1.      בפני בקשה מיום 13.2.2023 לתיקון גזר הדין מיום 7.2.2023, במסגרתו הוטלו על המשיב העונשים הבאים: מאסר בפועל לתקופה של 3 חודשים; הפעלת מאסר מותנה של 4 חודשים - לריצוי כך ש- 3 חודשים ירוצו בחופף לעונש המאסר ו-1 במצטבר; פיצוי למתלוננת בסך של 1,000 ש"ח.

2.      המבקשת - מדינת ישראל, טענה כי יש לתקן את גזר הדין, בהתאם לסעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), באופן שיושתו על הנאשם, בנוסף, רכיבי ענישה מסוג מאסרים על תנאי.

3.      המבקשת הפנתה לפרוטוקול הטיעונים לעונש מיום 16.6.2022, עמ' 10, שורות 9-10, וטענה כי גם עתירת הנאשם הייתה לענישה צופה פני עתיד ולפיכך אין חולק בין הצדדים כי היה נכון להטיל על הנאשם מאסרים מותנים ושההשמטה מקורה ככל הנראה בשגגה שיצאה תחת בית המשפט.

4.      בנוסף, טענה המבקשת כי בשים לב לעברו הפלילי של המשיב ולכך שהופעל במסגרת גזר הדין, מאסר מותנה, ראוי היה להטיל עליו מאסר מותנה פעם נוספת או לנמק מדוע לא יוטל מאסר מותנה על המשיב.

5.      בתגובת המשיב מיום 31.3.2023, טען כי בהעדר הסכמה של הצדדים, תיקון גזר הדין בשל טעות קולמוס (בהתאם לסעיף 81 לחוק בתי המשפט), ייעשה ביוזמתו של בית המשפט בלבד ולא לבקשת הצדדים. שונה הדבר לטעמו מתיקון פרוטוקול לבקשת אחד מהצדדים לפי סעיף 68א(ד) לחוק בתי המשפט, במקרה בו נשמט מהפרוטוקול דבר שנאמר על ידי הצדדים או בית המשפט.

6.      למעשה, עותרת המבקשת לתקן את גזר הדין לא מתוך טעות אלא מהטעם שלדידה היה ראוי להוסיף רכיבי ענישה נוספים בדמות מאסר מותנה. בעניין זה הוסיף הנאשם, כי לא בכל מקום בו משית בית המשפט ענישה מוחשית של מאסר בפועל יהיה עליו להשית ענישה נלווית בדמות מאסר מותנה.

7.      המשיב התנגד לטענה כי עתר להשתת ענישה צופה פני עתיד בטיעונים לעונש וטען כי עתר לכך שאם בית המשפט יקבל את המלצת שירות המבחן להאריך את המאסר המותנה, ישית על הנאשם ענישה נוספת הצופה פני עתיד.

8.      בהעדר תגובה במועד מטעם המשיב, קבעתי , ביום 23.2.2023, כי יש להיעתר לבקשה לתיקון גזר הדין בשל השמטה שמקורה בטעות קולמוס וקבעתי דיון במעמד הצדדים על מנת לגזור על הנאשם את העונש הנוסף בפניו. ביום 28.2.2023 התייצבה לדיון עו"ד יעל דראבי בשם עו"ד ליז זמור ומסרה כי האחרונה שוהה בחופשת לידה ולכן טרם הגיבה. הדיון נדחה למועד אחר. המשיב הגיש תגובה ביום 31.3.2023 והדיון בוטל.

דיון והכרעה

9.      לפי סעיף 81 (א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) -

מצא בית משפט כי נפלה טעות בפסק דין או בהחלטה אחרת שנתן, רשאי הוא, תוך עשרים ואחד ימים מיום נתינתם, לתקנם בהחלטה מנומקת, ורשאי הוא לשמוע טענות בעלי הדין לענין זה; לענין זה, "טעות" - טעות לשון, טעות בחישוב, פליטת קולמוס, השמטה מקרית, הוספת דבר באקראי וכיוצא באלה.

10.  אחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, בפרוטוקולים של הדיונים ובגזר הדין אני סבורה כי בנסיבות העניין יש לדחות את בקשת המאשימה/המבקשת לתיקון גזר הדין.

11.  יצוין כבר עתה, כי אני נוטה לקבל את עמדת המבקשת לפיה מתוך שגגה והיסח הדעת לא גזרתי על הנאשם רכיבי ענישה של מאסר על תנאי, אולם למרות זאת מצאתי כי לא מדובר בהשמטה מקרית שאל כמוה כיוון סעיף 81 לחוק בתי המשפט. על כן אני סבורה כי התיקון אינו בסמכותי והמסלול המשפטי הנכון הוא דרך הגשת ערעור. ראו בעניין זה עפ"ג 31602-10-14 מדינת ישראל נ' כראגה , שם בוטל ניכוי ימי מעצרו של המשיב מעונש המאסר, בהסכמת הצדדים, בהליך של ערעור. הבקשה הוגשה בתחילה כבקשה לתיקון גזר הדין בפני בית משפט השלום שקבע כי המסלול המשפטי הנכון הוא דרך ערעור. בית המשפט תיאר כי במסגרת גזר הדין ניכה את תקופת מעצרו של הנאשם אולם לא היה צורך בכך מאחר ונסיבת היותו במעצר נלקחה בחשבון במסגרת הסדר ייחודי אליו הגיעו הצדדים בתיק אחר בעניינו של הנאשם. בית המשפט קבע כי על אף שמדובר בהשמטה שמקורה בכך שלא הובאו בפניו הנתונים על הסכמות בתיקו האחר של הנאשם ומדובר בתוצאה שונה מזו אליה היה מגיע לו הובאו בפניו הנתונים, גזר הדין אינו לוקה בטעות מסוג הטעויות אליהן כיוון סעיף 81 לחוק בתי המשפט.

12.  מעיון בפסיקה עולה כי בנסיבות דומות למקרה דנא, קיימות החלטות סותרות (ראו בעניין זה, החלטת בית המשפט המחוזי שהינה מנחה אך אינה מחייבת בהליך ע"פ (ת"א) 71190/03 וולודרסקי נ' מדינת ישראל ולעומת זאת החלטת כבוד השופט מיכאל קרשן (כיום שופט בית המשפט המחוזי מרכז לוד) בת"פ (כ"ס) 17435-08-15 מדינת ישראל נ' נג'אר.

13.  בעניין נג'אר, לעיל, קבע בית המשפט כי:

"נוטה אני לקבל את עמדת המבקשת, לפיה מחמת שגגה לא גזרתי על הנאשם, בין יתר רכיבי הענישה המנויים בגזר הדין מיום 16.12.2015, גם מאסר על-תנאי. אלא ששגגה לחוד והשמטה מקרית לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט לחוד, ובהעדר הסכמת המשיב איני מוסמך לתקן את גזר הדין".

14.  לעמדה לפיה בנסיבות מסוימות קיימת לבית המשפט העליון סמכות טבועה לתקן פגם שנפל בפסק הדין ראו: ע"פ 3206/11 ז'אנו נ' מדינת ישראל, שם ציין בית המשפט (כב' השופט דנציגר) כי במקרים מסוימים הוא היה נכון להגמיש מעט את הוראות סעיף 81 לחוק בתי המשפט לבקשת הצדדים, במסגרת הערעור וכן, באופן דומה, להאריך, בהליכים אזרחיים, את סד הזמנים להגשת בקשה לתיקון פסק הדין אף מעבר ל-21 הימים הקבועים, לצורך הגשת הבקשה - וציין כי מעל לכל, גם כאשר נתבקש תיקון טעות של פסק דין שאינו עונה על גדר "טעות" שבסעיף 81 (א), טעות שנבעה מהתבססות על קביעה מוטעית של הערכאה הדיונית, בית המשפט העליון לא סתם את הגולל על האפשרות לבצע תיקון כאמור, מכוח הסמכות הטבועה המוקנית לבית המשפט.

15.  מנגד יש לציין את החלטת כב' השופט קרא, כשהיה עדיין שופט מחוזי, בתיק צ"א (ת"א) 46384-11-13 מ"י נ. בן אבגי בה קבע כי החלטת כב' השופט דנציגר מהווה אמירת אגב - והדגיש כי ההלכה הפסוקה הינה כפי שהוחלט בהמ' 464/65+465/65 נסים עוזר ונסים לב נ' היועמ"ש, בה אושר העיקרון הכללי: "שאם גמר מלאכתו בשבתו בערעור פלילי, אין לבית המשפט העליון סמכות לתקן לאחר מכן את פסק דינו. תיקון שהוא בעל אופי מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם כוונתו בשעת מתן פסק הדין...". כב' השופט קרא גם הפנה לדברי כב' השופט שמגר ב-בג"צ 63/74 איזמירו מחמוד סעוד ו-4 אח' נ' בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו -  בהפנותו לדברי זקן השופטים לורד פרקר בתיק Reg. V. Essex Justices Ex Parte Final (1963) 2W.L.R.  - ששלל את סמכותו של בית המשפט לתקן את גזר דינו תיקון מהותי לאחר שגמר מלאכתו: "ברור שלא ניתן להם כוח סטטוטורי לעשות כן, ואני סבור שגם אין להם סמכות טבעית כזאת. לדעתי הם גמרו את תפקידם ברגע שהודיעו את החלטתם, ותהא התוצאה בלתי נוחה כאשר תהא." (ההדגשה של כב' השופט קרא).

16.  בעניינינו, מדובר בתיקון מהותי, במסגרתו יש להשית על הנאשם ענישה נוספת לענישה שכבר הושתה עליו, וזאת בשונה ממקרים בהם התיקון הוא בשל השמטה הנובעת מטעות לשון, טעות חישוב, פליטת קולמוס, הוספת דבר באקראי או השמטה מקרית, באופן שברור מנסיבות יתר גזר הדין כי בית המשפט התכוון לדבר שונה או נוסף - למשל גזירת מאסר מותנה אך השמטה של תקופת המאסר המותנה (ראו: ת"פ (חי') 45877-03-14 מדינת ישראל נ' חזות .

17.  כידוע לאחר שניתן גזר הדין מסתיים ההליך וככלל בית המשפט קם מכיסאו ואין בסמכותו לשנות ממנו, למעט במקרים חריגים. דומני כי במקרה בו כוונת בית המשפט להשית על המשיב מאסרים מותנים לא באה לידי ביטוי באופן מפורש ומדויק או בכלל מתוך גזר הדין (ראו: רע"פ 4107/05 בן נון נ' מדינת ישראל ) - תיקון גזר הדין באופן זה עלול לחרוג מהוראות סעיף 81 לחוק בתי המשפט ועל כן הדרך של הגשת ערעור היא המסלול המשפטי הנכון.

18.  לאור כל האמור, הבקשה לתיקון גזר הדין לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט נדחית.

ניתנה היום, י"ג ניסן תשפ"ג, 04 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.