בפני

כבוד השופטת דוניא נסאר

מאשימה

שלוחת תביעות מרום הגליל והגולן

נגד

נאשם

בן פינטו

כמצוות המחוקק בסעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ"), אני מודיעה כי החלטתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום.

כתב אישום, תשובת הנאשם וגדר המחלוקת

ביום 2.10.17 הוגש נגד הנאשם כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקת אגרופן או סכין שלא למטרה כשרה - לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין").

על פי המפורט בכתב האישום, ביום 10.7.17 סמוך לשעה 17:50, בשכונת גני הדר בצפת, החזיק הנאשם בסכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו, ולא היה בידו להוכיח כי החזיקה למטרה כשרה.

בדיון שהתקיים ביום 11.4.18, בפני כבוד השופטת רות שפילברג כהן, הודה הנאשם בהחזקת האגרופן שהוצג בפניו, יחד עם זאת כפר בסעיפי האישום וטען כי האגרופן נתפס בחיפוש לא חוקי, והתשאול שנערך במקום ביצוע העבירה בוצע תוך פגיעה בזכות ההיוועצות ומבלי שהוזהר טרם אותו תשאול, ועל כן לטעמו יש לפסול את הראיה שנתפסה.

בהמשך חלקה ההגנה על כך שהחפץ שנתפס עונה על הגדרת אגרופן, וטענה כי קיימות בעיות בשרשרת המוצג, ולא ניתן לקבוע כנדרש בהליך פלילי שהמוצג שהוצג לבית המשפט הוא המוצג שנתפס.

לאחר שהתרתי למאשימה לתקן את כתב האישום ולהוסיף לרשימת העדים את רשמת תחנת צפת, דחיתי בהחלטה מנומקת ביום 8.6.21 בקשה שניה לתיקון כתב האישום.

לאחר שהסתיימה פרשת התביעה, טען הנאשם כי "אין להשיב לאשמה", ובהחלטה מנומקת דחיתי ביום 19.10.21 את הטענה. באותה ישיבה הודיע הנאשם כי אין בכוונתו להעיד והצדדים ביקשו להגיש את סיכומיהם בכתב.

הראיות

מטעם המאשימה העידו:

השוטר סלמאן סאלח, (להלן: "השוטר סאלח"), ובאמצעותו הוגשו דו"ח פעולה מיום האירוע (ת/1), ומסמך נוסף הקשור למוצג (ת/2);

רס"ב שולי אלון, רשמת תחנת צפת (להלן: "השוטרת אלון"), באמצעותה הוגשו מזכר שערכה ביום 3.3.20 (ת/3), ודו"ח הבהרה (ת/4);

רס"ב סלים מרעי (להלן: "השוטר מרעי"), ובאמצעותו הוגשה חקירת חשוד מיום האירוע (ת/6).

בנוסף הוגשה מעטפה לבנה עליה נרשם בכתב יד מוצג דוקרן עו"ד מערוף סעב תביעות ק"ש בתוכה שקית פצפצים עליה מדבקה שרשום עליה: מספר תיק 302556/2017 מספר תפיסה 1459272 מספר פריט 79276780 אגרופן 1, אגרופן כסוף אשר נתפס עם החשוד בן פינטו ובתוכה המוצג (ת/5 ) והוחזרה לידי ב"כ המאשימה.

הנאשם בחר שלא להעיד ולא הביא ראיות מטעמו.

סיכומי הצדדים

עיקר סיכומי המאשימה

הנאשם הודה בשתי הזדמנויות שונות בעצם החזקת האגרופן, יש לקבל את הודאתו כאמור, ולקבוע בהתאם להוראות סעיף 154 לחסד"פ כי התביעה פטורה מלהוכיח את העובדות, ורואים את העובדות בהן הודה הנאשם כאילו הוכחו כחוק. בעניין זה הדגישה המאשימה כי מעולם לא חזר בו הנאשם מהודאתו בעובדה כי החזיק באגרופן.

המאשימה בקשה לקבל את הדוח שערך השוטר סאלח בזמן האירוע ת/1 לאמיתות תכנו, למרות שהשוטר סאלח לא זיהה את המוצג במעמד הדיון, היות ומדובר ברישום כן, אמיתי ומדויק שנעשה בשעתו על ידי העד או מפיו, והטענה כי אינו זוכר את פרטי ההתרחשות הינה טענה כנה ואמתית, ובנסיבות, ובהסתמך על האמור בספרו של השופט קדמי "על הראיות", חלק שני, עמוד 576, ורע"פ 9298/11 מדינת ישראל נגד אילון כהן, יש להעדיף את האמור בת/1 על פני עדות השוטר בביהמ"ש.

ב"כ המאשימה ביקש לדחות את הטענה כי החיפוש שנערך לא היה חוקי, שכן בהתאם לת/1, עצם הבחנתו של השוטר בלהב המבצבץ העלתה חשד סביר כי מדובר בחפץ שהחזקתו אסורה ולפיכך רשאי היה השוטר לתפוס את המוצג מידי הנאשם.

באשר לטענה כי הנאשם לא הוזהר טרם תשאולו בשטח, נטען כי אין בפגם האמור כדי להביא לפסילת הודאתו, ובעניין זה הפנתה המאשימה להחלטת ביהמ"ש בת"פ 53639-03-19 מדינת ישראל נגד יוסף אבידן. המאשימה הוסיפה כי גם אם הודאת הנאשם בשטח תיפסל, הודאתו בחקירתו בהמשך ובפני ביהמ"ש קושרות אותו לעבירה.

נטען כי הנאשם אישר בחקירתו ת/6 כי מדובר באגרופן וציין כי הוא שימש אותו "להגנה עצמית בלבד", ולאחר שפורטו זכויותיו על ידי החוקר, הודה הנאשם בהחזקת האגרופן ואישר כי האגרופן שהוצג לו הוא האגרופן שנתפס ביום האירוע.

יש לדחות את טענות ההגנה בדבר הבעיות בשרשרת המוצג. כבר ביום 11.4.18 כשנתיים עובר למועד בו החלה המשטרה לעבוד עם המרכז הלוגיסטי (המרלו"ג), הוצג המוצג בפני הנאשם ובא כוחו ואלה אישור כי מדובר במוצג הקשור לתיק. אז, ב"כ הנאשם קיבל את המוצג כשהוא ארוז במעטפה המקורית עם הסימון של מי שתפס אותו, והמענה לכתב האישום בו הודה הנאשם בהחזקת האגרופן, ניתן באותו מועד, כך שאין בסיס עובדתי ומשפטי לטענה כי האגרופן שהוצג לנאשם "לא קשור בהכרח לתיק זה".

השוטרת אלון נתנה הסבר ברור ומפורט לגבי ה"פגם" לכאורה בשרשרת המוצג. המאשימה הבהירה כי משנתפס האגרופן על ידי העד סאלח, הוכנס על ידו למעטפה עליה רשם את ראשי התיבות של שמו, פרטי המוצג, תאריך התפיסה ומספר התיק הפלילי וכי עוד באותו יום צולמה המעטפה עם אותם פרטים והצילום הוגש לבית המשפט וסומן ת/2. כלומר, קיים סימוכין לכך כי האגרופן שנתפס ביום האירוע והוצג בפני הנאשם הוא המוצג שהוצג בפניו במהלך חקירתו.

עוד נטען כי משהעבירה העדה את האגרופן למעטפה החדשה, הודבקה עליה מדבקה בה נרשם "אגרופן כסוף אשר נתפס עם החשוד בן פינטו" וכל הפרטים הנוספים של מועד התפיסה, מספר התיק ומספר הפריט, אותם פרטים שהופיעו על גבי המעטפה המקורית, ומשכך, לא נפל כל פגם בשרשרת המוצג. לדידי המאשימה, יש לבחון את עדות השוטרת אלון בראי מהימנותה, אמינותה, מקצועיותה ומיומנותה ועל יסוד אלה בית המשפט רשאי להסיק ממצאים עובדתיים לפיהם המוצג שהוגש הוא המוצג שנתפס על הנאשם באירוע.

באשר להשפעת פגמים במהלך החקירה על ההליך הפלילי, הפנתה המאשימה לע"פ 7141/07 מדינת ישראל נגד אחמד בן סאלם ג'רמי טראבין ולע"פ 5104/07 בנייורישלויל נגד מדינת ישראל. המאשימה הפנתה גם לת"פ 8188/06 מדינת ישראל נגד ג', שם נקבע כי מקום שאנשי משטרה לא ביצעו תרשומת כראוי במקרה בו נתפשה סכין בחיפוש, אין בכך כד להביא לזיכוי הנאשם. הודגש כי אין בקיום מחדל ברישום מוצג כדי להוביל לאיון משקלו של אותו מוצג, והמשקל של המחדל ייגזר ממידת הפגיעה בהגנת הנאשם על רקע מכלול הראיות (ת"פ 1071/01 מדינת ישראל נגד יעקב רבינוביץ וע"פ 5211/92 חטיב נגד מדינת ישראל).

בחירת הנאשם שלא להעיד להגנתו מהווה חיזוק ואף סיוע לראיות המאשימה, במיוחד לאור המצב הראייתי בתיק, ראיות המאשימה ותשובתו לאישום.

המאשימה ביקשה כי בית המשפט ישקול במכלול שיקוליו את חומרת העבירה, תוצאותיה הקשות או הקטלניות, והצביעה על קיומו של אינטרס ציבורי ממעלה ראשונה למלחמה בתופעה העבריינית האמורה, מכאן בקשה כי ביהמ"ש יעשה את האיזונים הנדרשים בהתאם לקביעות בהלכת יששכרוב ובהלכה הפסוקה.

עיקר סיכומי ההגנה

הסנגור הפנה לתשובות הנאשם לכתב האישום, מיום 14.4.18 ומיום 1.3.20, טען כי התביעה מנסה ליצור מצג שווא לפיו הנאשם הודה בהחזקת האגרופן אך לא כך הם פני הדברים. הנאשם כפר בכך שהחפץ שהוצג לו ביום 14.4.18 עונה על הגדרת אגרופן והדגיש כי הוא כופר בכך כי החפץ הוחזק למטרה שאינה כשרה, ומשכך על המאשימה להוכיח כי מדובר באגרופן על פי ההגדרה הקבועה בחוק ועל הנאשם להוכיח כי החפץ הוחזק למטרה כשרה.

לא עלה בידי המאשימה להוכיח מעל לכל ספק סביר כי המוצג שהוצג במהלך דיון ההוכחות הוא המוצג שנתפס בשטח.

התשאול שנערך לנאשם בשטח על ידי השוטר סאלח לא היה חוקי, ובהעדר אזהרה של הנאשם עובר לתשאול יש לפסול את אותה הודאה המפלילה שנגבתה מהנאשם במסגרת התשאול.

עוד נטען כי אילו הוזהר הנאשם והודע לו על זכויותיו, ייתכן והיה נמנע מלמסור את גרסתו המפלילה לפיה החזיק בחפץ למטרת הגנה עצמית. לשיטת הסנגור, פסילת ההסבר שניתן להחזקת אותו חפץ יש בו כדי להקרין על מכלול הראיות בתיק, לרבות ההודאה שמסר הנאשם בחקירתו במשטרה, שכן למרות שבחקירתו במשטרה הוזהר הנאשם כנדרש והיה רשאי לכאורה למסור גרסה אחרת, שאינה מפלילה, ושאינה קשורה לגרסה הראשונה, ספק אם הוא אכן היה חופשי לעשות זאת, שכן לא ניתן לשלול את האפשרות כי הנאשם ראה את עצמו כבול בגרסה שמסר במהלך תשאולו בשטח - כי החפץ הוחזק להגנה עצמית. בעניין זה הפנה הסנגור לע"פ 28090-02-15 מדינת ישראל נגד ארז אדרי, והדגיש כי מקום בו הנטל להוכיח את מטרת ההחזקה מוטל על הנאשם, אזי יש לתת משקל גבוה לחוקיות התשאול שנערך לנאשם בשטח.

ב"כ הנאשם הפנה לחלקים מעדותו של השוטר סאלח בבית משפט, וטען כי לא ברור מה עלה בגורלו של המוצג שסומן ס"ס מהשלב בו נתפס על ידי השוטר סאלח והוכנס לארון המוצגים. בחקירת הנאשם במשטרה אין תיעוד לסימון השקית, לא ברור מי הוציא את המוצג מארון המוצגים ומי החזירו לארון המוצגים בתום החקירה. עד התביעה מר סלים מרעי, לא זכר מדוע לא ציין בגוף החקירה מאיפה הוציא את המוצג ואיך סומן.

צירופה של עדת התביעה מס' 2, לאחר הדיון שהתקיים ביום 1.3.20, חיזק את מחדלי המשטרה ואת הנתק המוחלט בשרשרת המוצג. העדה זכרה כי באירוע הספציפי בשנת 2017 חלתה ולא הייתה בתחנת המשטרה, ומי שהפקיד את המוצג היה רכז החקירות מר ראמז שאהין, (להלן: "השוטר שאהין"), שכלל אינו עד תביעה ואין כל מזכר או תיעוד בתיק המעיד כי השוטר שאהין קיבל את המוצג לידיו.

מצבור הפגמים בשרשרת המוצג מלמדים כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח כי המוצג שנתפס בזירה הוא המוצג שהוצג לנאשם בחקירתו והוא המוצג אשר הוגש לבית המשפט. בעניין זה הפנה ב"כ הנאשם לתפ"ח 3078/97 מדינת ישראל נגד חטיב עמראן.

המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה ולא עלה בידה להפריך את טענותיו של הנאשם כי "המוצג לא עומד בהגדרת החוק לאגרופן".

לסיכום, נטען כי המארג הראייתי עליו מתבססת המאשימה מותיר שאלות רבות שאינן פתורות, ומקום שבו הספקות עולות על הוודאיות, יש לזכות את הנאשם.

דיון והכרעה

גדר המחלוקת

טענות ההגנה התמקדו בשלושה מישורים, הראשון, לא עלה בידי המאשימה להוכיח כי החפץ שהוחזק על ידי הנאשם הינו אגרופן בהתאם להגדרתו בחוק (דברי הנאשם בדיון מיום 1.3.20); השני, לאור פגיעה בזכויותיו של הנאשם בשל תשאול לא חוקי שנערך לו בשטח, שעה שלא הוזהר ולא הודע לו על זכותו להיוועץ בעו"ד אין לקבל את הודאתו; והשלישי, לאור הפגמים שנפלו בשרשרת המוצג לא ניתן להוכיח כי המוצג שהוגש לביהמ"ש הוא המוצג שנתפס על הנאשם בזמן האירוע.

כתב האישום - החזקת סכין או אגרופן?

כתב האישום בחלק א, הכולל את תיאור העובדות מפרט כך:

"בתאריך 10/7/2017 בשעה 17:50 או בסמוך לכך, בשכונת גני הדר בצפת, החזיק הנאשם בסכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו ולא היה בידו להוכיח כי החזיקה למטרה כשרה."

(ההדגשה שלי, ד.נ.)

כידוע, אישומו של אדם בעבירה נעשה על ידי הגשת כתב אישום נגדו.

החוק, בסעיף 85 לחסד"פ, אינו קובע נוסח אחיד לניסוחו של כתב האישום, אלא מפרט מה יהיה תוכנו ואלו פרטים יש לכלול בו באופן כללי, הסעיף קובע:

"כתב אישום יכיל -

(1)   שם בית המשפט שאליו הוא מוגש;

(2)   ציון מדינת ישראל כמאשים או שם הקובל ומענו;

(3)   שם הנאשם ומענו;

(4)   תיאור העובדות המהוות את העבירה, בציון המקום והזמן במידה שאפשר לבררם;

(5)   ציון הוראות החיקוק שלפיו מואשם הנאשם;

(6)   שמות עדי התביעה.

אם כן, על פי תוכנו, מתחלק כתב האישום לארבעה חלקים: הראשון -הפתיחה או המבוא, ובו הפרטים 1-3 שבסעיף 85 לחסד"פ לעיל וכן מספר התיק. השני - פרשת העובדות, השלישי - הוראות החיקוק והרביעי - רשימת עדי התביעה.

המלומד יעקב קדמי בספרו "על סדר הדין בפלילים", חלק שני - הליכים שלאחר הגשת כתב אישום א', עמוד 915 (2009), התייחס לאופן ניסוח פרשת העובדות בכתב האישום באופן הבא:

""בפרשת העובדות" מתואר "סיפור המעשה" של הפרשה נושא האישום, כשתכלית התיאור הינה כפולה: ראשית, ליתן לבית המשפט תמונה של ה"פרשה" - תוך שימת דגש על חלקו של הנאשם באחריות להתרחשותה - ולאפשר לו לקבוע על פיו את תחומי הדיון; ושנית, ליתן לנאשם תמונה של ה"עובדות" שהתביעה מתעתדת להוכיח - ושמכוחן תבקש להרשיעו בעבירות המפורטות ב"הוראות החיקוק" - ולאפשר לו בדרך זו להכין את הגנתו.

"תיאור העובדות" המהוות את העבירה, משמעו - "מכלול הנתונים העובדתיים המצביעים על כך כי נתקיימו יסודותיה של עבירה פלונית".

היקפו של "סיפור המעשה" נתון לשיקול דעתו של מנסח כתב האישום, ומן הראוי הוא לשמור על הכללים המנחים הבאים:

1)             "סיפור העובדות" חייב לשקף את כל "מרכיבי העבירה", המיוחסת לנאשם, הן הרכיבים המהווים את "היסוד הפיזי", והן הרכיבים המהווים את ה"יסוד הנפשי" שבה. "סיפור העובדות" חייב להיות כזה, שאם הנאשם מודה בו - די בכך כדי לבסס את הרשעתו בעבירה המצוינת ב"הוראות החיקוק"."

בהתאם למפורט לעיל, סיפור העובדות אמור לשקף את כל מרכיבי העבירה המיוחסת לנאשם, שאם הנאשם מודה בו, די בכך כדי לבסס את הרשעתו בעבירה המצוינת בהוראות החיקוק.

לנאשם מיוחסת כאמור עבירה לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, שכותרתו "החזקת אגרופן או סכין" והוא קובע בזו הלשון:

"המחזיק אגרופן או סכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו ולא הוכיח כי החזיקם למטרה כשרה, דינו - מאסר חמש שנים."

בהתאם למפורט בעובדות כתב האישום הנאשם החזיק בסכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו, יחד עם זאת כל הראיות שהוצגו בתיק מצביעות כולן על כך כי הנאשם נתפס מחזיק אגרופן ולא סכין:

1.     רכבו של הנאשם נעצר במהלך סיור שגרתי על יד השוטר סאלח, והוא נדרש להזדהות באמצעות תעודת זהות. בהתאם לת/1 כבר בשלב זה השוטר סאלח זיהה כי הנאשם החזיק אגרופן:

"...הוציא מהכיס שלו האחורי תעודה מזהה עם נרתיק כחול הנרתיק של התעודה ברגע שפתח את הנרתיק הבחנתי במשו עם להב שביצבץ מתוך התעודה...ברגע שהוציא אותה לקחתי אותה ממנו והבחנתי באגרופן כלי תקיפה".

(השגיאות במקור, ד.נ.)

משנשאל הנאשם על ידי השוטר סאלח מה הוא מחזיק, ענה הנאשם "שזה כלום להגנה עצמית".

2.     בתחילת חקירתו במשטרה מיום 10.7.17 (ת/6) הודע הנאשם כי הוא חשוד בהחזקת אגרופן ולא סכין, ולאחר שהוזהר בדבר זכויותיו, הוא הודה בהחזקה המיוחסת לו (שורות 1-2, עמוד 2):

"הבנתי במה אני חשוד, אין צורך בעורך דין, אני לא ידעתי שזה אסור וגם זה היה במקום גלוי ולא מוסתר רק לשם הגנה עצמית ולא יותר מזה."

במשך כל חקירתו הנאשם נשאל לגבי נסיבות החזקת אגרופן ולא סכין, כך בשורות 14-19:

"שאלה: מאיפה האגרופן שנתפס ברשותך?

תשובה: קניתי אותו לפני שנה וחצי אני לא זוכר מאיפה.

שאלה: האם אתה יודע שאסור לך להשתמש באגרופן או להחזיק אגרופן עפ"י החוק?

תשובה: לא ידעתי שאסור לי להחזיק, לא התכוונתי להשתמש בו.

שאלה: האם קרה מקרה והשתמש באגרופן?

תשובה: לא."

בנוסף החפץ שהוצג לנאשם ושבהחזקתו הודה אף הוא אגרופן (שורות 22-23, עמוד 3)

"שאלה: אני מציג בפניך את האגרופן שנתפס ברשותך, האם אתה מזהה אותו?

תשובה: כן."

3.     בדיון שהתקיים ביום 11.4.18 הודה הנאשם בהחזקת האגרופן שהוצג בפניו.

4.     במהלך שני דיוני ההוכחות שהתקיימו בבית המשפט, העדים נשאלו לגבי מוצג מסוג אגרופן ולא סכין (כך בשורות 5-16, שורה 23, עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 8-18, 29-31, עמוד 12, שורות 1-6, עמוד 13, שורות 1-26, עמוד 19, שורות 19-31, עמוד 20, שורות 2-3, עמוד 21, שורות 17-19, עמוד 23, שורות 1-4, עמוד 25)

5.     גם בכתב האישום על אף שיוחסה לנאשם החזקת סכין, ברשימת עדי התביעה, הופיע כעד תביעה מס' 3, אגרופן שיובא על ידי רשם תחנת צפת.

לאור האמור, לא עלה בידי המאשימה להוכיח את הפרק העובדתי של כתב האישום, ומכאן שהיה מקום לכאורה לזכות את הנאשם, אך יחד עם האמור, סעיף 184 לחסד"פ קובע כי:

"בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום."

סעיף 184 לחסד"פ הקובע את סמכות בית המשפט אינו מתייחס לעבירה, אם כי למערכת העובדתית, ולה שתי תכליות מרכזיות - האחת, גילוי האמת, והשנייה, הבטחת זכותו של הנאשם למשפט הוגן כך נקבע בע"פ 7832/00 בוריס יעקובוב נגד מדינת ישראל (20.01.02):

"הוראה זו משקפת את שתי המטרות של סדרי הדין - גילוי האמת והבטחת זכות הנאשם למשפט הוגן - ואת הזיקה בין שתי המטרות הללו. שכן, מתן הזדמנות לנאשם להתגונן מפני הראיות המפלילות אף מאפשר בירור נאות של העובדות. ראו: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל [1]; ע"פ 431/92 ויטמן נ' מדינת ישראל [2] (ניתן בתאריך 13.10.1993)."

עוד נקבע בפסק הדין כי הזכות להתגונן כוללת את האפשרות הטכנית לנהל את ההגנה, כלומר לחקור את עדי התביעה חקירה שכנגד, להביא ראיות ולטעון טענות, וכן הזכות שלא להיות מופתע, על מנת שיוכל הנאשם להיערך לקראת האישום החדש ולהכין את הגנתו.

בע"פ 807/99 מדינת ישראל נגד חיים עזיזיאן (8.12.99), נקבע כי הסמכות להרשיע בהתאם לסעיף 184 לחסד"פ, אינה מותנית בעתירת התביעה:

"הסמכות של בית-המשפט להרשיע אדם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה בחומר הראיות אף-על-פי שלא הואשם בה, לא הוגבלה בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, למקרים שהתביעה ביקשה זאת. בית-המשפט רשאי לעשות כן אף מיוזמתו, ובלבד שהייתה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן בפני הרשעה בעבירה האמורה."

הנאשם לא הוזהר בדבר האפשרות להרשיעו בעבירה אחרת מזו שיוחסה לו, ולמרות זאת, מצאתי כי בפועל לא נפגמה זכותו להתגונן מפני העבירה והוא אף התגונן בפועל, מאחר והן המאשימה והן הנאשם, במהלך כל הדיונים (הרבים יש לומר) שהתקיימו בתיק, התייחסו לחפץ שהוחזק על ידי הנאשם כאל אגרופן, כך גם בבקשת הנאשם שלא להשיב לאשמה, וגם בסיכומי הצדדים.

לסיכום פרק זה - למרות שכתב האישום מייחס לנאשם עבירה של החזקת סכין, ניתן להרשיעו בעבירה אחרת - החזקת אגרופן.

האם הנאשם החזיק אגרופן?

כבר בכותרת של סעיף 186(א) לחוק העונשין קיימת הבחנה בין שתי חלופות, סכין או אגרופן, שהחזקת כל אחד מהם למטרה שאינה כשרה, היא אסורה.

סעיף 184 לחוק העונשין מגדיר סכין בזו הלשון: "כלי בעל להב או כלי אחר שסוגל לדקור או לחתוך". לעומת הגדרה מפורשת זו, המחוקק לא הגדיר מהו אגרופן שנאסרה החזקתו שלא למטרה כשרה מחוץ לתחום ביתו או חצריו של אדם.

בע"פ (באר שבע) 9058-10-11 מדינת ישראל נגד ירוסלב מזריאני (21.03.12), קבע בית המשפט כי בהיעדר הגדרה בחוק יש לבחון את המונח בהתאם לכללי הפרשנות הנהוגים, פרשנות לשונית ותכליתית ומבחן השימוש.

באשר לפרשנותו הלשונית של המונח אגרופן, נעזר בית המשפט המחוזי במילון א' אבן שושן (הוצאת המילון החדש בע"מ, 2000), לפיו ההגדרה המילונית של אגרופן היא: "נשק קר, מכשיר המורכב על אצבעות היד, כשהן קמוצות, כדי להכות ולפצוע בו". "נשק קר" מוגדר כ: "כלי נשק הפוצע או ממית על ידי דקירה וחבטה, כגון: סכין, פגיון, אלה, אגרופן".

בית המשפט קבע עוד כי אין כל נפקות לחומר ממנו עשוי האגרופן וכי המדובר בהגדרה פונקציונלית, קרי כלי שתכליתו להכות ולפצוע ואשר מעצים מכה. בית המשפט הגיע לפרשנות האמורה על רקע הגדרת הסכין שאף היא פונקציונלית, "כלי שמסוגל לדקור או לחתוך", ללא כל התייחסות לחומר ממנו עשוי הסכין.

באשר לפרשנות התכליתית נקבע כי: "תכלית הסעיף היא מיגור התופעה השלילית של החזקת כלים המסוגלים לפצוע ולהזיק, ובכלל זה שימוש בכלי נשק קרים - סכין ואגרופן, וזאת כעולה אף ממיקום העבירה בפרק "בריונות ותקלות לציבור" שעניינו מניעת אלימות, והמהווה חלק מהפרק הכללי העוסק ב"פגיעות בסדרי המשטר והחברה"."

בית המשפט קבע כי הימנעות המחוקק מהגדרת המונח אגרופן, לעומת הגדרה מפורשת של המונחים סכין ואולר, מלמדת על השוני שבין הכלים "בעוד שתכליתה של סכין הינה לשימושים חוקיים ובלתי חוקיים ועל כן, מצא המחוקק לנכון לערוך אבחנה בין מצבי השימוש השונים, הרי שתכליתו של אגרופן - אחת היא ולא יכולה להיות שנויה במחלוקת, והיא תקיפה." על כך, נקבע כי הפגיעה בערך המוגן שבעבירת החזקת אגרופן אינה רק במידה ונעשה בו שימוש, אלא מעצם החזקתו ברשות הרבים.

באשר למבחן השימוש נקבע כי על פי הפסיקה, ניתן לבחון את הפירוש הראוי לכלי כזה או אחר גם בהתאם לייעודו ולשימושו.

בדוח הפעולה (ת/1), תאר השוטר סאלח את החפץ שראה בזו הלשון "משו עם להב שביצבץ", ובהמשך פירט כי הבחין באגרופן, יחד עם זאת, הדוח לא כולל כל פירוט או תיאור של החפץ שנתפס או מאפייניו.

במהלך הדיון שהתקיים ביום 1.3.20 אישר השוטר סאלח כי הוצג לו אגרופן אך לא זכר אותו מהאירוע עצמו (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 7-10), ובהמשך, לא ידע לומר ממה היה עשוי אותו חפץ שתפס (עמוד 13 לפרוטוקול, שורות 13-16).

על אף שהשוטרת אלון ציינה בעדותה בפני כי היא זכרה את האגרופן בשל צורתו המיוחדת (עמוד 19, שורות 22-23, עמוד 20, שורות 30-31, עמוד 22, שורות 23-24), לא מסרה פרטים לגבי מהות הייחוד שלו, מה אפיין אותו, וגם לא נשאלה על כך על ידי מי מהצדדים.

פסילת ראיות - כללי

כאמור, הנאשם ביקש לזכותו בתום פרשת התביעה בשל שתי טענות עיקריות שעניינן פגם בשרשרת המוצג ופגיעה בזכויותיו במהלך התשאול שנערך לו בזמן האירוע. בשלבים המתקדמים של ההליך, זנח הסנגור טענה נוספת שהעלה נגד חוקיות החיפוש.

טענות מהסוג שהעלה הסנגור עניינן פסילת ראיות מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. בפסק הדין שניתן בע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נגד התובע הצבאי הראשי (4.5.06) (להלן: "עניין יששכרוב")) הוכרה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית המאפשרת פסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין. לפי דוקטרינה זו, לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסול קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, כאשר קבלתן תיצור פגיעה מהותית בזכות הנאשם להליך הוגן. מדובר בדוקטרינה יחסית וגמישה, כך שלא בכל מקרה בו נפגעה החוקיות בהליך השגת הראיה, הראיה תיפסל. על מנת להפעיל את שיקול הדעת בגדרי הדוקטרינה נקבעו שלוש אמות מידה מנחות: אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה, הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה.

בעניין יששכרוב נדונה אומנם פסילת ראיה בדמות הודאת נאשם בפני הרשות החוקרת, אך דוקטרינת הפסילה, כפי שגם צוין באופן מפורש בפסק הדין, אינה מתמצית בפסילה הודאה, אלא כל ראיה שהושגה תוך פגיעה בזכותו של נאשם להליך הוגן, בכפוף לעמידתה בשיקולים שהותוו. כך, בהמשך יושמה הדוקטרינה לפסילת ראיה שהושגה בעקבות חיפוש לא חוקי (רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נגד מדינת ישראל (6.3.12)).

בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, גם אם נפלו פגמים בתשאול הנאשם בשטח ובשרשרת המוצג, עדיין אין בכך בהכרח כדי להביא לפסילת הודאת הנאשם והמוצג, ויש לבחון את הפגמים בהתאם לאמות המידה שהותוו בעניין יששכרוב.

תשאול הנאשם

אין מחלוקת בין הצדדים כי השוטר סאלח לא העמיד את הנאשם על זכויותיו להימנע מהפללה עצמית ולהיוועץ בעורך דין, עובר לשאלתו מהו אותו חפץ שהחזיק.

בשונה מחקירה שנערכת בחדר החקירות במשטרה, המפגש הראשוני בין חשוד לבין שוטר, בזירת האירוע, הוא בעל ייחודיות ומורכבות, שכן הוא מבוצע בתנאי שטח ולעתים בתנאי לחץ ותוך כדי ביצוע פעולות מבצעיות אחרות. יחד עם זאת, אין להפחית מהמחויבות לשמירה על זכויותיו של החשוד, במיוחד כאשר מדובר במפגש בין איש מרות לבין מי שנחשד בביצוע עבירה, אשר הזכות להליך הוגן עומדת לו כבר בשלב זה, ונוכח העובדה כי במפגש ראשוני זה טבועים פערי כוחות.

העיקרון של חיסיון מפני הפללה עצמית מעוגן בסעיף 47(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, שכותרתו ראיות מפלילות, והוא קובע כך: "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה".

יובהר כי העיקרון של חיסיון מפני הפללה עצמית חל לא רק על התבטאות, בכתב או בעל פה, אלא גם על חפצים שאדם מבקש למסור (יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמוד 1056 (2009)).

בעוד החוק קובע במפורש כי לכל נחקר במשטרה עומדת הזכות להימנע מהפללה עצמית בביצוע עבירה, כפי שנקבע בסעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), אין הוראה דומה לעניין תשאול ראשוני שנערך בשטח, אך הדבר קיבל ביטוי בפסיקת בית המשפט.

היעדרה של הודעה על הזכות להיוועץ בעורך דין הייתה הבסיס לפסילת הודאה בעניין יששכרוב, שגיבש כאמור, את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ובהמשך, הכלל יושם על ידי הערכאות הדיוניות אשר פסלו הודאות נאשמים שלא הוזהרו בדבר זכויותיהם (ראו לדוגמה ת"פ (מחוזי נצרת) 511/97 מדינת ישראל נגד עדנאן עודה (31.12.97), שם הודאה שנמסרה ללא שקדמה לה אזהרה בדבר זכות השתיקה נפסלה).

בספרו של השופט יעקב קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק ראשון, עמוד 94 (2009) נקבע כי גם כאשר מדובר בתשאול ראשוני ולא חקירה, יש להזהיר את החשוד ולהעמידו על זכויותיו: "ולא למיותר להזכיר, כי לא ניתן "לעקוף" את חובת האזהרה על ידי הימנעות מהתייחסות ל"מאמצי שאיבת מידע מחשוד" כאל תחקור ותשאול שכביכול אינם "חקירה": "הבענו בעבר...כי דעתנו אינה נוחה מהליכי חקירה מקדמיים הזוכים לכינוי 'תחקור' או 'תשאול' ואשר מכילים תמצית שיחה עם החשוד בלא שקדמה להם אזהרה. הליכים אלה אינם ראויים...".

לאורך השנים קבעה הפסיקה שוב ושוב כי החובה להזהיר חשודים ולהעמידם על זכויותיהם חלה גם במהלך פנייה ראשונית או חקירה ראשונית, אשר נערכת בדרך כלל בשטח. בעפ"ג (חיפה) 47321-07-14 רומן אבשלומוב נגד מדינת ישראל (30.10.14), הורשע המערער בעבירת החזקת סכין למטרה לא כשרה. נקבע כי מרגע שפנו שוטרים אל המערער בשאלה "האם הוא מחזיק על גופו דבר מה בניגוד לחוק", מדובר בפתיחת חקירה בדרך של הצגת שאלה שמשמעה "האם אתה מבצע כעת עבירה כלשהי", וכי שאלה זו מחייבת את אזהרת הנחקר כי תשובתו, תוכל לשמש ראיה כנגדו בבית משפט: "מדובר בשאלה שהיא פעולת חקירה לכל דבר ועניין, וכפועל יוצא מכך חלים עליה גם הכללים בדבר אזהרת חשוד בחקירה. ההימנעות מאזהרת המערער (החשוד דאז) בדבר זכויותיו ומשמעות תשובתו פגעה בזכויותיו החוקתיות."

החלטות ברוח דומה ניתנו בת"פ (תל אביב) 46809-03-20 מדינת ישראל נגד רונן אור צרפת (17.6.21), בת"פ (טבריה) 53639-03-19 מדינת ישראל נגד יוסף אבידן (2.2.20), בעפ"ת (תל אביב) 37478-05-15 אלה בוגוסלבסקי נגד מדינת ישראל (25.5.15), ובע"פ (מרכז) 28090-02-15 מדינת ישראל נגד ארז אדרי (15.05.16)(להלן: "עניין אדרי"), בו נקבע כי היעדר אזהרתו של המשיב עובר לתשאול, אי מסירת הודעה בדבר זכותו להימנע מהפללה עצמית ואי מסירת הודעה בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין "מהווים פגמים מהותיים שמידת פגיעתם בזכויותיו של המשיב גבוהה". עוד נקבע כי "בתשובה לשאלות שהופנו אליו בתשאול בשטח מסר המשיב גרסה מפלילה, דהיינו, שהחזיק בסכין למטרת הגנה עצמית, אשר ייתכן כי היה נמנע מלתתה לו היה מוזהר כדין והיתה נמסרת לו הודעה על זכויותיו. לפיכך, הקשר בין אמצעי החקירה הפסול לבין הראיה אשר הושגה בסופו של דבר, הוא קשר קרוב וקיימת השפעה על ערכה הראייתי." בית המשפט קבע כי גם אם הנטל להוכיח את כשרות מטרת ההחזקה מוטל על כתפי המשיב, עדיין שאלת מטרת ההחזקה עומדת בליבת העבירה, ומשנפגמה זכותו של המשיב בכל הנוגע למתן הסבר למטרת ההחזקה, משלא הוזהר כנדרש בטרם התשאול ובטרם מסר בעניין זה תשובה מפלילה, גם אם הסכין יכולה לעמוד לבדה כראיה, אין די בכך כדי להרשיע את המשיב.

ולענייננו,

תחילה אבהיר כי על פי דוח הפעולה (ת/1) במעמד המפגש של הנאשם עם השוטר סאלח המילה אגרופן לא נאמרה בשיחה בין השניים, ולא צוין כי הנאשם אישר כי מדובר באגרופן, ואם לא די בכך, בסוף ת/1 השוטר סאלח ציין כי הודיע לחשוד כי הוא מעוכב בגין החזקת פגיון, שהינו כלי נשק קר שנועד לדקירה ולשיסוף הארוך מסכין וקצר מחרב, בשונה מאגרופן, כך שאין באמור בת/1 כדי להוכיח כי הודאת הנאשם הייתה בהחזקת אגרופן ולא פגיון.

גם אם אניח, בהתאם לעמדת הצדדים, כי השיחה שהתנהלה בין הנאשם לשוטר במעמד התשאול שתועד בת/1 סאלח התייחסה לאגרופן, לא אוכל לקבל את "הודאת הנאשם" שניתנה במהלכה.

כפי שעולה מת/1, בתשובה לשאלה שהפנה השוטר סאלח לנאשם בשטח, "מה זה?" מסר הנאשם גרסה מפלילה ואמר כי "זה כלום להגנה עצמית". השוטר סאלח למעשה זיהה כי החפץ ש"בצבץ" מתעודת הזהות היה אגרופן - כלי תקיפה, ובתשובת הנאשם כפי שניתנה לשאלה היה כדי להפלילו ולסבכו בביצוע עבירה, וייתכן, אם הנאשם היה מוזהר כדין, או מודע לזכותו להיוועץ בעו"ד, היה בוחר שלא לענות או לתת תשובה אחרת.

השוטר סאלח בעדותו בבית המשפט מסר כי הוא ידע שעצם החזקת האגרופן על ידי הנאשם היא עבירה, ואישר כי לא הזהיר אותו או הודיעו על זכותו טרם מסר את גרסתו בשטח (עמוד 12 לפרוטוקול, שורות 16-18, עמוד 13 לפרוטוקול, שורות 1-12):

"ש.     אז אתה מבחין באותו אגרופן, אתה מגדיר אותו כלי תקיפה, אז פה אתה יודע שיתכן והנאשם מבצע עבירה. נכון?

ת.        עצם זה שהוא מחזיק אגרופן, זהו עבירה.

.....

ש.        אתה סותר את עצמך בתשובות. אתה אומר שאם היית תופס סכין אז היית שואל כי יכול להיות שהיא תחתוך או פירות או ירקות. אתה תופס אגרופן. למה ביצעת תשאול לפני שהזהרת את הנאשם עצמו? אז השאלה שלי בסופו של דבר האם יש שימוש נוסף לאותה חתיכת ברזל שתפסת? יכול להיות שזה פותחן לבקבוקים וחשבת שהוא פותח עם זה בקבוקים בסופו של דבר?

ת.        לא יודע.

ש.        אתה בעצם מאשר שלא הזהרת את הנאשם/חשוד דאז שיש לו זכות להיוועץ בעורך דין, לא הסברת לו את האפשרות שלו לשמור על זכות השתיקה לפני שהוא מוסר גרסה, ובעצם הובלת אותו לגרסה מסויימת שלא בהכרח היא הגרסה הנכונה, כי לא נתת לו את האפשרות הזו.

ת.        רשום בדו"ח פעולה שלא אמרתי לו כלום, חוץ מזה ששאלתי אותו "מה זה בן?" והוא אמר לי "להגנה עצמית"."

למרות שאין כל טענה ולא הובאה כל ראיה כי פעולת השוטר סאלח בשטח נעשתה שלא בתום לב או בכוונה לפגוע בזכויותיו של הנאשם, בחינת כלל הנסיבות מובילה אותי למסקנה כי העדר אזהרתו של הנאשם עובר לתשאול שנערך לו בשטח ואי מסירת הודעה בדבר זכותו להימנע מהפללה עצמית ובדבר זכותו להיוועץ בעורך דין, מהווים פגם חמור שיש בו כדי לפגוע בצורה משמעותית בזכויותיו של הנאשם להליך הוגן, ועל כן הקשר בין הפגם לבין האמרה המפלילה של הנאשם הוא קשר קרוב, ולו השפעה על ערכה הראייתי, ובשיקולי עלות מול תועלת ובחינת השפעתה של פסילת הראיה על עשיית הצדק במובן הרחב, הכף נוטה לכיוון פסילת הראיה, (ראו ענין אדרי).

לתשובה המפלילה שמסר הנאשם בשטח הייתה השפעה גם על חקירתו בתחנת המשטרה בהמשך ת/6, אשר ניתנה זמן קצר לאחר התשאול בשטח, בעוד הנאשם סבור כי החפץ שנתפס עליו לצד גרסתו בתשאול מהווים ראיה חותכת לאשמתו ולא מן הנמנע כי ראה את עצמו כבול לגרסה שמסר בשטח ולפיה "האגרופן או הפגיון הוחזק למטרת הגנה עצמית", ובכך נמנעה ממנו האפשרות למסור גרסה אחרת בצורה חופשית במשטרה.

למרות שטרם נחקר בתחנת המשטרה, הוסברו לנאשם זכויותיו, ובחר שלא להיוועץ בעו"ד, גרסתו בחקירה ת/6 לא הוסיפה פרטים משמעותיים על גרסתו בשטח, כך שברור שזו הייתה נגזרת של גרסתו בשטח אשר ניתנה תוך פגיעה חמור בזכויותיו, וקבלתה תהווה פגיעה נוספת בזכותו להליך הוגן. בנסיבות דומות נקבע בע"פ אדרי:

"עם זאת, גם אם צודקת המערערת בגישתה לפיה בית המשפט קמא לא פסל ראיה זו לגופה, אלא רק את ההסבר שניתן להחזקתה, אני סבורים כי יש בפסלות זו כדי להקרין על מכלול הראיות שבתיק, לרבות ההודאה שמסר המשיב בחקירתו במשטרה. אמת, כי במועד זה המשיב הוזהר כנדרש, והיה רשאי, לכאורה, למסור גרסה אחרת - שאינה מפלילה - ושאינה קשורה לגרסה הראשונה, אלא ספק אם הוא אכן היה חופשי לעשות זאת, שכן לא ניתן לשלול את האפשרות כי המשיב ראה עצמו כבול בגרסה שמסר במהלך תשאולו בשטח, דהיינו, כי הסכין הוחזקה להגנה עצמית."

הדברים מדברים בעד עצמם והם מקובלים עליי במלואם.

לאור האמור לעיל, מצאתי לפסול הן את גרסת הנאשם בתשאול כפי שתועדה בת/1, וכן הודאתו בחקירה ת/6.

באשר למוצג שנתפס (האגרופן) בעקבות התשאול הלא חוקי ומידת ההשפעה של אי החוקיות על השגת הראיה, מדובר בראיה חפצית בעלת קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות הכרוכה בהשגתה.

בהתאם לכללים שנקבעו בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולאחר שערכתי את האיזון הנדרש בין הערכים השונים ובחנתי את עוצמת הפגיעה בזכות להליך הוגן במידה ואקבלו כראיה, לא השתכנעתי כי יש לפסול את הראיה (אגרופן), כתוצאה מהתשאול הלא חוקי.

שרשרת המוצג

לאחר שעיינתי בראיות המאשימה ובטיעוני הצדדים עד לשלב זה, מצאתי כי אכן קיים פגם בשרשרת המוצג, במספר מוקדים:

1.     בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 1.3.20 העיד השוטר סאלח על נסיבות תפיסת המוצג כך:

"ש.      מה תפסת באותו יום?

ת.        לפי מה שמופיע פה, תפסתי אגרופן, רשמתי את שמי בראשי תיבות והכנסתי לארון מוצגים.

ש.        אתה מזהה את האגרופן?

ת.        אני מזהה שזה אגרופן, אבל לא זכור לי מהאירוע עצמו.

ש.        מה לא זכור לך?

ת.        אני רוצה לדבר חופשי, אפילו את הבן אדם אני לא מזהה.

ש.        איך ארזת את המוצג? אתה זוכר?

ת.        אני חושב ששמתי אותו בתוך מעטפה.

ש.        תסביר לבית המשפט. קיבלתי את המוצג הזה היום כך.

ת.        אני קיבלתי את זה? לא קיבלתי את זה ככה מהרישום, בתום האירוע עטפתי את זה בתוך מעטפה משטרתית והנחתי את זה בארון מוצגים להמשך טיפול חקירות ומאז לא ראיתי את האגרופן. "

(עמוד 10 לפרוטוקול)

בחקיקתו הנגדית אישר השוטר סאלח כי העטיפה בה היה המוצג עטוף בזמן שהוצג לו בבימ"ש אינה העטיפה שבה עטף את המוצג בזמן האירוע:

"ש.      תאשר לי כי מה שהוצג לך היום עם התווית המשטרתית לא מופיע הראשי תיבות ס"ס.

ת.        אני לא עטפתי את המוצג בזה, אני מחזיק את העטיפה שהתובע הוציא ממנה את המוצג שהוצג בפניי, ואין פה ס"ס."

(עמוד 13 לפרוטוקול).

2.     לבית המשפט הוגש אומנם ת/2, עליו נרשמו פרטי האירוע והמוצג (א. 173, תאריך 10.7.17, מוצג - ס"ס 1, תכולה אגרופן, פלא - 302556/17) והעד זיהה עליו את כתב ידו, אך המסמך הוגש במנותק מהמוצג ולא ניתן לקשור בין המסמך ת/2 למוצג ת/5.

3.     על המסמך ת/2 הוסף, ככל הנראה במועד מאוחר יותר מהמועד בו רשם העד את פרטי האירוע והמוצג, מספר הפלא בכתב יד, שעל פניו אינו כתב ידו של העד, ומהראיות שהובאו בפני, לא ברור מי הוסיף רישום זה.

4.     לא הוגש לעיוני כל תיעוד כתוב בזמן אמת על מה שעבר על אותו מוצג מרגע הפקדתו ביומן התחנה ועד להגשתו, כראיה בתיק זה. מעדותה של השוטרת אלון אף עולה כי במוצג נגע לפחות שוטר אחר נוסף, מבלי שהדבר יתועד או מבלי שהתיעוד הוגש: "כי בשנת 2017 כאשר נתפס המוצג וארזתי אותו מי שביצע את ההפקדה הראשונית של המוצג בשנת 2017 לפי שרשרת המוצג זה היה הרכז חקירות שהחליף אותי בזמנו, ואני הכנסתי אותו ארוז עם המדבקה שלו למחסן המוצגים למקום שמיועד לו לפי מספר התיק והשנה." (שורות 23 - 26 , עמוד 19 לפרוטוקול).

5.     העדה סתרה את עצמה ובחקירתה הנגדית מסרה כי מי שהכניס את המוצג ארוז למחסן המוצגים היה השוטר שאהין:

"ש.     את אומרת שמי שהפקיד אותו במחסן המוצגים זה רכז החקירות.

ת.        כן, בזמנו הייתי במחלה.

ש.        את יכולה להגיד מי רכז החקירות באותה תקופה?

ת.        כן, ראמז שאהין. רציתי להבהיר את הקטע שהסייר מביא לארון, המוצג לא מופקד הוא מופקד רק ברגע שמגיע לרישום.

ש.        אני אומר לך שמחומר החקירה שנמסר לי אין שום מזכר של ראמז שאהין שאומר שהפקיד את המוצג הזה בארון המוצגים.

ת.        יש את זה בשרשרת המוצג.

ש.        אשמח לראות את זה, אני אומר לך שאין את זה בשרשרת המוצג, ואני אומר לך שבאופן תמוה את אומרת שבשנת 2017 ראמז שאהין הוא זה שהפקיד את המוצג בזמן שהיית חולה.

ת.        שרשרת מוצג זה מסמך שמוצא מהפלא, מהמחשב, זה מסמך שקבוע בתוך המחשב, כל פעולה שאתה עושה למוצג זה בזיכרון במחשב ואתה לא יכול לשנות את זה, לא תאריך ולא שעה.

ש.        זאת אומרת שאם רצתה התביעה בלחיצת כפתור היא הייתה מציגה לי את המוצג. אם היא רצתה להציג לי מי הפקיד את המוצג בארון זה בלחיצת כפתור.

ת.        כן, אבל עדיין הערה, גם כשהרכז עד היום שמחליף אותי שאני במחלה ומבצע את פעולת ההפקדה ויוצאת מדבקה ומשאיר את המוצג במשרד שלי, רק אני מפקידה אותו במחסן.

ש.        מנקודת הזמן שלטענתך ראמז מפקיד את המוצג בארון המוצגים, עד שנת 2020 את לא נפגשת עם המוצג הזה.

ת.        במחסן"

(שורת 8 - 26 עמוד 21 לפרוטוקול).

דברים אלה של השוטרת אלון מעמידים בסימן שאלה גדול את גרסתה כי עם קבלת המוצג בשנת 2017 ואריזתו יכלה להתרשם מהיחודיות שלו: "מה שמשך את העין כשארזתי אותו זו הצורה כי בה אף פעם לא נתקלתי בה. למה אני מציינת זאת? כי בשנת 2017 כאשר נתפס המוצג וארזתי אותו..." (שורות 22 - 23 עמוד 19 לפרוטוקול).

גרסת השוטרת אלון לא נתנה מענה ברור על השאלות איך הגיע המוצג למשרד הרישום ולמחסן המוצגים, מה עלה בגורל המעטפה המשטרתית של המוצג, מתי הופרדה המעטפה שעטפה את המוצג ממנו, על ידי מי ומדוע, והשוטר שאהין לא נכלל ברשימת עדי המאשימה, וחמור מכך, המאשימה גם לא מצאה לנכון בבקשותיה לתקן את כתב האישום, לבקש להכניסו לרשימת העדים, גם לאחר העדות של רשמת תחנת צפת, השוטרת אלון.

6.     השוטרת אלון העידה כי בשנת 2020 כשהוציאה את המוצג מעטיפתו המקורית, תוך שסיפרה כי הדבר נעשה לאחר שהמשטרה עברה לעבוד בשיטה חדשה בכל הנוגע למוצגים:

"עד לפני שנה משטרת ישראל התחילה לעבוד עם המרלוג, שזה מחסן מרכזי של כל המוצגים שנתפסים בארץ, זה נמצא בבית שמש. עד לפני שנה משנת 2007 הופקדו וכל מוצג שהופקד במעמד ההפקדה הוצאה לו מדבקה מזהה, גם אם היה תג מוצג שהיה נהוג לעבוד לפני עידן הפלא, וגם אם שוטר רושם את הפרטים שלו על המעטפה שהוא תפס, כל מוצג שהופקד משנת 2007 קיבל מדבקת בר קוד עם מספר התיק ומספר הפריט שלו שעל פיו הוא מזוהה במערכת באותו תיק. לפני שנה משטרת ישראל התחילה להעביר את המוצגים למרלוג. התבקשנו לארוז את המוצגים באריזות מיוחדים שקיבלנו ממרלוג, פצפצים, גלילי ניילון, אריזות מיוחדות שאף פעם לא היו במשטרה. מתום לב בשבועיים הראשונים שהתחלתי לארוז האריזות המקוריות שבהן היה מוצג שנקרעו זרקנו אותם ולא ארזנו אותם יחד עם הפצפצים. בכל מקרה גם האריזות המקוריות וגם האריזות החדשות קיבלו את אותה מדבקה מהמערכת, מהמחשב. עד היום כאשר אורזים מוצג המוצג מוכנס עם האריזה המקורית גם אם היא קרועה לאריזה של המרלוג עם אותה מדבקה, עם מדבקה תואמת.

ש. זאת אומרת שהאגרופן שאנו רואים פה קיבלת אותו באריזה שהיא הייתה קרועה. נכון?

ת.        לא, היא הייתה תקינה, כשארזתי אותו... ב-2017 המוצג הופקד, הוכנס למחסן מוצגים במעטפה עם המדבקה שלו. שנה שעברה כאשר נאלצנו לארוז למרלוג כל מוצג פתחתי את האריזה כדי לוודא שזה אגרופן שלא צריך לקבע אותו לשים לו קרטון מסביב שידקור מישהו במרלוג, ואז המעטפה נקרעה ואז זה הוכנס לפצפצים עם מדבקה תואמת למדבקה המקורית, אי אפשר לשנות מדבקות."

(עמוד 19 לפרוטוקול).

למרות שהשוטרת אלון העידה כי המוצג הוצא מאריזתו המקורית ונארז על ידה באריזה מיוחדת, בלי שהאריזה המקורית צורפה (שורות 1-26, עמוד 19 לפרוטוקול, ת/3, ת/4), לא תיעדה את מעשיה בזמן אמת, ורק חודשיים לאחר מכן, ביום 3.3.20 רשמה את ת/3 אשר בו צוין כך:

"לפני חודשיים התבקשנו לארוז את כל המוצגים בתיקי תביעות/פרקלטות להעברה למרלוג. (מחסן מוצגים ארצי שנמצא בבית שמש). מוצגים שהיו באריזות קרועות הוצאו מאריזתם - ולא נארזו עם המעטפות באריזות של לוגיסטיקה. לכן, האגרופן הוצא מתוך מעטפה לבנה ונארז במעטפת פצפצים של הלוגיסטיקה".

לא רק שהאמור בת/3 עומד בסתירה אל מול דברי העדה בשורות 15 - 20 עמוד 19 לפרוטוקול שם ציינה כי קבלה את המוצג באריזה לא קרועה, והיא עצמה פתחה את האריזה על מנת לקבע למוצג קרטון, אלא שהמזכר נרשם יומיים בלבד לאחר דיון ההוכחות שהתקיים ביום 1.3.20, בו העלתה ההגנה טענה בדבר שרשרת המוצג, ואידך זיל גמור.

7.     אכן, בדוח ההבהרה לגבי אריזת מוצגים לא סמים עד לתאריך 1.3.20 ת/4 ציינה השוטרת אלון כי:" במהלך חודש פברואר נארזו 599 פריטים להעברה למורלוג.

פרטי הרכוש (שאינם סמים ואינם מוצגים שנבדקו ע"י מז"פ) הוצאו מאריזתם (מעטפות/שקיות ניילון) ונארזו ללא האריזות בהם נתפסו ע"י השוטרים מכייון שחלקם נקרעו", אך באופן מפתיע מסמך זה לא כלל תאריך, ולא ברור מה היו נסיבות כתיבתו.

8.     המאשימה בקשה לאמץ את דברי בשוטרת אלון בדבר העברת המוצג מעטיפתו הראשונה לעטיפתו החדשה, ונמנעה מלשאול את השוטרת אלון מה היה תיאור המעטפה הראשונה הלבנה, גודלה או האם היו לה סימני זיהוי נוספים.

9.     העדה אומנם העידה כי כל מוצג שנארז מחדש קיבל את המדבקה המקורית שמזהה את המוצג (שורות 14-24, עמוד 20), אך בהמשך פירטה כי עבודה זו לא בוצעה במלואה על ידה אלא בעזרת בת שירות לאומי, ובזמן ששתיהן ארזו 599 מוצגים (שורות 27-33, עמוד 21 לפרוטוקול ושורות 1-9, עמוד 22 לפרוטוקול), לא ברור אילו מוצגים ארזה העדה ואילו מוצגים ארזה אותה בת שירות לאומי, שעבודתה יחד עם השוטרת אלון לא תועדה, והמאשימה לא מצאה לנכון להעידה בנושא.

10.גם השוטר מרעי שחקר את הנאשם באזהרה ת/6, לא תיעד בזמן אמת איך הגיע לידיו האגרופן אותו הציג בפני הנאשם בחקירתו באזהרה, וכשנשאל על כך בעדותו בפניי לא זכר אם המוצג היה על שולחנו או שמא הוצא מארון המוצגים (שורות 32-33, עמוד 24 לפרוטוקול, שורות 1-4, עמוד 25 לפרוטוקול). השוטר מרעי גם לא זכר מדוע לא ציין במהלך החקירה את הפרטים המזהים של המוצג שהוצג לנאשם, ולא צילום שלו.

לסיכום עד כאן, על פניו, נראה כי התנהלות המשטרה סביב המוצג ברובה לא תועדה, ובכך הותירה ספק רב בשאלה אם האגרופן שהוגש לתיק ביהמ"ש הוא החפץ שנתפס על הנאשם במהלך האירוע.

באשר להשפעת פגמים בשרשרת מוצג על קבילותן של ראיות נקבע כך בע"פ 987/02 מדינת ישראל נגד איסמאעיל בן מחמוד זביידה ואח' (10.05.04) (להלן: "עניין זביידה"):

"צודק אפוא בא-כוחם של המשיבים בטענתו לפנינו כי נפלו פגמים באופן הסימון של הדלתות האמורות ובהוכחת שרשרת העברתן. ליקויים אלה מחייבים התייחסות וטיפול מצד הממונים על החקירה על-מנת להבטיח הקפדה רבה יותר על נוהלי תפיסה וסימון של מוצגים, ולכך נתייחס בהמשך הדברים. עם זאת לפי השיטה הנוהגת אצלנו, אין לומר כי פגמים בניהול חקירה - ובכלל זה ליקויים בסימון מוצגים ובתיעוד שרשרת העברתם - בהכרח יורדים לשורש ההליך המשפטי; יש לבחון קבילותה ומשקלה של כל ראיה על-פי מכלול נסיבות העניין, ובייחוד לפי סוג הפגמים, בהתחשב בשאלה אם היה בפגמים כדי לקפח הגנתו של הנאשם (ראו והשוו ע"פ 5390/96 אבומדיעם נ' מדינת ישראל [9], בעמ' 46-45)."

בהמשך נקבע:

"רישום מפורט המתעד את הליך תפיסת המוצגים ואת המקום שבו נתפסו, את סימון המוצגים באופן שיאפשר את זיהוים וכן רישום מסודר המתעד את הובלת המוצגים לאחסון - כל אלה חיוניים לשם הוכחת תקינות החקירה ועל-מנת ליתן לנאשם אפשרות להתגונן כיאות מפני האישומים כנגדו. פגמים חמורים בנוגע להוכחת התפיסה של המוצגים, זיהוים והובלתם עלולים לפגוע בזכותו של הנאשם להליך הוגן ובאפשרותו לנהל הגנה ראויה. במקרים כאלה עלולים הפגמים האמורים להוביל לזיכוי הנאשם על-מנת שלא ייגרם עיוות דין."

אם כן, המבחן המנחה לצורך קביעה אם אי הקפדה על שרשרת מוצג, מבחינת רישום ותיעוד ראוי ואופן האחסון, יש בה בכדי להוביל לזיכוי, הוא מבחן הוגנות ההליך, לפיו יש לבחון האם נפגעה הגנתו של הנאשם כך שאין ביכולתו להתגונן כנגד המוצג שנטען שנתפס ומיוחסת לו החזקתו. ככל שבית המשפט יתרשם שנפגעה הגנתו של הנאשם בשל העדר התיעוד הראוי, אזי יטה לזכותו מהעבירה בדבר החזקתו של אותו מוצג. רוצה לומר, גם בהנחה שנמצאו מחדלי חקירה בעבודת המשטרה, הם אינם מובילים באופן אוטומטי לזיכוי הנאשם, אלא יש לבחון באופן פרטני את נפקות המחדלים.

על בית המשפט לבחון האם בהתחשב בתשתית הראייתית הקיימת בתיק מגיע משקלו של המחדל לכדי יצירת ספק סביר, והאם עסקינן במחדלים כה חמורים עד שהנאשם יתקשה להתמודד כראוי והגנתו תימצא חסרה ומקופחת (יעקב קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק רביעי, עמוד 1980 (2009)).

בחינת המחדלים האמורים בשרשרת המוצג, יחד עם יתר הקשיים הקיימים בתיק כפי שהובהר ויובהר, יוצרים ספק סביר.

הודאת הנאשם בהחזקת אגרופן

על אף שנטען על ידי המאשימה כי הנאשם הודה בשתי הזדמנויות כי החזיק אגרופן, אין בכך כדי לסייע בגיבוש הרף הראייתי הנדרש:

בחקירת הנאשם באזהרה ת/6 נרשם כך:

ש: אני מציג בפניך את האגרופן שנתפס ברשותך, האם אתה מזהה אותו?

ת: כן.

כפי שצוין לעיל, לא ברור איזה חפץ הוצג בפני הנאשם, האם מדובר בכלי העונה על הגדרת אגרופן, ממה עשוי ומה תיאורו. אין בעובדה כי השוטר סאלח, השוטר מרעי וגם הנאשם אישרו בזמנו שמדובר באגרופן כדי לקבוע מסמרות בנקודה זו, או ליצור בסיס ראייתי המאפשר הרשעה בהחזקתו בניגוד לחוק.

המאשימה גם טענה כי ביום 11.4.18 הודה הנאשם בהחזקת האגרופן שהוצג לו בבית המשפט, בעודו עטוף באריזתו המקורית. עיון בפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני כב' השופטת רות שפילברג כהן עולה כי ביהמ"ש לא התרשם מהמוצג, וכך נרשם בפרוטוקול:

ב"כ הנאשם: הנאשם מודה בהחזקת אגרופן שהיום הוצג בפני. עם זאת, הנאשם כופר בסעיפי האישום, וזאת לנוכח חיפוש לא חוקי ועקב תשאול שבוצע במקום, תוך פגיעה בזכות ההיוועצות. בנוסף, הנאשם לא הוזהר טרם אותו תשאול, משכך לטעמנו יש לפסול את הראיה, האגרופן. אבקש לקבוע את התיק להוכחות."

לא עלה בידי המאשימה להוכיח כי המוצג שהוצג לנאשם ובא כוחו באותה ישיבה הוא אותו מוצג שהוגש לתיק ביהמ"ש, העטיפה הראשונה לא הוגשה, וחשוב מכך, לא ניתן לקבוע היום בהסתמך על דברי ב"כ הנאשם אז כי מה שהוצג לו עונה על ההגדרה של אגרופן בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה. ההגנה טענה בהמשך ניהול ההליך כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח כי מה שנתפס על הנאשם היה אגרופן, ומעבר לדברי העדים כי מדובר באגרופן, לא הובאה כל ראיה בדבר צורת החפץ, מאפייניו, החומר ממנו עשוי, או מסוגלותו לפגוע באדם.

הצטברותם יחד של מחדלי המשטרה באזהרת הנאשם ויידועו בדבר זכויותיו, פסילת הודאתו, לצד הפגמים בשרשרת המוצג, שבגינם לא ניתן לקבוע ברמה הנדרשת כי האגרופן שהוגש כראיה הוא החפץ שנתפס על הנאשם הובילו אותי למסקנה כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר.

הימנעות הנאשם מלהעיד

הנאשם בחר שלא להעיד בפרשת ההגנה, על אף שהנטל להוכיח את כשרות מטרת ההחזקה מוטלת על כתפיו, יחד עם זאת מאחר והמאשימה לא עמדה בנטל להוכיח מהו אותו חפץ שהחזיק הנאשם וכי האגרופן שנתפס מידיו בשטח הוא אותו אגרופן שהוצג לו במהלך המשפט, אין עוד חובה כי יוכיח את כשרות ההחזקה.

סעיף 162(א) לחסד"פ קובע: "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע". הרציונל העומד מאחורי ההוראה הנ"ל מעוגן בהנחה כי אדם חף מפשע לא יימנע, בדרך כלל, מהצגת גרסתו החפה (ע"פ 196/85 ישראל זילברברג נגד מדינת ישראל (27.08.90) וע"פ 4142/04 איתי מילשטיין נגד התובע הצבאי הראשי (14.12.06), פסקה 10 לפסק דינו של כבוד השופט לוי).

בע"פ 28/49 סעיד חוסין זרקא נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל (13.7.1950), נקבע כי על אף שחובת הראיה במשפט הפלילי היא נטל השכנוע, היינו, החובה להוכיח את האשמה מעל לכל ספק סביר, מוטלת על המאשימה, מתחילת המשפט ועד סופו, הרי במהלך המשפט קיימת חובה שנייה, שדרגתה פחותה, היא חובת ההוכחה, החובה להביא עדות. עוד נקבע שם, כי החובה להביא עדות, עוברת אל הנאשם, לאחר שהמאשימה הביאה ראיות המספיקות, לכאורה, כדי הוכחת האשמה. בשלב זה, עוברת אל הנאשם החובה להמציא ראיות מצדו.

הכלל בדבר הערך הראייתי שיש לייחס לשתיקת הנאשם במשפט מבטא את האיזון הנדרש בין אינטרס חשיפת האמת בהליך הפלילי, לבין ההגנה על זכויות הנאשם מפני הפללה עצמית. לשתיקת הנאשם ניתן משקל ראייתי כחיזוק למשקל ראיות התביעה וכסיוע במקום שהוא נדרש, אך, וכפי שכבר נאמר לעיל, זכות השתיקה אינה גורעת מהנטל המוטל על כתפי רשויות התביעה להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר.

כאמור, בענייננו, על אף שהנאשם בחר שלא להעיד, לא מצאתי כי לשתיקתו משקל ראייתי כלשהו, על אף שמן הראוי היה כי ישמיע את גרסתו גם בנוגע לפגיעה בזכויותיו, וזאת על מנת שתיפרס בפני בית המשפט התמונה הראייתית במלואה.

הערה לפני סיום

חשוב להזכיר מושכלות ראשונים כי אין רשויות התביעה צריכות לדבוק בעמדה "תביעתית" ויהי מה. התובע מייצג את האינטרס הציבורי, ואל לו לפעול למען השגתה של הרשעה "בכל מחיר", אלא לחתור רק להרשעת האשם ולחשיפת האמת (מרים נאור "הפרקליט בשירות המדינה" משפטים כד 417, 419-418 (1994) (להלן: נאור); מרדכי קרמניצר "תפקידו של התובע בהליך פלילי" פלילים ה 173, 178 (1996)).

דיו רב נשפך בסוגיה זו, ודי אם אפנה לדברים שנאמרו בעניין ישככרוב.

התנהלות המאשימה כפי שהובא בהכרעת הדין, לאורם של הדברים הנ"ל מעוררת קושי לא פשוט. מעבר לעובדה כי כתב האישום הוגש מלכתחילה בגין העבירה הלא נכונה מבחינת היסוד העובדתי, הדרך שבה נקטה המאשימה בהמשך, בקשותיה לתיקון כתב האישום, העיתוי של הגשת הבקשות, והעיתוי של עריכת המסמכים הנוגעים לשרשרת המוצג, כל אלה, תוך העדר בחינה מקצועית ועניינית של כתב האישום וחומר הראיות, בכל אחד משלבי ההליך גרמו להתארכות ההליך וסרבולו. על כך עמדתי, בין היתר, בחלטה הדוחה את בקשת המשאימה לתקן בשנית את כתב האישום:

"לפני סיום, לא אוכל להתעלם ממה שצוין בגוף הבקשה, כסיבה להגשתה: "בהכנת התיק לישיבת ההוכחות התברר לתובע החתום על הבקשה כי ראוי ואף נכון לצרף את העד הנוסף לרשימת עדי התביעה." טיעון זה בנסיבות התיק שבפניי, ובדגש על השלב בו נמצא ההליך, פוגע בתפקודה של התביעה כגוף מקצועי המייצג את האינטרס הציבורי, ובהיותו כזה, יש לו כוח עצום להשפיע על גורלם של נאשמים, בקביעת המסגרת הדיונית עמה יתמודדו בבימ"ש, ולא יתכן שכל תובע שמטפל בתיק בשלב כזה או אחר, יראה באופן שונה, את הראיות המונחות בפניו, ויטול לעצמו חירות לתקן את כתב האישום, קל וחומר - לאחר שנוהל בין הצדדים משא ומתן, במהלכו חשף הסנגור את קו ההגנה של מרשו. לא ניתן להשלים עם מצב בו ניהול משא ומתן ירע את מצבו של הנאשם, וקשה עוד יותר להשלים עם העובדה כי סנגורים יצטרכו לחשוב פעמיים אם במסגרת משא ומתן עם התביעה לשקף את המצב הראייתי בתיק מנקודת מבטם אם לאו. "

הדברים מדברים בעד עצמם, והם מקבלים משנה תוקף לאור מה שקבעתי לעיל.

סוף דבר

אני מורה על זיכוי הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום.