1

 

 

 

בפתח הדברים וכמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [ נוסח משולב], תשמ"ב-1982 אני מודיעה על זיכוי הנאשם מן המיוחס לו.

מבוא

1.      בראשית ינואר 2022 התחוללה מכת פריצות לבתי עסק בגבעת שמואל (ת/26, ת/27). המשטרה הוזעקה על ידי בעלי עסקים שעסקיהם נפגעו והחלה חוקרת. מן הראיות שנשמעו עולה כי נעשו פעולות חקירה בהן היו מעורבים אנשי מודיעין, בילוש וחקירות. בסופו של דבר הוגש כתב האישום שלפני המייחס אחת מן ההתפרצויות לנאשם.

2.      ברור שתופעת התפרצויות מחייבת פעילות של המשטרה וברור שאנשים שמקום פרנסתם נפגע בשל עבריינות מצפים כי המשטרה תושיט להם סעד, תאתר את האשמים ותביאם לדין. לצד אלו, צריך להיות ברור באותה מידה של ביטחון שהדרך למציאת אשמים והעמדתם לדין חייבת לעבור בתוך גבולות החוק ולהישאר בתוכם.

3.      לאחר שמיעת הראיות מצאתי כי במקרה שלפני בתהליך איסוף הראיות נשכחו כללי בסיס וראיות הושגו תוך הפרה של זכויות יסוד וזהו הטעם העומד בבסיס סיום ההליך בזיכוי.

4.      הנאשם נעצר ללא צו בית משפט וללא עילת מעצר. יומיים לאחר מעצרו נערך חיפוש בכליו של הנאשם ללא צו בית משפט, מבלי שהתקיים אחד החריגים המאפשר זאת, ללא עדים וללא כל תעוד מסודר של אופן עריכת החיפוש. המעצר ולאחר מכן החיפוש, שניהם ללא צו וכאשר לא היתה כל מניעה להגיש בקשה מסודרת לקבלת צווים, פוגעים בזכויות יסוד שאין בסיסיות מהן. חירות ופרטיות. עוצמת הליקויים והצטברותם אינה מאפשרת קבלת הראיות שכך הושגו.

2

האישום הראשון - עבירת התפרצות לבית עסק

5.      על פי עובדות כתב האישום ביום 6.1.22 בשעה 23:30 נעל המתלונן עסק בשם פיצה גוטה שנמצא בגבעת שמואל. עובר ליום 7.1.22 בשעה 8:30 פרץ הנאשם לעסק על ידי כך שהחדיר חפץ חד לדלת בחלקה התחתון והוציא את הבריח ממקומו. לאחר מכן ניגש אל הקופה הרושמת שהיתה ריקה ועקר אותה ממקומה. לבסוף עזב את העסק מבלי שנגנב דבר.

6.      הראיה המרכזית הקושרת את הנאשם לביצוע ההתפרצות לבית העסק היא טביעת נעל שנמצאה על דלפק בית העסק שנפרץ. על פי חוות דעת המעבדה לסימנים וחומרים (ת/11) קיימת התאמה מלאה בין טביעת הנעל שהועתקה מבית העסק לבין נעל שהועברה לבדיקתם. לעמדת המאשימה הנעל שהועברה לבדיקה ולהשוואה היא נעלו של הנאשם וההתאמה המלאה בין הטביעה לבין הנעל מלמדת כי הנאשם הוא שפרץ לבית העסק והותיר את הטביעה על הדלפק. מוסיפה המאשימה ומפנה לכך שמן הנעל נלקחה דגימת דנ"א ובבדיקה נמצא כי מדובר בדנ"א של הנאשם (בסבירות של אחד ליותר ממאה מיליארד פרטים, ראו ת/20).

7.      טענתה המרכזית של ההגנה היא כי הנעליים שנתפסו על ידי המשטרה ואשר הושוו במעבדה עם טביעת הנעל מבית העסק - לא נתפסו כדין.

איך ואיפה נתפסה הנעל?

8.      ארבעה ימים לאחר ההתפרצות, בתאריך 10.1.22 נעצר הנאשם כפי שמתואר באישום השני. מעצרו של הנאשם הוארך בחשד לביצוע מעשי פריצה לבתי עסק (עמ' 6 ש' 3).

9.      בעודו מצוי במעצר, ביום 12.1.22, עלה בדעתו של קצין מודיעין בתחנת מסובים, רפ"ק רועי צור, כי יש צורך באיתור מקום לינה בו שהה הנאשם טרם מעצרו. לא ניתן הסבר מפורש על שום מה סבר איש המודיעין כי יהיה מקום כזה שאינו בדירתו של הנאשם אך מכל מקום רפ"ק צור העיד כיצד חיפש ומצא מקום בו לן הנאשם בימים שקדמו למעצרו. איש המודיעין הלך בעקבות חושיו, בעקבות ניסיונו המקצועי ובעקבות ידע שברשותו ומצא את המלונית ברחוב בוגרשוב בתל אביב. אדם בשם ראמי, שעובד ומפעיל את המלונית, אישר כי הנאשם ובת זוגו היו במקום והותירו חפצים לאחר שעזבו. איש המודיעין היה מעונין בחפצים האישיים אותם השאיר הנאשם במלונית (עמ' 6 ש' 33). בין החפצים נתפס תיק שחור ובו זוג נעליים (ת/4)והן אלו הן שנבדקו והושוו לטביעה מבית העסק.

חוקיות החיפוש

10.  החיפוש במלונית נעשה ללא צו בית משפט.

11.  קצין המודיעין תיאר בעדותו כי החיפוש בוצע בחצר חיצונית נגישה לכל (עמ' 8 ש' 4). העד השווה את החיפוש בחפצים לחיפוש ברכוש שהושלך לפח שבחצר (עמ' 16 ש' 29).

12.  ההשוואה אינה נכונה מכל אחד מן הטעמים הבאים:

3

הסיבה לכך שהחפצים בחוץ - לא מדובר בחפצים שהושלכו אלא בחפצים שהושארו על ידי הנאשם בחדר מלון אותו סגר באמצעות מפתח שקיבל לשימושו. לא מדובר ברכוש נטוש שאין בו חפץ. הסיבה להוצאת חפצים פרטיים ואישיים מן החדר הסגור אל החצר היא מעצרו של הנאשם. בשונה מאדם המשליך חפצים לפח, הנאשם לא וויתר על פרטיותו ולא השליך את החפצים באופן שהוויתור משתמע מן המעשה. לא מרצונו אפילו לא בידיעתו ובוודאי שלא מבחירתו. רפ"ק צור השיב בחקירה נגדית שאכן ידע שהנאשם עצור באותה עת וזהו הטעם להותרת החפצים מאחור (עמ' 16 ש' 7). במהות הדברים, מדובר ברכוש שהושאר בתוך חדר. כל הרציונלים העומדים בבסיס חשיבות שמירה על פרטיות אדם בתוך חדרו מתקיימים. לא רק שלא רצון הנאשם הוביל להוצאת החפצים אל החצר אלא שלא היתה זו יד הגורל שהמשטרה נתקלה בחפצים אלא פעולות המשטרה הן הן שהובילו לכך. לא מדובר בענין מקרי שבו מסיבה עלומה נמצאו חפצים פרטיים בחוץ ושוטר נחשף אליהם באקראי, אלא שכתוצאה מפעילות המשטרה ומעצר הנאשם, החליט בעל המלונית לשוב ולהשכיר את החדר ולשם כך פינה את החפצים. בקשר בין ארוע לתוצאה מדובר בתוצאה ישירה רק מעט פחות מאשר לו ביקש השוטר מבעל המלונית להוציא את החפצים כך שיוכל לתפוס אותם בחצר. ברור ששוטר אינו יכול להצדיק חיפוש בכך שיודיע לאדם להוציא את החפצים לחצר ושם יתפוס אותם ב'רשות הרבים'. באותה מידה ברור שהמשטרה לא יכולה לעצור אדם, לגרום בכך להוצאת חפציו, ואז להצדיק את החיפוש בנימוק שמדובר ברשות הרבים.

טיב הרכוש מעיד על עצמו פרטיות להבדיל מחפצים שהושלכו. מדובר בתיקים ובשקיות המכילים חפצים אישיים בהם הצטייד הנאשם כשיצא ללון מחוץ לבית. התיק בו אורז אדם חפציו לצורך לינה במקום אחר הוא העתקת ביתו אל מחוץ לבית. מדובר בכלים פרטיים המשמשים ללבוש, לרחצה ולהזדהות. לעיתים יש בחפצים להעיד האם מדובר ביחיד או בזוג, מיהו בן הזוג ומה תכלית היציאה למלונית. הרציונל המגן מפני פלישה לפרטיות חל על תיק בו אורז אדם חפציו לשהות מחוץ לבית.

המקום בו נתפסו החפצים אינו 'רשות הרבים' במובנה הרחב. אכן מדובר בחצר מלונית ולכאורה כל אדם המתענין באפשרות לשכור חדר יכול לעבור בשער ולהיכנס אל החצר. בפועל, התברר בעדות עובד המלונית כי הניח את החפצים במקום נסתר מן העין, מאחורי קיר בחצר (עמ' 72 ש' 27) וכי הוא עצמו צופה באמצעות מצלמות על הנכנסים לחצר (עמ' 69 ש' 15 וגם ת/13). המקום בו הניח את החפצים משמש כמעין 'שמירת חפצים' עבור מי ששכח חפצים בחדרי המלונית. לפיכך, גם אם באופן תאורטי יכול כל אדם להגיע אל החצר, באופן מעשי המקום אינו גלוי לעין ואין אנשים העוברים בו באקראי ובלי שמעשיהם נבחנים.

4

13.  סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 קובע כי "שוטר רשאי, בלא צו חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום" וזאת בתנאים מסוימים. הטיעון כי מדובר בחיפוש ברשות הרבים אמור היה להתגבר על המילה "להיכנס". אם לא נדרשת כניסה, לא נדרש צו או עילות חיפוש ללא צו. בשל הסיבה להוצאת החפצים מן החדר הסגור, טיב החפצים והמקום בו נתפסו אינני מקבלת את הטיעון ואני קובעת כי החיפוש היה בגדר כניסה המחייבת צו או עילת חיפוש ללא צו או הסכמה.

14.  השאלה הבאה היא האם התקיימו עילת חיפוש ללא צו. התשובה היא בשלילה.

15.  קריאת הסעיפים מבהירה היטב כי לא התקיימה עילת חיפוש ללא צו. לא היה כל יסוד להניח כי במלונית בוצע פשע והעבירות שנחקרו בנוגע להתפרצויות לא אירעו זה מקרוב. יתר הסעיפים וודאי שלא התקיימו.

הסכמת בעל המלונית?

16.  ההלכה הפסוקה הכירה באפשרות חיפוש גם ללא צו ובלא שהתקיימו העילות המפורטות בחוק ובלבד שמדובר בהסכמה מדעת "היינו, הסכמה הניתנת תוך מודעות של האדם מושא החיפוש לזכותו לסרב לביצוע החיפוש, ולכך שהסירוב לא ייזקף לחובתו", רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל, סה(3) 305 (2012)‏‏. במקרה שלפני לא התבקשה ולא התקבלה הסכמה מדעת של בעלי המלון (ראו הפירוט בת/1). יתר על כן, הסכמת בעל המלון אינה מספיקה וצריך היה לקבל הסכמתו מדעת של הנאשם, הוא בעל הרכוש ומי שפרטיותו בסכנה. קבלת ההסכמה נועדה להגן על זכות הפרטיות של מושא החיפוש ובמקרה שלפני החשש לפגיעה בפרטיות לא נגע לבעל המלונית (ראו עמ' 7-8 לפסק דין שהגישה ההגנה ת"פ (שלום ת"א) 54668-01-14 רשות המיסים נ' גרינברג (19.3.15)). הנאשם היה עצור כך שמקום שהותו היה ידוע. החוקרים ידעו היטב שלא השליך את החפצים לפח ועל כן צריך היה להיות ברור שבטרם חיפוש בכליו נדרשת לכל הפחות הסכמתו. באופן טכני לא היה כל קושי לבקש הסכמתו ובכל זאת איש לא חשב לפנות אליו.

5

17. ברע"פ בן חיים שצוטט לעיל נקבע כי:

"אין חולק שעריכתו של חיפוש על גופו של אדם או בביתו פוגעת בזכותו החוקתית לפרטיות לפי סעיף 7(ג) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי: "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו". הזכות לפרטיות מפני חיפוש מעוגנת, אפוא, במפורש בחוק היסוד. אכן, הזכות לפרטיות במלוא היקפה היא זכות הקשורה במהותה לאוטונומיה של הפרט וליכולתו להחליט מי, אם בכלל, יוכל להיחשף למידע הנוגע אליו, לבחון את חפציו או לגעת בגופו.

העיקרון בדבר חוקיות המינהל, המבוסס מימים ימימה בשיטתנו המשפטית, קובע כי אין לרשות מינהלית (ולעניין זה גם שוטר בודד הוא רשות מינהלית) אלא אותן סמכויות הקבועות בחוק ואין היא רשאית לפעול בלא הסמכה כזו (ראו י' זמיר הסמכות המינהלית (מהדורה שנייה, כרך א', 2010), 82-73). חשיבותו של עקרון חוקיות המינהל מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בסמכויות המתירות לרשות המינהלית לפגוע בזכויות אדם מוגנות, ובוודאי כך כאשר מדובר בסמכויותיו של שוטר הרשאי במסגרת סמכויותיו ובנסיבות המתאימות לפגוע בזכויות הבסיסיות ביותר של אדם" (שם בעמ' 335 פסקאות 21-22).

 

18.  הנעליים נתפסו לאחר חיפוש בתיקו של הנאשם ובחפצים האישיים שהותיר בחדר בבית מלון. על מנת לבצע חיפוש בכליו של הנאשם צריך היה להצטייד בצו חיפוש או בהסכמתו מדעת. שני אלו לא התקיימו והתוצאה היא שהחיפוש בו נתפסו הנעליים לא נעשה כחוק.

תוצאות חיפוש בלתי חוקי ושאלת פסילת הראיה

19. המאשימה בסיכומיה לא חלקה על הפגם שנפל בחיפוש. לעמדת המאשימה פגם זה אמור לבוא לידי ביטוי בשלב הענישה אך אין בו להשפיע על הראיה שנתפסה (עמ' 84 ש' 9).

20. הדברים שנאמרו בענין בן-חיים משרטטים באופן מדויק את גבולות הדילמה:

6

"בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שעוצבה בעניין יששכרוב, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת באשר לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. דוקטרינה הפסילה הפסיקתית היא דוקטרינת פסילה יחסית וגמישה, שנועדה למנוע פגיעה מהותית בזכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן, שלא על-פי גדריה של פסקת ההגבלה, היה ותתקבל במשפטו ראיה שהושגה שלא כדין (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 562-561). דוקטרינה זו מבטאת איזון בין הערכים המתנגשים בבואנו לבחון את שאלת פסילתן של ראיות שהושגו שלא כדין. איזון זה נעשה על ידי בית המשפט הדן בהליך הפלילי בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 562). על כפות המאזניים עומדים מצד אחד הצורך להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי, ומהצד השני ניצבים ערכים ואינטרסים ציבוריים שונים, ובהם גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה. לשם עריכת האיזון בין הערכים המתנגשים על בית המשפט להתחשב, כפי שנקבע בעניין יששכרוב, בשלוש קבוצות של שיקולים רלוונטיים (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 566-562).

 

21. הנעל נתפסה שלא כדין והיא הראיה המרכזית שבלעדיה אין. בשיקולי האם לפסול את הראיה יש לתת את הדעת לשלוש קבוצות שיקולים:

אופיה וחומרתה של אי-החוקיות

22. בקבוצת שיקולים זו נבחנת מהות ההפרה ועוצמת הפגיעה בזכויות הנחקר. כן נבחנת השאלה האם השימוש באמצעי החקירה הפסולים נעשה במכוון ובזדון או בתום-לב.

23. חיפוש בחפצים שהשאיר אדם בחדר בבית מלון מהווה פגיעה רבת עוצמה בזכות לפרטיות. העובדה שהחפצים היו מחוץ לחדר היא סמנטית שכן לא הנאשם הניח אותם שם והשוטר ידע זאת היטב שכן כך נאמר לו (ת/1). החיפוש ללא צו לא נעשה במכוון מתוך מטרה לפגוע בנאשם אך מתוך אי הבנה עמוקה של החוק, העדר מתן משקל כלשהו לפגיעה בזכויות הנאשם ובעיקר מתוך להיטות לבצע את החיפוש. במציאות לא היתה כל דחיפות בביצוע החיפוש. הנאשם היה במעצר ולא סיכן את תפיסת החפצים ואנשי המלונית שיתפו פעולה באופן מלא ולא היה חשש כי יעלימו את החפצים. לא היתה כל בהילות ולא היתה כל מניעה להקפיא את המצב בשטח ולהצטייד בצו מיד לאחר שהתברר כי קיים חשד סביר שנמצא מקום בו שהה הנאשם. החוסר בצו בולט באופן מודגש שכן יום לפני כן התבקשו צווי חיפוש מבית המשפט. האחד בכתובת מגוריו של הנאשם והשני בכתובת נוספת.

7

24. איש המודיעין טען שלא ידע על הפניות לבית המשפט בבקשה לצווי חיפוש (עמ' 10 ש' 26). גם אם אקבל עדות קצין המודיעין שלא היה מודע לבקשות הצווים, הרי שלא היתה כל התפתחות מפתיעה שחייבה תגובה מהירה בשטח וחיפוש בתיק לא היה בבחינת ארוע חירום. לא היה חשש כי בתוך התיק פצצה מתקתקת או פצצה בכלל. איש המודיעין חיפש את חפציו של הנאשם ומצא אותם. הצלחת המציאה אולי מפתיעה אבל לא סוג המציאה. משסבר שמצא, יכול היה ראשית לחזק את הזיהוי באמצעות הצגת תמונת הנאשם לעובד, תמונה שהיתה ברשותו ואותה הציג בהמשך (עמ' 16 ש' 21-23). לאחר חיזוק הזיהוי יכול היה לפנות לבית המשפט על מנת לקבל צו חיפוש. השוטר אמנם לא היה בטוח בזיהוי עד שמצא מסמכים על שם הנאשם בתוך אחד התיקים, אבל גם אם פעל שלא כדין ופתח את התיק ובעת שמצא את המסמך, קיבל הזדמנות שניה לעצור את החיפוש עד שיצטייד בצו. גם הפעם לא עצר להערכה מחדש. הבלשים שהוזעקו על ידי איש המודיעין שבו גם הם ופתחו את התיק ואף הם מבלי להצטייד בצו (עמ' 28 ש' 30). אף שידעו שמדובר בחפציו של הנאשם שכן כך נמסר להם על ידי איש המודיעין, לא עלה בדעתם כי יש צורך בצו חיפוש כדי לפתוח את התיקים ולחפש בהם (עמ' 29 ש' 29) או לכל הפחות בקבלת הסכמה מסודרת של הנאשם.

25.  אני מבינה ללבו של איש המודיעין אשר הגיע למקום, מצא את שחיפש ושמח מאד שבזכות פעולתו והתושייה שהפגין הביא למציאת ראיה חשובה. קצין המודיעין סבר שאינו זקוק לצו (עמ' 16 ש' 27) ובכך טעה. במצב זה התקשה לשקול שיקולים נוספים. בכל ההבנה מעשיו מגלמים התעלמות מוחלטת מן ההבנה שלחיפוש שהוא עורך יש צד שני, גם אם אינו נוכח במקום. דווקא היעדרות הנאשם צריכה היתה להביא להקפדה יתרה בעריכת החיפוש. עבודה סבלנית היתה מביאה לבירור מעמיק יותר עם ראמי ולאחר מכן פניה לבית המשפט.

26.  לשיקול של העדר דחיפות כשיקול לדחיית תוצרי חיפוש בלא צו ראו הערת בית המשפט בע"פ 3636/12 שוויקי נ' מדינת ישראל (20.10.13). כבר אז, לפני שנים, הפנה בית המשפט תשומת לב הרשות החוקרת לחשיבות ההליכה בדרך המלך.

27. עריכת חיפוש על גופו של אדם או בכליו כרוכה בפגיעה קשה בזכותו החוקתית לפרטיות, המעוגנת בסעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בסעיף 7(ג) לחוק-יסוד זה כי על דרך הכלל "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו". הטעם להוראה זו מובן: החיפוש על גופו של אדם, בגופו, בכליו ובחצריו משיל ממנו את פרטיותו, לעיתים תוך פגיעה בכבודו ובאוטונומיה שלו. על כן, דרך הכלל, בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, אין לערוך חיפושים מעין אלו - וכאשר בכל זאת נפגעה זכותו של אדם לפרטיות במסגרת חיפוש בלתי חוקי, השימוש בתוצריו עשוי להיות מוגבל (ראו ראו רע"פ 3199/20 זייצב נ' מדינת ישראל (12.8.21) והפסיקה המאוזכרת בסעיף 16 לרבות ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פסקה 12, פ"ד סה(1) 626 (2011); ע"פ 398/04 מדינת ישראל נ' בניאשווילי, פסקה 7 (20.12.2004) וכן ראו בסוגיה קרובה גם את בש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל (25.12.2019),ואת דעת הרוב בבש"פ 1758/20 אוריך נ' מדינת ישראל (26.1.2021)).

בענין זייצב שהוזכר לעיל קבעה דעת הרוב כי אי החוקיות הביאה לפסילת הראיות.

8

28. מכל הטעמים שפורטו, עוצמת אי החוקיות גבוהה. מדובר בחיפוש שבמהותו הוא חיפוש בחדר מלון, ללא עדים, בעת שהנאשם עצור וכאשר לא קיימת כל דחיפות.

 

מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שנתפסה

29. "קבוצת השיקולים השנייה נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון באיזו מידה אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה הראייתי, והאם לראיה שהושגה שלא כדין ישנו קיום נפרד ועצמאי מאי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגתה. במסגרת קבוצת שיקולים זו עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה ששאלת קבילותה עומדת על הפרק. כך למשל, כאשר מדובר בראיות חפציות שהן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, ובדרך כלל לא יהיה באי-החוקיות האמורה כדי לפגוע באמינותן" (בן-חיים בפסקה 34).

30. הנעל היא ראיה חפצית לכל הדעות. לכאורה אין קשר בין חיפוש ללא צו לבין השוואת טביעת נעל שנתפסה. במבט מעמיק יותר מתברר שיש ויש השפעה לבהילות ולחוסר הסבלנות על התוצאה. כך למשל מאחר והשוטר לא נהג בדרך מסודרת של חיפוש ותפיסה, נוצר פגם נוסף בחיפוש והוא נערך ללא שני עדים ומבלי שנערך תיעוד מצולם. לפיכך, הידיעה לענין המקום בו נתפסו הנעליים, במה נגעו (שאלה רבת חשיבות בהקשר למציאת דנ"א), האם היו באותו תיק שבו נתפס המסמך הנושא את שם הנאשם - הן שאלות שנותרו ללא מענה. אין צילום של החפצים כפי שהיו, כיצד נתפסו ובוודאי שלא תיעוד מיקום הנעליים. הדברים תמוהים שכן בשים לב למועד ההתפרצות, לתפיסת הטבעת הנעל, ניתן להניח שהחיפוש היה מכוון במודע לתפיסת נעליים.

31. החיפוש ללא עדים וללא תיעוד מעורר תהייה ביתר שאת ביודענו שרפ"ק צור דווקא הזמין כוחות משטרה לביצוע החיפוש. הכוח שהזמין הורכב מבלשים של תחנת בני-ברק ואיש מהם לא תיעד ולא הוסיף מאומה למה שעשה רפ"ק צור בעצמו. להיפך, התברר שגם הבלשים פתחו את התיק והוציאו מתוכו חפצים. לשם מה אם כך הוזמנו למקום, מה היתרון של הבלשים בתפיסה ובסימון על פני רפ"ק צור ומדוע היה צורך לקרוא להם אם ממילא לא הצטיידו בצו ואפילו לא באמצעי תיעוד. שאלות אלו נותרו ללא מענה.

32. ההגנה לא העלתה טענה כי נעלי הנאשם הושתלו בין הראיות. אולם בדיוק לשם מניעת ספקות מסוג זה נועד הליך חיפוש מסודר ולא בכדי מופיעה הדרישה לחיפוש בפני שני עדים שאינם שוטרים.

9

על חיפוש ללא עדים כתבה כב' השופטת ברק-ארז בע"פ 482/20 מטר נ' מדינת ישראל (4.6.20) את הדברים הבאים:

 

"[...] דרישה זו אינה פורמאלית גרידא, אלא מכוונת להגשים תכליות מהותיות חשובות, שעניינן שמירה על פרטיות והבטחת האמינות והניטרליות בביצוע החיפוש. יש אפוא מקום לכך שהפרה של חובה זו, ולא כל שכן ללא סיבה נראית לעיל, תובא בחשבון בשלב גזר הדין, על בסיס העיקרון של הגנה מן הצדק, שלעתים משפיע רק בשלב העונש (ראו למשל: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, פסקאות 49 ו-50 לפסק דינו של השופט נ' הנדל, פסקה 58 לפסק דינו של השופט י' עמית ופסקה 70 לפסק דיני (1.3.2017)); רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל,  פסקה 32 לפסק דיני (20.12.2018)).

 

אכן, פקודת סדר הדין הפלילי היא דבר חקיקה ישן ששורשיו בתקופת המנדט הבריטי, אך בהיבט זה ודאי שלא נס לחו. על חשיבותה של הדרישה לנוכחות שני עדים ניתן ללמוד גם מעיון בהצעת החוק הממשלתית המקיפה שהוכנה בנושא ופורסמה ברשומות (ראו: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014). אף הצעה זו חוזרת ומאמצת את הדרישה לנוכחותם של שני עדים, כאחת הערובות להבטחת תקינותו והגינותו של ההליך הפלילי (ראו: סעיף 28 להצעת החוק, שבדברי ההסבר לו צוין כך: "מוצע [...] כי ככלל, חיפוש ייערך בפני שני עדים בגירים שאינם שוטרים. שני העדים יהיו כאלה שאינם קשורים לרשות החוקרת, שכן תפקידם לשמש נציגי ציבור המסייעים בפיקוח על דרך עריכת החיפוש בידי גורמי האכיפה"). לכאורה, הדברים מלמדים על החשיבות הנמשכת שמייחסת הרשות המבצעת עצמה לדרישה שעניינה נוכחות עדים ניטרליים [...]".

33. בענין מטר הנ"ל כאשר הפגם התמצה בהעדר שני עדים הביא הדבר להתערבות בעונש. במקרה שלפני מדובר בפגם נוסף לפגם העיקרי של חיפוש ללא צו.

10

34.  החוסר בתיעוד החיפוש באופן מסודר וביצועו ללא עדים הוא בעל משמעות במקרה שלפני ולא ענין תאורטי או טרחני. בשל העדר תיעוד לא ברור כלל כיצד הגיעה דגימת דנ"א של הנאשם אל הנעל ולא ניתן לשלול אפשרות כי החומר הועבר אל הנעל תוך כדי ביצוע החיפוש והתפיסה על ידי השוטרים עצמם או בשל מגע עם בגדים אחרים שנגעו זה בזה בתהליך איסוף החפצים. אף הפעם, לא בזדון, אך בהחלט מתוך אי הבנת חשיבות שמירה על הראיות. בהעדר עבודה מסודרת לא ברור האם הנעל נשמרה בנפרד או יחד עם בגדים, סבונים וכלי רחצה שתואר כי נתפסו גם הם (ת/1). הפגם בחיפוש ובתפיסה הביא לאבדן כל כוחה של ראיית ה-דנ"א. לא זו בלבד שמדובר בחפץ נייד (ואין נייד יותר מנעל) אלא שמדובר בחפץ נייד שבא במגע עם חפצים אחרים שמטבעם נותר עליהם דנ"א של הנאשם ולפיכך קיים חשש שפרופיל הדנ"א הגיע אל הנעל באקראי (השוו בש"פ 6535/09 קסטרו נ' מדינת ישראל (23.8.09)). בהקשר זה אפנה לפסיקת בית המשפט העליון בע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד (ניתן ביום 3.7.2002) נקבע לעניין זה כך:

"במקרה של חפץ נייח ניתן לומר בוודאות גבוהה יותר כי הטביעה שנתגלתה מלמדת על הימצאותו של הנאשם במקום, ולפיכך קשור הוא באירוע הפלילי. לעומת זאת כאשר מדובר בחפץ נייד, שיכול לעבור בקלות מיד ליד וממקום למקום, קיימת אפשרות סבירה שהחפץ נושא טביעת אצבעות של אדם שאינו מעורב, וכי החפץ הגיע בדרך כלשהי למקום שבו הוא נמצא...".

35.  עם התפתחות ההלכה הפסוקה בעקבות ענין בן חיים מצא בית המשפט העליון להורות על פסילת ראיות שנתפסו בחיפוש בלתי חוקי, גם במקרים בהם דובר בראיות חפציות. כך נעשה במקרים רבים (ראו למשל: רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל (20.12.18) וכן ע"פ 28090-02-15 מדינת ישראל נ' אדרי (15.5.16) בהם החפץ שנתפס שלא כדין היה סכין; ת"פ 19411-04-14 מדינת ישראל נ' רפאל (13.5.15), שם החפצים שנתפסו היו שטר כסף מזויף וסם מסוכן (ערעור המדינה נדחה).

36.  המסקנה היא כי לאמצעי הפסול היתה השפעה על הראיה שנתפסה והעובדה שמדובר בראיה חפצית אינה מהווה מגן מספיק מפני פסילת הראיה.

השפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק

37. בקבוצת השיקולים השלישית אליה נדרש בית המשפט להתייחס בהתאם להלכת יששכרוב יש לבחון את המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה ומולו התועלת החברתית בפסילתה. הפרמטרים העיקריים לפיהם נערכת השוואה זו הם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה.

11

38.בענייננו הנעל שנתפסה שלא כחוק היא ראיה חיונית ולמעשה ראיה יחידה להרשעת הנאשם. במובן זה פסילת הראיה היא בעלת משקל רב. לא כן שני השיקולים הנוספים. מדובר בעבירה שאינה מן החמורות ואף נסיבות ביצועה במקרה הקונקרטי אינן ברף חומרה גבוה. ההתפרצות המתוארת היא לבית עסק להבדיל מבית מגורים, מבלי שנגרם לעסק נזק בשל ההתפרצות ובסופו של דבר בארוע המתואר לא נגנב דבר. הגם שהושקע מאמץ בלכידת הנאשם ועל אף שמכת התפרצויות באותו אזור פגעה בשלוותם של בעלי העסקים, בתחושת הביטחון שלהם ולעיתים ברכושם, אין בכך להתגבר על הפגמים שדבקו בהשגת הראיה. כאשר התיק כולו תלוי באותה ראיה פסולה, אני מתקשה להשלים עם קבלתה. יהיה בכך להעביר מסר שגוי לפיו המטרה מקדשת את האמצעים. פסילת ראיות אינה הכלל אולם הותרת הפגם לשלב העונש בלבד לא תבטא נכונה, במקרה שלפני, את עוצמת הפגם ואת הקלות בה ניתן היה לפעול כדת וכדין.

"פסילה כזו של הראיות נדרשת באותם מקרים חריגים בכל מדינה המחויבת לערכים דמוקרטיים ולהגנה על זכויות אדם הנשמרת לבל תוקרב זכותו של חשוד או נאשם להליך פלילי הוגן על מזבח הצורך להלחם מלחמה בלתי מתפשרת בפשיעה. במילים אחרות, מלחמה נחושה בפשיעה - כן, מלחמה בכל מחיר תוך הקרבת ערכי יסוד דמוקרטיים -לא ולא" ע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, סג(2) 177, בעמ' 218 (פסקה 2 בחוות דעתה של הנשיאה חיות שהיתה דעת רוב בתיק).

 

39. עבודת המשטרה חשובה מאין כמוה ובלעדיה לא יוכל איש ליהנות מביטחון והגנה על חייו ועל רכושו, על חיי היקרים לו ועל רכושם. אולם במלחמה העיקשת נגד הפשיעה אל לנו להקריב את עקרונות היסוד שלנו, אל לנו להתפשר בקלות על זכויות ובסופו של דבר ויתור על זכויות תוך פגיעה באזרחים תמימי דרך יערער את האמון במשטרה ובגורמי האכיפה ויצא שכרנו בהפסד.

40. אני מורה על פסילת הנעל שנתפסה כראיה.

השוואת טביעות נעליים

41. משהוריתי על פסילת הראיה אין מקום להרחיב בנוגע לטביעה ולהשוואה שנערכה. לפיכך יובאו הדברים בתמצית שבתמצית ורק להשלמת התמונה.

42. בחוות הדעת ת/11 ערכה מומחית מעבדת סימנים וחומרים פקד אורית דניאל השוואה בין טביעות נעל שנמצאו בזירה לבין זוג הנעליים שנתפסו על ידי המשטרה. לגבי עקבה שסומנה 2 קבעה "נמצאה עקבה של נעל המתאימה בכל המאפיינים הסוגיים שנבדקו קרי דגם, גודל, ומידת השפשופים ומיקומם. בנוסף נמצאה התאמה במספר מאפיינים אקראיים שהם פגמים המצויים בסוליה, לחלקם המקבילים בנעל השמאלית שסומנה 4. לדעתי קיימת התאמה מלאה בין הנעל הנ"ל לעקבה הנ"ל - "זאת הנעל".

12

43.  עורכת חוות הדעת העידה על האופן בו נעשית הבדיקה. תחילה בדיקת גודל ודגם הנעל (התאמה סוגית) ולאחר מכן בדיקת הפגמים האקראיים, פגמים ייחודיים של הנעל והעקבה (עמ' 41 משורה 31 ואילך). פגמים אקראיים הם כאלו שנוצרים בנעל תוך כדי דריכה במגע עם משטח והם ייחודיים במובן זה שאין פגם שחוזר על עצמו באותה צורה, באותו מיקום ובאותו כיוון (עמ' 42 ש' 22).

44.  ב"כ הנאשם טענה בסיכומיה כי אין משקל לקביעה 'זאת הנעל' שכן הקביעה אינה מלווה בקביעה מספרית סטטיסטית ואין לצידה התייחסות הסתברותית לאפשרות של טעות. הסנגוריות טענו כי אין סולם ברור, אין מכשיר מדעי ברור, אין אמות מידה וקווים מנחים לגבי מספר הפגמים שדי בהם לקבוע זהות ובנוסף קיימים פגמים בנעל שלא נמצאו בעקבה ומותירים ספק בקביעת המומחית. עוד הוסיפה ההגנה כי גם אם תתקבל ההשוואה אין בה להוסיף מעבר לקביעה כי הנעל היתה בזירה להבדיל מנוכחות הנאשם. לעמדת ההגנה קיימת אפשרות כי אחר נעל את הנעל וביצע את ההתפרצות.

45.  אני דוחה את טענות ההגנה בהקשר זה ואומר ברורות כי לו נתפסה הנעל כדין, די היה בחוות הדעת כדי להציג תשתית ראייתית חזקה נגד הנאשם. וודאי כך כאשר בחר בזכות השתיקה, נמנע מלהעיד ולא העלה כל הסבר סביר להימצאות טביעת הנעל בזירת ההתפרצות.

46.  הסנגוריות הפנו כמובן לענין מצגורה (ע"פ 1620/10) אולם כבר בענין מצגורה עצמו בדנ"פ 8512/13 מדינת ישראל נ' מצגורה (5.6.14) קבעה כב' הנשיאה נאור ז"ל כי "אין ללמוד מפסק הדין בעניין מצגורה כי הוא מבקש לקבוע עמדה מחייבת לגבי מקרים אחרים" ואף הוסיפה "[...] שאין מקום לפסול באופן גורף את הראיה של טביעות נעל (ראו פיסקה 22 לפסק הדין וחזרה על אותם דברים גם בדנ"פ 1329/16 זדורוב נ' מדינת ישראל (5.7.16)".

47.  בעניין זדורוב התייחס כב' השופט דנציגר לטביעות נעל וקבע כי:

"משמעות הדבר היא כי ראיה הנוגעת לטביעות נעל לא תקבל משקל אפסי באופן אפריורי, אלא שמשקלה ייקבע בהתאם לבחינת תחולתם של הקשיים על המקרה הפרטני המונח לפתחו של בית המשפט".

 

כן ראו לפסק דינו של כב' השופט יצחק עמית באותו מקרה:

 

13

"לטעמי, יהא זה מרחיק לכת לסלק מפתחו של בית המשפט את התחום של השוואת נעליים, תחום שמקובל מזה שנים בארצות בעלות שיטות משפט מפותחות כמו ארצות הברית, קנדה ואנגליה. המדובר בתחום "חי ובועט", המקובל עדיין בקהילת המומחים, וכפי שציין בית משפט קמא בהתייחסו למומחה שור, קיימת קבוצת עבודה לבדיקת סימני ועקבות נעליים של ארגון המז"פים באירופה, ומתפרסמים בנושא מאמרים מקצועיים רבים (המומחה שור עצמו פרסם עשרות מאמרים בתחום)".

 

48.  בתפ"ח (חיפה) 866-07-14 מדינת ישראל נ' שלומוב (16.11.16) דן בית המשפט במשקלה של טביעת נעל וקבע כי טביעות נעליים, מהוות ראיה נסיבתית קבילה והתייחס אליה במארג הראיות הנסיבתיות. בית המשפט קבע כי "ככל שמדובר במומחיות הכרוכה בהשוואת נתונים, שוכנעתי מעדותו של המומחה שור כי יש לתת משקל משמעותי לנתוני ההשוואה שערך המומחה, מבלי שחוות דעתו נסתרה בחוות דעת אחרת [...] וגם לא בחקירתו הנגדית בפנינו [...] ואזכיר כי מדובר בראיה נסיבתית, אם בסופו של יום תהיה זו הראיה היחידה, לא ניתן יהיה לבסס עליה הרשעה, אך אין מניעה לשקללה עם יתר הראיות הנסיבתיות. ערעור על פסק הדין נדחה לרבות בסוגיית טביעות הנעל.

49.  בהליך שלפני העידה המומחית מטעם מז"פ, הסבירה שיטות ההשוואה ואופן הביצוע לרבות תהליכי בקרה. הממצאים הוצגו באולם בית המשפט והוגשו בדיסק והם ברורים מאד לעין המתבונן וודאי לאחר קבלת הסברים והפנייה אל הפגמים האקראיים כפי שהוצגו בהגדלה ובצבע. עדותה לא נסתרה, לא הוחלשה ולא הופרכה. לא הוצגה חוות דעת נגדית. העובדה שלא גובש סולם מספרי והעדות אינה מלווה בנתונים סטטיסטיים לענין התאמה לא שללה מכוחן של הראיות שהוצגו והומחשו באופן ברור באולם בית המשפט. התייחסות לפגמים הנוגעים להעדר נוסחה ומדדים סטטיסטיים ראו חוות דעתו של כב' השופט עמית בפסקאות 35-38 בענין זדורוב (ע"פ 7939/10 זדורוב נ. מדינת ישראל (23.12.15) שהוזכר לעיל. עוד אוסיף כי חולשת ההסתמכות על טביעות נעל התייחסה לזיהוי נמוך בדרגות הזיהוי השונות. הקשיים עליהם עמדה ההגנה פחות משמעותיים כאשר הקביעה ברמת הזיהוי הגבוהה ביותר של 'זאת הנעל' ובמקום שהקביעה נתמכה בעדות מומחית סדורה ובהצגת הראיה הברורה.

גרסת הנאשם

50.  בהודעותיו ניסה הנאשם להרחיק עצמו מן הנעליים שנתפסו ואשר מתאימות לטביעת הנעל מבית העסק. תחילה הכחיש כי הנעל שנתפסה שייכת לו, הכחיש כי הנעל שנראית בסרטונים היא הנעל שנתפסה אך בהמשך קשר עצמו לנעל במידה מסוימת וטען ש 'רק מדד את הנעל' (ת/16). משנפסלה הנעל כראיה אין לאמרות אלו ערך עצמאי ואין בהן להביא להרשעת הנאשם.

14

האישום הראשון - סיכום

51.  הנאשם בחר שלא להעיד במשפטו אולם הסיוע הראייתי הטמון בשתיקה זו יכול לשמש כלי עזר לראיות קיימות ולא להחליפן. בהעדר ראיות נוספות - אני מזכה את הנאשם מן העבירה שיוחסה לו - פריצה לבית עסק לפי סעיף 407(א) לחוק העונשין תשל"ז-1977.

האישום השני - החזקת כלי פריצה

52.  על פי עובדות האישום השני, ביום 10.1.22 נעצר הנאשם בסמטת עכו בתל אביב. באותו מועד החזיק בתיק צד שהיה על גופו שני אזמלים באורך 24 ס"מ כל אחד. אזמלים אלו מהווים כלי פריצה.

53.  אין חולק כי מעצרו של הנאשם ביום 10.1.22 היה מעצר בלתי חוקי (ראו גם סיכומי המאשימה בעמ' 84 ש' 27). לא היה בידי השוטרים צו מעצר וגם לא עילה למעצרו באותו שלב. שוטרי הבילוש הגיעו למקום לאחר שסברו כי הנאשם ימצא בו וזאת במטרה לבצע מעצר. אף שלא היה ארוע זה מקרוב ואיש לא הצטייד בצו מעצר, סברו כולם כי עליהם לאתר את הנאשם ולעצור אותו ללא קשר למעשיו ברגע המעצר (ראו עמ' 32 ש' 7 ודברים ברוח דומה מפי ראש הצוות רס"מ מנסור בעמ' 76 ש' 25). אמנם בעדותו סיפר ראש הצוות כי עילת המעצר היתה החשש כי הנאשם ימלט (עמ' 77 ש' 9) אולם לא מדובר בחשש שנוצר באותו רגע ולא בשל עבירה שבוצעה בנוכחות השוטרים. בדוח הפעולה נ/5 אין כל אינדיקציה לעבירה שבוצעה באותו רגע או לחשש להימלטות. בחקירתו הנגדית אישר הבלש כי מלכתחילה מטרת איתור הנאשם באותו ערב היתה לעצור אותו "בעקבות ריבוי ארועים" במהלך השבועות שקדמו (עמ' 25 ש' 1 וש' 22).

54.  בהתאם לתכנית, כך הביצוע. ברגע שהנאשם זוהה על ידי השוטרים הודיעו לו על מעצרו (עמ' 23 ש' 28) ובהמשך ישיר לכך בוצע חיפוש על גופו ונתפסו האזמלים. בדוח המעצר ת/2 סומנה המשבצת לפיה "החשוד עבר בפני או זה מקרוב עבירה של התפרצות למגורים" אלא שבעדות הובהר באופן חד משמעי שלא כך היו הדברים.

55.  אף באישום זה קיים קשר ישיר בין אי החוקיות לבין תפיסת החפצים שהחזקתם מהווה עבירה. אלמלא נעצר, לא היה נערך החיפוש ולא היו נתפסים האזמלים.

56.  ביצוע מעצר אדם ללא צו וללא עילה מהווה פגיעה קשה מאין כמוה בזכויות אדם. מדינת ישראל אינה נמנית בשום אופן עם אותם משטרים אפלים בהם יכולים כוחות שלטון לגשת אל אדם ברחוב ולהעבירו למתקן כליאה כך סתם ללא עילה וללא צו שיפוטי. פגיעה בחירות על דרך של מעצר היא פגיעה קשה מן הקשות שניתן להעלות על הדעת. בדמיוננו צריך לשוות כי כך יעשה לאדם חף מפשע ההולך לתומו ברחוב ואין להקל מחומרת הדברים, כאשר אותו הליך ננקט כלפי מי שמתואר על ידי הבלשים כולם כאדם המוכר להם היטב מעבודתם. הקפדה על זכויות אלו המוכרים היטב למשטרה חשובה לשם הקפדה על זכויות כולנו.

15

57.  אכן למעצר שאינו חוקי לא היתה השפעה על האזמלים שנתפסו. מדובר בראיה חפצית ודבר לא נגרע מן האזמלים בשל האופן בו נעצר הנאשם. אף על פי כן, נוכח פגיעה כה חמורה בחירות וכאשר העבירה שעל הכף היא החזקת שני אזמלים בבחינת כלי פריצה, אין בליבי התלבטות בהעדפת שמירה על זכויות אדם בסיסיות וכיבודן המלא.

58.  גרסת הנאשם כפי שנמסרה במשטרה (ת/17) היא גרסה חלשה ביותר. לדבריו אדם בשם מקס נתן לו תיק לשמור עליו. לו עמדה הגרסה מול חיפוש כדין ושתיקה בבית המשפט לא היה בה ממש. כשהיא לעצמה ונותרה כראיה יחידה, ללא האזמלים, אין בה די להביא להרשעה.

59.  משנפסלו האזמלים כראיה נוכח אי החוקיות שהיתה כרוכה בתפיסתם - אני מורה על זיכוי הנאשם גם מאישום זה בעבירה של החזקת כלי פריצה לפי סעיף 409 לחוק העונשין.

סוף דבר

60.  יש מידה של קושי ציבורי בזיכוי אדם אשר קיימות נגדו ראיות כי ביצע את מעשה העבירה המיוחס לו. יש להניח שאיש המודיעין שהגה תכנית כיצד לאתר את הנאשם ולבסוף איתר אותו ואת חפציו ירגיש תסכול בשל כך שמאמציו, שנשאו פרי, לא הובילו לסיום ההליך בענישה. אינני מתייחסת לכך בקלות ראש. קיימת חשיבות לחזק כוחות האכיפה במלחמתם המתמדת בפשיעה. אלא שאת המאבק בפשיעה יש לנהל כחוק ובסבלנות. משטרה שמעשיה פוגעים בזכויות יסוד, עלולה לסגל זאת כדרך פעולה. המחיר הציבורי בזיכוי הנאשם יחסוך מחיר ציבורי עתידי של פגיעה בזכויות יסוד של אנשים תמימים שהחשדות נגדם אינם מבוססים. האמירה של בית המשפט צריכה להישמע בבירור. חוקי מדינת ישראל חלים על משטרת ישראל. חיפוש ומעצר בלתי חוקיים עלולים להביא לזיכוי אדם שיש נגדו ראיות כי ביצע עבירות. פסק הדין ניתן באמונה כי הפנמת ערכים אלו היא בלבנו ובעלת ערך בטווח הרחוק שיתרונו עולה על זיכוי הנאשם שלפני.

 

 

 

ניתן היום, כ"ב אייר תשפ"ב, 23 מאי 2022, במעמד הצדדים.