1

לפני טענה מקדמית ולפיה עובדות כתב האישום אינן מגלות עבירה ( סעיף 149 (4) לחוק סדר הדין הפלילי).

1.         נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של נהיגה בשכרות, תחת השפעת משקאות משכרים ובקלות ראש. ע"פ האמור בכתב האישום נהג הנאשם בהיותו שיכור (בבדיקה נמצא בגופו ריכוז אלכוהול של 690 מ"ג לליטר אויר נשוף) וגרם לתאונת דרכים. הנאשם כפר במיוחס לו והוחל בשמיעת הראיות.

2.         בגדר הבקשה טוען ב"כ הנאשם, בתמצית, כי כל עוד לא אושר מכשיר הינשוף, כדין, על ידי שרי התחבורה והבריאות ודבר האישור פורסם ברשומות, לא ניתן לעשות שימוש במכשיר הינשוף וממילא אין בתוצאות בדיקות הנערכות באמצעות מכשיר זה כדי לגלות כי נעברה עבירה של נהיגה בשכרות. ב"כ הנאשם מצרף לבקשתו עותק ההליכים והחלטתו של כב' השופט נחשון אשר קיבל בקשה דומה שהוגשה על ידי ב"כ הנאשם. עוד מציין ב"כ הנאשם כי גם במסגרת ערר שהגיש, הביע בימ"ש המחוזי בת"א ( כב' השופט רוזן) תרעומת על המצב המשפטי. לטענת ב"כ הנאשם, גם בפרשת עוזרי נקבע כי מכשיר הינשוף לא נבדק מעולם על ידי שום גורם במדינת ישראל אך למרות זאת המשיכו בתי המשפט לתת הכשר להמשך האכיפה באמצעות מכשיר זה.

ב"כ הנאשם ער לכך שמכשיר הנשיפה אכן פורסם ברשומות בשנת 2007 אולם לטענתו, אם טוענת המאשימה כי נעשו במכשיר זה שינויים ושדרוגים אלה ואחרים שומה עליה לפרט היכן ומתי הציגה שדרוגים אלה של המכשיר בפני השרים הנוגעים בדבר והיכן פורסם האישור לכך.

3.         ב"כ המאשימה טוען כי הבקשה היא "שכפול" של בקשה שהגיש הסנגור בתיקיו השונים וכי גם עניינית דין הטענה המועלית להידחות.

2

דיון והכרעה

4.         לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות משני טעמים:

ראשית, בכתב האישום צוין במפורש כי ריח אלכוהול חזק מאוד נדף מפי הנאשם, התנהגותו הייתה רדומה, התנדנד בעמידה וכשל במבחני הליכה על קו והבאת אצבע לאף (סעיף 2 לכתב האישום). כידוע, ניתן להרשיע בעבירה של נהיגה בשכרות לא רק על בסיס ראיה מדעית (ראו: רע"פ 2073/08, חיים ברבי נ' מדינת ישראל (9/3/08) ; רע"פ 10284/07 רועי קדוש נ' מדינת ישראל (22/1/08); ע"פ 424/90, לב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ד (3) 741 בעמ' 742 ועוד).

הנה כי כן, גם אם אניח, לצורך הדיון, כי אין תוקף חוקי לשימוש במכשיר הנשיפה ("ינשוף") לצורך בדיקת איתור אלכוהול בנסיבותיו של מקרה זה, עדיין אין משמעות הדבר כי לא ניתן יהיה להרשיע את הנאשם בעבירה של נהיגה בשכרות, בין היתר על בסיס מבחני המאפיינים בהם כשל הנאשם לכאורה, וזאת בהנחה כי יהיה בידי המאשימה להוכיח את העובדות המפורטות בכתב האישום.

שנית, סעיף 64ב (א1) לפקודת התעבורה קובע: "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה - דגימת נשיפה); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו". (הדגשה הוספה). אין חולק כי המכשיר בו עסקינן אושר על ידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות כבר בשנת 2007 (ילקוט הפרסומים 5692, ג' באב התשס"ז, 18.7.2007 עמ' 3556).

טענות ב"כ הנאשם הנסמכות על החלטתו של כב' השופט נחשון בבקשה דומה לזו המונחת לפני אין בה כדי להועיל מן הטעם הפשוט כי החלטת בית המשפט ניתנה ביום 3.7.07 בעוד שההודעה בילקוט הפרסומים נמסרה מספר ימים לאחר מכן. על כן, אין דומה המצב המשפטי בתיק זה למצב המשפטי שעמד לנגד עיני כב' השופט נחשון וזאת מבלי לנקוט עמדה לגופה של החלטתו.

הנה כי כן, קיים אישור שר התחבורה ושר הבריאות למכשיר באמצעותו בוצעה אכיפה במקרה זה.

3

הטענה לעריכת שינויים או שדרוגים במכשיר אינה מחייבת בכל מקרה מסקנה כי על השרים לפרסם מחדש אישורם לשימוש במכשיר הנשיפה. יש להבחין בין שינויים או "שדרוגים" המשנים מהותית את המכשיר כמכשיר למדידת אלכוהול לבין שינויים "קוסמטיים" או צורניים במהותם שאין בהם כדי להשליך על אופן פעולתו של המכשיר, מידת הדיוק שלו וכיו"ב. רק במקרה הראשון ניתן לטעמי לטעון כי אין מדובר "באותו מכשיר" ונדרש הליך אישור ופרסום מחודש למכשיר בגרסתו "המשודרגת". ככל שמדובר "באותה גברת בשינוי אדרת" אין טעם ענייני מוצדק לפרסם אישור והסכמה מחודשים למכשיר שכן המכשיר הוא אותו מכשיר ורק מאפיינים לא מהותיים לדרך פעולתו שונו, כמו למשל תצוגת הפלט, חיווים שונים שלא הוצגו קודם בפלט ונוספו.

השאלה אם נעשו שינויים ואם מדובר בשינויים מהותיים או "קוסמטיים" אינה שאלה שניתן לבחון כעת בשלב מקדמי זה ודינה להתברר, אם ההגנה מעוניינת בכך, במהלך שלב ההוכחות. חשוב עם זאת להוסיף ולומר כי מכיוון שקיים אישור ופרסום כדין הרי שהנטל להוכיח את השינויים שעבר המכשיר ולהראות כי אלה גרמו לשינוי מהותי במכשיר מוטל לפתחה של ההגנה.

מכל הטעמים האמורים, אני דוחה את הבקשה.

ניתנה היום, כ' תמוז תשע"ה, 07 יולי 2015, בהעדר הצדדים.