראל - הצעה לרפורמה" (מאזני משפט ד, עמ' 305 - 306 תשס"ה)).

12.     הואיל והדין הזר הוא בגדר עובדה העומדת בבסיס הגשת כתב אישום שיסודו בעבירת חוץ, הרי שעל רשויות החקירה והתביעה לוודא עריכת חוות דעת להוכחת הדין הזר, לפני הגשת כתב האישום ולא אחריו, ולכלול חוות דעת כזו בחומר החקירה.

13.     הנוהג שפשה בקרב הרשויות להשלים ראיות לאחר הגשת כתב האישום, ובפרט ככל שעניינן בחוות דעת, הוא נוהג נפסד ופסול, שהרי יש לבחון גיבושה של תשתית ראייתית מספקת לפני הגשת כתב האישום ולא אחריו. ממילא, נוהג נפסד זה גם פוגע בזכויותיו של הנאשם לעיין בכל חומר החקירה הרלוונטי עם הגשת כתב האישום. נוהג נפסד זה גם מוביל פעמים רבות לעיכובים ולדחיות בשמיעת ההליך הפלילי.

14.     הנה כי כן, הגשת כתב אישום בעבירת חוץ בלא שנערכה חוות דעת להוכחת הדין הזר לוקה בחסר, וזאת משום שמדובר בראיה מהותית להוכחת כתב האישום הנעדרת מהמסד הראייתי בתיק.

15.     לפיכך, אכן נפל פגם בכתב האישום, וזאת משלא נערכה חוות דעת להוכחת הדין הזר בכחלק מהמסד הראייתי בתיק לפני הגשת כתב האישום. כאן המקום להדגיש, כי לא זו בלבד שחוות הדעת לא נכללה בחומר החקירה עם הגשת כתב האישום, אלא שגם בחלוף למעלה משנה מהגשת כתב האישום, עוד לא נערכה חוות הדעת.

16.     שנית, לעניין עוצמת הפגם.

17.     היעדר חוות הדעת להוכחת הדין הזר אינה עניין פעוט או שולי. המדובר ביסוד מהותי להוכחת האישום החסר בשלב זה בתיק.

18.     כאן המקום להעיר, כי אין בידי לאמץ את העמדה שהובעה תחילה על ידי התביעה, כי די בבדיקה שערך בא כוח היועץ המשפטי לממשלה על מנת לבסס את האישור להגשת כתב האישום, - כתחליף לחוות הדעת. אכן, ייתכן כי די בבדיקה שנערכה לצורך אישורו של בא כוח היועץ המשפטי לממשלה. אולם, בדיקה כזו אינה מהווה תחליף לראיה עצמה, שהיא חוות הדעת להוכחת הדין הזר. מכל מקום, בהמשך חזרה בה התביעה מעמדה זו, ודי בכך כדי ללמד, שגם התביעה סבורה כי יש צורך בחוות הדעת המדוברת להוכחת העובדות שבבסיס כתב האישום.

19.     יתר על כן, ההחלטה להגיש כתב אישום בעבירת חוץ ללא חוות הדעת כמוה כהחלטה להגיש כתב אישום בעבירה שראיה מהותית להוכחתה אינה בנמצא.

20.     מכאן שנפל פגם מהותי בכתב האישום.

5

21.     מה השלכות הפגם ומה תוצאותיו?

22.     המסקנה כי אכן נפל פגם בכתב האישום אינה מובילה בהכרח לביטול כתב אישום. בהחלטה אם להורות על ביטול כתב אישום, או על סעד אחר, כדוגמת מתן אפשרות לתביעה לתקן את הפגם ולערוך חוות דעת, יש לאזן בין מכלול האינטרסים העומדים על הפרק.

מחד גיסא, יש לקחת בחשבון את האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין גם בעבירות חוץ, שהרי המחוקק הסמיך מפורשות את התביעה להגיש כתבי אישום גם בעבירות חוץ בתנאים המפורטים בחוק. מאידך גיסא, יש לקחת בחשבון את הפגיעה בזכויות הנאשם, ככל שישנה. הפכתי והפכתי בטענותיו של בא כוח הנאשם ולא מצאתי בהן מסד ממשי לפגיעה בזכות כלשהי של הנאשם שתיגרם אם תינתן לתביעה האפשרות לערוך חוות דעת כנדרש. כתב האישום אמנם הוגש בחודש מאי 2019 אולם טרם ניתן מענה לכתב האישום. יתר על כן, רוב רובן של הדחיות בתיק היו לבקשת בא כוח הנאשם. בנסיבות אלו, גם לא ניתן לאמץ העמדה כי הגשת חוות הדעת תגרום לעינוי דין. מכאן, שבאופן מהותי המשפט טרם החל ולא תיפגע זכות כלשהי של הנאשם אם יתאפשר לתביעה לערוך את חוות הדעת הנדרשת ולהעבירה לעיון בא כוח הנאשם. כך מקל וחומר, כאשר לעמדת התביעה, ביססה את המסד העובדתי להוכחת כתב האישום, אלא שחדלה בעריכת חוות דעת בלבד.

23.     לאור כל האמור, ולמרות הפגם המהותי שנפל בכתב האישום, לא מצאתי מקום לביטול כתב האישום, אלא מכוח הלכת הבטלות היחסית, יש לאפשר לתביעה לערוך חוות הדעת הנדרשת ולהעבירה לעיון בא כוח הנאשם.

24.     בשולי הדברים אתייחס גם לטענת בא כוח הנאשם בדבר אי מתן זכות שימוע. תחילה, טען בא כוח הנאשם ממושכות לעניין זה, אולם בהמשך חזר בו מטענותיו לאחר שהתברר כי התביעה דווקא אפשרה לנאשם זכות שימוע והוא לא מימשה. בנסיבות אלו, אין עוד צורך לדון בטענה בדבר פגיעה בזכות השימוע. בה בעת, התביעה הודיעה כי היא נכונה לאפשר לנאשם שימוע בדיעבד. לעמדתי, רצוי שבא כוח הנאשם ינצל הזדמנות זו ויפנה לתביעה בבקשה למימוש הזכות. ככל שהוא מבקש כי יערך לו שימוע, יפנה לתביעה בהודעה מתאימה תוך 7 ימים וחזקה על התביעה כי תשקול טענותיו בנפש חפצה.

25.     לאור כל האמור, הבקשה לביטול כתב האישום - נדחית. התביעה תעמיד חוות הדעת להוכחת הדין הזר לעיון בא כוח הנאשם תוך 30 ימים מהיום. הואיל ומועד הדיון קבוע ליום 14.9.20, ועל מנת לאפשר לנאשם לעיין בחוות הדעת ולממש זכות השימוע, ככל שהוא מעוניין בכך, ידחה הדיון ליום 12.10.20 בשעה 13:00.

המזכירות תמציא עותק החלטתי לצדדים.

6

ניתנה היום, י"ט אב תש"פ, 09 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.