בית משפט השלום בנצרת

ת"פ 11560-03-18 מדינת ישראל נ' ג'ואמיס

תיק חיצוני:

בפני

סגנית הנשיא, כב' השופטת עדי במביליה - אינשטיין

מאשימה

מדינת ישראל

נגד

נאשם

מוחמד ג'ואמיס

החלטה

לפניי בקשה להשמדת מכשיר טלפון נייד או לחילוטו, לפי סעיף 39(ג) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ).

טיעוני הצדדים:

1.      בתאריך 7.10.18 הגישה המאשימה בקשה להשמדת מכשיר טלפון נייד אשר נתפס במסגרת החקירה בתיק זה. הבקשה הוגשה ללא הנמקה.

2.      ביום 10.10.18 הגיש הסנגור תגובה, בה התנגד לבקשת המאשימה מהטעם שבתיק הושג הסדר טיעון ובמסגרתו לא סוכם כי הטלפון הנייד יחולט, בית המשפט גזר את דינו של הנאשם ועתה משהפך גזר הדין לחלוט, אין לו סמכות להטיל על הנאשם עונש של חילוט. בנוסף, טען הסנגור כי בקשת המאשימה אינה מנומקת.

3.      בעקבות החלטה מיום 12.10.18, הגישה המאשימה ביום 16.10.18 את הנימוקים לבקשתה.

המאשימה הפנתה לסעיף 39 (ג) לפסד"פ, וטענה כי הטלפון הנייד שימש את הנאשם לביצוע עבירת האיומים נשוא כתב האישום, דרכו קיבל הנאשם את הסרטון מן המתלוננת ושלח אותו חזרה אליה כשהוא מלווה בהודעות מאיימות. נטען כי האינטרס הציבורי בעבירה בה עסקינן הוא שכלי העבירה לא ימשיך וישמש את הנאשם. המאשימה הפנתה לת"פ (מחוזי ת"א) 39990-04-16 מדינת ישראל נ' שגיב טירי (17.5.2018), וטענה כי מדובר במקרה בעל קווי דמיון לענייננו, ובו עמד בית המשפט המחוזי על הסמכות המוקנית לבית המשפט לחלט לאחר מתן גזר הדין, למרות שיהוי של למעלה משנה ולמרות שבמעמד הדיון נאמר לנאשמים כי המוצגים כנראה יוחזרו להם. גם באותה החלטה הוטל גזר הדין במסגרת הסדר טיעון, בו הוסכם על רכיבי מאסר בלבד, ונקבע שהסכם שכזה לא יוצר הסדר שלילי לעניין החילוט. נוסף על האמור, המאשימה הטעימה כי בטלפון הנייד דנן חומרים רגישים שמעמידים את פרטיותה וצניעותה של המתלוננת בסיכון.

4.       הסנגור, בתגובתו לנימוקי המאשימה, טען כי חילוט הוא עונש לפי סעיף 39(א) לפסד"פ, וכי הסדר הטיעון לא כלל חילוט או השמדת המוצג. כפועל יוצא, בית המשפט לאחר שנתן את גזר דינו של הנאשם, אינו בר סמכות לחלט או להשמיד את המכשיר. לחילופין, טוען הסנגור כי המאשימה מבקשת להשמיד את המכשיר ולא לחלטו וסעיף 39(א) ו-39(ג) מתייחסים לחילוט בלבד, כאשר אין דין חילוט כדין השמדה, ואין לצוות על השמדת המכשיר לאחר גזר הדין. באשר לשמירה על צנעת המתלוננת, הסנגור טען כי ניתן למחוק את כל החומר המצוי במכשיר ונוגע למתלוננת, ולכך נתונה גם הסכמת הנאשם. לדבריו, באופן זה, לא ייפגע האינטרס הציבורי, ואף לא זה של המתלוננת.

5.       בישיבת יום 18.10.18 הפנתה המאשימה למסמכים בכתב והוסיפה כי בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין טירי השיהוי היה למעלה משנה ובכל זאת בית המשפט החליט לחלט את המוצג, וקבע שבקשה לחילוט שהוגשה לאחר גזר דין לא תדחה רק בשל כך. המאשימה ציינה כי גם בהחלטת המחוזי דובר בהסדר טיעון סגור בעל רכיבי מאסר בלבד, ונקבע כי אינו הסדר שלילי לעניין רכיב כספי. נטען כי השיהוי בענייננו הוא מינורי ולכן החלטת המחוזי נכונה גם כאן. עוד נטען כי הטלפון הנייד הינו כלי ששימש באופן משמעותי לביצוע העבירה, המדינה רואה חשיבות גדולה במיגור עבירות מעין אלו, וראוי שתצא קריאה כי באותו כלי ששימש לביצוע העבירות לא תבוצע עבירה נוספת, למראית פני הצדק. המאשימה טענה כי בקשתה היא להשמיד באמצעות חילוט, קרי, ברגע שבית המשפט יורה על חילוט, המאשימה תשמיד את המוצג.

לאחר שמיעת ב"כ הנאשם, בקשה המאשימה לתקן דבריה ועתרה לחילוט המוצג, חלף בקשתה להשמדתו או במקביל לה. המאשימה טענה כי מבחינה מהותית בקשתה להשמדה נשענת על הרציונל של סעיף 39 לפסד"פ, ולשם ייעול בקשה את השמדת המוצג ולא חילוטו. לדידה אין שוני בין בקשת חילוט להשמדה, שכן אם יחולט המוצג ממילא המדינה יכולה למכרו או להשמידו. הסיבה שבקשה השמדה היא כדי להדגיש את חומרת העבירות שבוצעו באמצעות המוצג.

6.       בישיבת יום 18.10.18 טען הסנגור כי חילוט והשמדה שונים הם. חילוט הוא לאוצר המדינה בעוד שהשמדה צריך במפורש לבקש, דוגמת סמים ומוצגים אחרים שהחזקתם אסורה. נטען כי מדובר בטלפון נייד, והמדינה יכולה לבקש חילוטו, אבל לא השמדתו. אם מדובר בבקשת השמדה סעיף 39 לפסד"פ שמתייחס לחילוט, אין בו כדי לעזור למאשימה. כמו כן, בסעיף 39(ג) לפסד"פ לא נאמר שעתירת התובע לחילוט יכולה להיות לאחר מתן גזר הדין. לדברי הסנגור, המאשימה ראתה תגובתו ולא תיקנה את בקשתה לחילוט, רק בדיון עתרה לכך בעל פה. הסנגור הוסיף כי בתיק היה הסדר טיעון סגור לעניין העונש, אותו בית המשפט אימץ, המקום לבקש עונש של חילוט היה במסגרת ההסדר או בטיעונים לעונש ולא כך אירע. עוד טען הסנגור כי ההחלטה אליה הפנתה המאשימה היא החלטה מנחה ואינה מחייבת, ובעוד ששם למרות ההסדר, עלתה סוגיית המוצגים בדיון, והמאשימה אמרה שתשקול להחזירם ותתן החלטתה לאחר מכן, כך ששם עניין המוצגים נותר פתוח ולא כך בענייננו, עת המאשימה לא טענה דבר בנושא בטיעונים לעונש. בנוסף, בניגוד למקרה שלנו, שם הבקשה הוגשה ע"י הנאשמים שעתרו להשבת רכושם, המדינה התנגדה, והשופט קבל עמדת המדינה, כך שהמדינה לא יזמה את הבקשה אלא הגיבה לה ולכן לא השתהתה. השופט שם זכר כי נדון עניין החילוט והחזרת המוצגים ולכן קבע כי ההסדר לא החריג את החילוט. הסנגור הדגיש כי לו היתה המאשימה עותרת לחילוט הטלפון הנייד בטיעונים לעונש, יתכן שהיה מבטל את ההסדר כולו, ולגישתו אין לתת יד למצב בו המדינה מפרה את הסדר הטיעון בכך שמבקשת עונש נוסף שלא כלול בו. הסנגור הסכים למחיקת כלל תוכן הפלאפון או חלקו.

רקע:

7.       בתאריך 6.3.18 הוגש כנגד הנאשם כתב אישום בו יוחסו לו עבירות של איומים בארבע הזדמנויות, שלוש מהן באמצעות הודעות טקסט שנשלחו אל המתלוננת, מהטלפון הנייד נשוא הבקשה.

בתאריך 16.7.18 הורשע הנאשם, על פי הודאתו, במיוחס לו בכתב האישום. הצדדים הגיעו להסדר טיעון לעונש לפיו יוטלו על הנאשם 3 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות ומאסר על תנאי. הסדר הטיעון אינו כולל רכיב כספי.

לאחר קבלת חוות דעת ממונה חיובית, בישיבת יום 16.9.18, הוטלו על הנאשם 3 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות ומאסר על תנאי של 5 חודשים למשך 3 שנים.

8.       אין מחלוקת כי הטלפון הנייד שימש כאמצעי לביצוע העבירות, ולכן נתפס כדין, בהתאם להוראת סעיף 32 לפסד"פ הקובעת:

            "32. (א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה."

סוגיית הסמכות לדון בבקשה בדבר מוצג לאחר מתן גזר דין:

9.       המחלוקת הראשונה בין הצדדים נוגעת לשלב הדיוני בו הוגשה הבקשה. דהיינו, האם ניתן לעתור לחילוט הרכוש או להשמדתו לאחר מתן גזר דין.

10.   המסגרת הנורמטיבית:

סעיף 39 לפסד"פ קובע בסוגיה זו כי ניתן לעתור לחילוט התפוס גם לאחר גזר הדין:

"(א) על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט, בנוסף על כל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שנתפס לפי סעיף 32, או שהגיע לידי המשטרה כאמור בסעיף 33, אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ; דין צו זה כדין עונש שהוטל על הנאשם.

(ב) ניתן חפץ כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה ולא חל עליו אחד התנאים האחרים האמורים בסעיף 32, לא יחולט אלא אם החפץ ניתן מאת בעליו, או מאת המחזיק בו כדין, או על דעתו, כשכר בעד ביצוע העבירה שעליה הורשע הנידון, או כאמצעי לביצועה, או בעד ביצוע עבירה אחרת הקשורה בעבירה שבה הורשע הנידון, או כאמצעי לביצוע העבירה האחרת; ואין נפקא מינה אם ביצע הנידון את העבירה האחרת ואם לאו, ואף אם לא נתכוון לבצעה.

(ג) צו חילוט לפי סעיף זה יכול שיינתן בין בגזר הדין ובין על פי עתירה מטעם תובע".

סעיף 37 לפסד"פ מקנה סמכות למתן צו ביחס לתפוס בכל שלב שלאחר שמיעת הראיות:

"הוגש משפט ולא הוגש החפץ כראיה לבית המשפט, הרי אם היה המשפט נגד אדם על עבירה שעבר באותו חפץ או לגביו, רשאי בית המשפט לצוות כאמור בסעיף 34; לא ניתן צו לפי סעיף 34 או שלא היה משפט נגד אדם על עבירה כאמור, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם שמידיו נלקח".

סעיף 34 לפסד"פ אינו קובע מגבלת זמן להגשת הבקשה:

"על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לעניין מסוים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו".

11.   בבש"פ 6686/99 אליהו עובדיה נ' מדינת ישראל , נד (2) 464, 2000, נקבע כי סעיף 34 לפסד"פ אינו מגביל בזמן את הסמכות להורות על חילוט או השמדת התפוס:

"סמכויותיו של בית-המשפט רחבות ביותר (סעיף 34). הוא רשאי להורות על החזרתם, עם או בלי תנאים, או על המשך ההחזקה בהם. נראה, כי בעיקרון מוסמך הוא להורות על חילוטם או על השמדתם. החילוט או ההשמדה הם אמצעים דרסטיים שבנסיבות המתאימות לא ניתן להימנע מהם... בסעיף 34 לא נקבעה מגבלת זמן לפנייה לבית-המשפט ולא נקבעו קריטריונים שידריכו את בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו".

12.   י. קדמי בספרו, על סדר הדין בפלילים, חלק ראשון ב, 725 (מהדורה מעודכנת תשס"ח-2008), מציין כי לבית המשפט סמכות לתת צו ביחס לתפוס הן בפסק הדין והן ב"צו מיוחד":

"בית המשפט הדן בעניין רשאי להורות מה ייעשה בחפץ - אם בפסה"ד ואם בצו מיוחד - על אף שהחפץ לא הוצג כראיה ולכאורה אינו מצוי בתחום שליטתו של בית המשפט. כך, למשל, כשהנאשם מודה ולא מוגשות הראיות ...'רשאי בית המשפט לצוות כאמור בסעיף 34', משמעו - לרבות לצוות על חילוטו; כאשר חילוט כפוף לתנאים המפורטים בסעיף 39...'סעיף 37 לפקודה קובע כי במקרה שהחפץ לא הוגש כראיה יש לפעול לפי סעיף 34...או להחזיר את החפץ לאדם שמידיו נלקח' (ב"ש (י-ם) 5140/05, בלאונה)...להדגיש: ' על מנת שתקום סמכותו של בית המשפט להורות על חילוט חפץ לפי סעיף 37, לא נדרש שהנאשם אשר המשפט נגדו היה על עבירה שעבר בחפץ או לגביו, יורשע בדין. כאמור בסעיף 37 לצורך החילוט די שהתנהל נגד הנאשם משפט. סעיף 34, אשר אליו מפנה סעיף 37, דן גם הוא בסיטואציה של חילוט ללא הרשעה...' (ע"פ (חי') 2386/02,קקון)".

13.   המסקנה המתבקשת מהוראות החוק, מן הספרות ומן ההלכה הפסוקה הנה כי לבית המשפט נתונה סמכות לדון בבקשה לחילוט או להשמדת תפוס, גם לאחר שגזר הדין הפך חלוט.

14.   עם זאת, השיהוי בהגשת הבקשה, ההצדקה לשיהוי, מידת הפגיעה באיזון שיצר גזר הדין, האינטרס הציבורי ושיקולים נוספים- ישקלו בגדר מכלול השיקולים הרלוונטיים לבקשה, כפי שיוסבר להלן.

מידתיות המבוקש:

15.   המחלוקת השנייה בין הצדדים נוגעת למידתיות המבוקש בנסיבות המקרה.

16.   כפי שצוין, הנאשם הורשע בביצוע עבירות איומים במספר הזדמנויות נפרדות וזאת בהשתמשו בפלאפון נשוא הבקשה שלפניי כאמצעי לביצוע העבירה.

הקשר בין המתלוננת לנאשם נוצר באמצעות הפייסבוק בחודש יולי 2016.

בתאריך 22.7.16 שלח הנאשם למתלוננת סרטון, שם הופיעה בעירום, וכתב למתלוננת :"מי שבוגד בי אני אהרוס אותו ואת בגדת בי והרסת אותי".

בתאריך 3.8.17 שלח הנאשם הודעות וואטסאפ למתלוננת בהן כתב :"את עובדת במפעל ואת עוד תראי מה יקרה לך במפעל יא שרמוטה אני אגיע למפעל ואת תראי מה עוד יקרה".

בתאריך 4.8.16 עת הגיעה המתלוננת למשטרה להגיש תלונה, התקשר הנאשם ואיים על המתלוננת שיראה לה מה זה, והוסיף: "אני אראה לך יא שרמוטה, יא בת אלף, יעלה לך ביוקר ואני אפרסם את התמונות שיש בטלפון".

הנאשם הוסיף ואיים על שוטר אך זאת לא באמצעות הפלאפון.

17.   אין מחלוקת כי הטלפון הנייד נשוא הבקשה שימש כאמצעי לביצוע עבירות האיומים החוזרות בהן הורשע הנאשם, ואף אין מחלוקת כי הטלפון הנייד שייך לנאשם.

18.   בנסיבות אלו, כפי שהוסבר לעיל, המוצג נתפס כדין ואף הוחזק כדין בידי המשטרה, כאשר אין מניעה לחלטו או להשמידו, גם בשלב שלאחר גזר הדין, בהתאם להוראות הפסד"פ.

19.   נשאלת השאלה האם מדובר בבקשה מידתית וסבירה או בבקשה החורגת מעיקרון ההלימה העומד בבסיס הענישה הפלילית. בסוגיה זו אפנה תחילה לשיקולים שהותוו בפסיקה ולאחר מכן אחיל שיקולים אלו עניינו של הנאשם.

20.   י. קדמי, בספרו על סדר הדין בפלילים, חלק ראשון ב, עמ' 735-736 (מהדורה מעודכנת תשס"ח-2008), מציין כי דינו של חילוט כדין עונש, ולכן על בית המשפט לבחון השלכותיו כחלק משיקולי הענישה:

"...'סעיף 39(א)[סיפא]...קובע כי דינו של החילוט כדין עונש... ועוד בהמשך - 'סמכות החילוט היא סמכות שברשות...בית המשפט...מצווה לתת את דעתו גם על השלכותיה וכיצד היא משתלבת במערך רכיביו האחרים של העונש... יש לערוך איזון ראוי בין ההגנה על הזכות הקניינית של הפרט לבין האינטרס הציבורי שבמניעת ביצוע העבירות בעזרת חפצים המאפשרים את ביצועם...".

21.   בע"פ 6234/03 מדינת ישראל נ' מראד זיתאווי (9.3.2005), נקבע כי באותו מקרה מתקיימים כל תנאיו של סעיף 39(א) לפסד"פ, ולמרות זאת הותיר בית המשפט העליון על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים, במסגרתה נמנע מחילוט הרכב. בפסק הדין, פסקה 6, נקבע כי על בית המשפט הדן לתת דעתו, בין השאר, להשלכות החילוט ולהשתלבותו ברכיבי הענישה:

"...משהגיע המערער לאותו מקום מבודד, הפכה המכונית-עצמה לזירה בה בוצעו העבירות... העולה מכך הוא אפוא, שאם נדרש מקרה כדי להדגים את הנסיבות בהן מתקיימים כל תנאיו של סעיף 39(א) לפקודה, המקרה הנוכחי הוא דוגמה טובה לכך. נראה כי גם בית המשפט המחוזי היה שותף למסקנה זו, ואם החליט להימנע מהחילוט הוא נהג כך משום נסיבותיו האישיות של המערער, ועונש המאסר הממושך שהושת עליו. אינני מציע כי נתערב בהחלטה זו. אכן, המכונית שימשה בידי המערער כלי בלעדיו היה מתקשה להפיל את המתלוננת ברשתו ולבצע בה את העבירות בהן הורשע. אולם, אותה סמכות חילוט היא סמכות שברשות, ובטרם יעשה בה בית המשפט שימוש, הוא מצווה לתת את דעתו גם על השלכותיה, וכיצד היא משתלבת במערך רכיביו האחרים של העונש. אכן, בנסיבות אחרות ראוי גם ראוי היה להורות על חילוט המכונית, אולם משנגזר למערער עונש מאסר, אותו אני מציע להאריך, סבורני כי בית המשפט המחוזי היה רשאי לקבוע כי בחילוט גלומה הכבדה מעבר לנדרש, ועל כן נכון להימנע ממנה".

22.   בבש"פ 6686/99 אליהו עובדיה נ' מדינת ישראל , נד (2) 464, 2000) נקבע:

"מובן שבהפעלת שיקול-הדעת השיפוטי על בית-המשפט לתת דעתו לכל השיקולים הרלוונטיים, בין השאר, לטיב החפץ התפוס, לסוג העבירה שיש חשד כי יעברו באותו חפץ, לנטל ההוכחה ולמידת ההוכחה הדרושה לצורך הכרעה בגורל התפוסים, לזכות הקניינית של הטוען לזכות בחפץ, לאינטרס הציבורי למנוע ביצוע עבירה בחפץ וכיוצ"ב. הרשימה איננה סגורה."

23.   בע"פ 1000/15 אשרף אבו אלחווה נ' מדינת ישראל (3.7.2015) נקבע כי מוטב שנושא החילוט יידון בטיעונים לעונש ויוכרע בגזר הדין. שיהוי בהעלאת הבקשה, יהווה, בנסיבות מתאימות, שיקול לדחיית בקשה לחילוט תפוס, בין השאר נוכח הפגיעה באיזון שיצר גזר הדין:

"אכן, הסמכות להמשיך ולהחזיק בחפץ שחילוטו מבוקש קיימת גם לאחר מתן גזר הדין, והיא נגזרת מהוראתו של סעיף 39(ג) לפקודה המאפשר להגיש בקשה לצו חילוט גם לאחר מתן גזר הדין... ככלל, מוטב לו לנושא החילוט להיות נדון בד בבד עם הטיעונים לעונש, כדי לקבל ביטוי הולם ומאוזן בגזר הדין. הגשת בקשה למתן צו חילוט לאחר מתן גזר הדין, צריך שתהיה היוצא מן הכלל... אין להסיק מדברַי כי בקשה למתן צו חילוט שהוגשה לאחר מתן גזר הדין דינה להידחות אך ורק בשל כך. הסמכות להגשת בקשה שכזו גם לאחר מתן גזר הדין שרירה וקיימת לנוכח הוראת סעיף 39(ג) לפקודה. יחד עם זאת, סבורני כי בנסיבות המתאימות, שיהוי בהגשת בקשה למתן צו חילוט ללא סיבה מוצדקת אפשר שיהווה שיקול לדחיית הבקשה (כפי שאמנם נעשָה בעבר, ראו, למשל, את דברי השופט י' נועם בהחלטתו בת"פ (י-ם) 14629-04-12 מדינת ישראל נ' סלים ג'ועבה [פורסם בנבו] (12.11.2014) בפסקה 4). זאת, בשים לב למשך השיהוי וההצדקה לו, מידת הפגיעה באיזון שיצר גזר הדין, האינטרס הציבורי בשימוש מושכל בכספי ציבור, וכיוצא בשיקולים הללו".

ניתן לעיין גם בע"פ 2963/13 מדינת ישראל נ' פלוני (10.2.2014); ת"פ (ת"א) 39990-04-16 מדינת

ישראל נ' שגיב טירי (17.5.2018); בת"פ (ב"ש) 61031-01-16 מדינת ישראל נ' ליאור בלטה

(13.1.2017)).

24.   מן הכלל אל הפרט, כפי שנאמר לעיל, גזר הדין בעניינו של הנאשם, הכולל מאסר בעבודות שירות ומאסר מותנה, ללא רכיב כספי, ניתן על בסיס הסדר טיעון אליו הגיעו הצדדים.

במסגרת טיעוניה לעונש עתרה המאשימה לאימוץ הסדר הטיעון כלשונו, על רכיבי הענישה עליהם הוסכם במסגרתו:

"אבקש לאמץ את הסדר הטיעון כפי שהוצג בדיון ביום 16.7.18, לפיו יוטלו על הנאשם 3 חודשי מאסר בעבודות שירות ומאסר על תנאי. בענישה ישנה גם משום ענישה מוחשית המגלמת עבירת אלימות ומצד שני את עברו הנקי של הנאשם וכן את עצם הודאתו, חיסכון בהעדת המתלוננת דבר שלאור הנסיבות היה בה משום קושי רב. אבקש מאסר על תנאי ארוך ומרתיע שישקף את שאט הנפש ממעשיו של הנאשם".

בהסדר הטיעון אין רכיב כספי. המאשימה עתרה לאימוץ הסדר הטיעון כלשונו. מטיעוניה עולה כי

ראתה ברכיבי הענישה המוסכמים כמאזנים נכונה בין כל שיקולי הענישה לרבות הקושי הראייתי

בהעדת המתלוננת.

בסופו של יום, הוטלו על הנאשם רכיבי הענישה המוסכמים.

בנסיבות המתוארות, הבקשה לחלט את הטלפון הנייד או להשמידו, דרישה אשר באה לפתחי,

לאחר מתן גזר הדין, אינה מתיישבת עם אותו איזון אשר לו טענו ב"כ הצדדים בדיון מיום 16.9.18.

25.   הטלפון הנייד שימש אמצעי לביצוע העבירה, אך ההסדר שהוצג הביע את אומד דעתם של הצדדים, אשר בחרו שלא לכלול בענישה המוסכמת רכיב כספי מסוג קנס, פיצוי או חילוט/השמדת רכוש.

הצדדים אף טענו לעונש בציינם כי רואים הם את ההסדר כמות שהוא כהסדר המאזן בין השיקולים הרלוונטיים.

אחד השיקולים המהותיים להגעה להסדר היה הקושי בהעדת המתלוננת, שוודאי היווה בסיס לאי הסכמה על הטלת פיצוי כספי או עונש כספי אחר.

בנסיבות אלו, הוספת רכיב עונשי משמעותי, הפוגע פגיעה כלכלית בנאשם ובזכויותיו הקנייניות, הנה פעולה החורגת משמעותית מהסכמת הצדדים, ומפרה את אותו איזון לו טענו ועמו מפרה היא את זכויותיו הדיוניות והמהותיות של הנאשם.

26.   הנאשם נדון לעונש מאסר לריצוי בעבודות שירות. בשילוב עם מאסר מותנה, ענישה שהנה מוחשית ומידתית, ועומדת במתחם העונש ההולם לעבירות דנן, מתחם הנע בין מאסר על תנאי לבין שנת מאסר בפועל.

מבלי להתעלם מחומרת העבירה, לנאשם אין עבר פלילי, מאז העבירה דנן לא הורשע בביצוע עבירות נוספות, הנאשם הודה וחסך מן המתלוננת את הסבל הכרוך במעמד ההעדה בבית המשפט, וקשיים בהעדת המתלוננת עלו כנימוק מהותי בהגעה להסדר הטיעון.

27.   נוכח האמור, סבורני כי הוספת רכיב ענישה מסוג חילוט/השמדת הטלפון הנייד בשלב דיוני זה, אינה מידתית, פוגעת בזכויות הקנייניות של הנאשם מעבר לנדרש, ופוגעת באיזון העדין שבין שיקולי הענישה, שהנן חלק מעיקרון ההלימה.

לו הוגשה הבקשה בשלב הטיעונים לעונש אפשר והתוצאה הייתה שונה, אולם שעה שהתביעה השתהתה בהגשת הבקשה ובחרה להגישה לאחר מתן גזר הדין, למרות הסדר טיעון שגובש ובנסיבות המיוחדות שצוינו בהחלטתי זו, דין הבקשה לחילוט/השמדת מכשיר הפלאפון - להידחות.

28.   הנני שמה בראש שיקוליי את המתלוננת, קורבן העבירה, ואת הצורך להגן על כבודה, על פרטיותה ועל שמה הטוב, על ידי מניעת האפשרות לפרסם את הסרטון נשוא כתב האישום ברבים.

נוכח האמור, אורה על מחיקת כל התכנים הנמצאים בפלאפון והנוגעים למתלוננת. ככל שלא ניתן לבודד תכנים אלו, יימחק כל התוכן הנמצא בפלאפון, אף זה שאינו קשור למתלוננת, כדי להבטיח את השמירה על זכות היסוד של המתלוננת , נפגעת העבירה.

29.   המאשימה טענה כי היא מעוניינת בהשמדת הטלפון הנייד כדי למנוע שימוש בו לביצוע עבירות דומות, אולם מדובר בטענה תאורטית. הנאשם יכול היה לבצע את העבירות דנן באמצעות טלפון אחר או פנים מול פנים, אולם במבחן המציאות לא נטען כי מאז הגשת כתב האישום במרץ 2018 פעל הנאשם לאיים על המתלוננת טלפונית או בדרך אחרת. בנסיבות, הסיכון להישנות עבירות, רק בשל השבת הטלפון הנייד לנאשם, אינו גבוה.

30.   אסכם כי המוצג נשוא הבקשה הינו מכשיר טלפון נייד, בבעלות הנאשם, והנאשם הורשע בביצוע עבירות איומים שנעברו באמצעות המכשיר. סמכות החילוט/השמדה היא סמכות שברשות וניתן להפעילה גם לאחר גזר הדין. עם זאת, בשלב מתקדם זה יש לאזן, בין היות הטלפון הנייד אמצעי לביצוע העבירה לבין זכויותיו הקנייניות של הנאשם, השיהוי בהגשת הבקשה, מידת הפגיעה באיזון שיצר גזר הדין ובעיקר בנסיבות ההסכמה בין הצדדים, שגמלה להסדר טיעון ללא רכיב כספי.

משנגזר עונשו של הנאשם בתיק זה לעונש מוחשי, בין השאר למאסר בעבודות שירות, ומשהדבר נעשה תוך אימוץ הסכמה עונשית אליה הגיעו הצדדים, הסכמה שבמודע אינה כוללת רכיב כספי כלשהו, ואחד מנימוקיה הנו קושי בהעדת המתלוננת, הרי שאין מקום להוסיף על העונש שהוטל ולחלט את הטלפון הנייד נשוא הבקשה ואף לא הוצגה תכלית ראויה להשמדתו.

במקביל, הנני רואה חשיבות ראשונה במעלה להגנה על כבודה ופרטיותה של המתלוננת, נפגעת העבירה, לפיכך על המאשימה לוודא הסרת התכנים הפוגעניים, מן המכשיר, טרם השבתו, כפי שפורט לעיל ויפורט שוב להלן.

31.   אשר על כן, הבקשה לחילוט/השמדת הטלפון הנייד - נדחית.

הטלפון הנייד יוחזר לנאשם לאחר שהמאשימה תוודא כי כל התכנים הנוגעים למתלוננת יימחקו ממנו, וככל שבידוד התכנים הנוגעים למתלוננת אינו אפשרי או כרוך במאמץ ובמשאבי משטרה משמעותיים, אזי יימחק כל התוכן המצוי בפלאפון ויוחזר לנאשם המכשיר בלבד.

פעולות אלה יבוצעו בתוך 10 ימים מהיום.

המזכירות תמציא לצדדים את ההחלטה.