רקע עובדתי

1.      הנאשם הורשע ביום 6.9.22 על פי הודאתו בעבירת סיוע לניסיון הפרת חוק הכניסה לישראל.

2.      בהתאם לעובדות כתב האישום בהן הודה הנאשם, בתאריך 26.11.19 יצא הנאשם בטיסה מישראל לקפריסין. יום למחרת הגיע בטיסת חזור לישראל ונחת בנמל התעופה בן גוריון עם אזרח גיאורגי מסורב כניסה לישראל (להלן: הגיאורגי). הנאשם הזדהה באמצעות דרכונו בעמדת ביקורת אוטומטית והונפק לו כרטיס "גייט-פס" הנושא את פרטיו. הנאשם העביר את הכרטיס לגיאורגי, ובעת שהנאשם האחר מנסה להסיח את דעתו של בקר הגבול, ניסה הגיאורגי להיכנס באמצעות כרטיסו של הנאשם אך השער לא נפתח. כשהבחין בכך הבקר נטל הנאשם את הכרטיס מידי הבקר ואמר לו שהתבלבל, אך חשדם של בקרי הגבולות התעורר והם עיכבו את הגיאורגי ואת הנאשמים.

3.      הנאשם 2 הורשע אף הוא במיוחס לו בכתב האישום, ונדון בפניי ביום 13.12.22, במסגרת הסדר טיעון. נגזרו עליו שלושה חודשי מאסר, מתוכם 50 ימי מאסר במצטבר לעונש מאסר אותו ריצה באותה עת, מאסר מותנה וקנס בסך 1000 ₪.

4.      בטיעונה לעונש עמדה המאשימה על הפגיעה בערך המוגן - זכות המדינה לקבוע מי יבוא בשעריה. המאשימה הטעימה כי מדובר בעבירה חמורה אשר הפכה למכת מדינה, ומסכנת את ביטחון המדינה ואזרחיה, וכי "יש לנקוט במסר חד משמעי של הרתעה וגמול, כאשר חברה מתוקנת אינה יכולה להשלים או להקל ראש עם המבצעים עבירות מהסוג האמור". המאשימה ציינה שבבסיס המעשים עומד מניע כספי, אך אישרה כי הדבר אינו עולה מהכרעת הדין. בנוסף אישרה המאשימה כי לא הוכח שהנאשם היה מודע לכך שהגיאורגי מסורב כניסה לישראל.

5.      המאשימה הוסיפה והפנתה לשורת פסקי דין וביקשה לקבוע מתחם עונש הולם הנע בין חודשיים לחמישה חודשים. בתוך מתחם הענישה התבקשתי לגזור על הנאשם שני חודשי מאסר שניתן יהיה לרצות בעבודות שירות.

6.      הסניגור טען כי מדובר בעבירה שעונשה המירבי הוא 6 חודשי מאסר, וכי בפסיקה קודמת נקבע מתחם הענישה המבוקש על ידי המאשימה במקרים בהם כלל כתב האישום עבירה של סיוע לקבלת דבר במרמה (עבירה שהנאשם שבפניי לא הורשע בה). הסניגור איבחן פסקי דין נוספים שהוצגו ובסיכומו של דבר קבע שיש לקבוע מתחם ענישה שתחתיתו במאסר מותנה, ולגזור את העונש בתחתית מתחם זה.

7.      הנאשם הופנה לממונה על עבודות שירות לשם הכנת חוות דעת בעניינו, אך הודיע בהמשך כי הוא מוותר על כך, הואיל ואינו יכול לעמוד כלכלית בריצוי עונש בעבודות שירות. נוכח התפתחות זו עתרה התביעה שעונש המאסר שהתבקש ירוצה כמאסר ממש.

דיון והכרעה

8.      בשנים האחרונות התרבו כתבי האישום העוסקים בכניסה שלא לישראל דרך נתב"ג, באמצעות כרטיסי "גייט פס" של אדם אחר. בשל הסמכות המקומית, נדונו תיקים רבים כאלה בבית משפט השלום בראשון לציון, מרבית הפסיקה שהצטברה היא של ערכאה זו ומיעוטה של ערכאת הערעור שלה (בית המשפט המחוזי מרכז). בית המשפט העליון לא נדרש עד היום בפרוטרוט לסוגיית מתחמי הענישה בסוג זה של עבריינות.

9.      כתמיד, ובהתאם להוראות החוק, ייקבע מתחם העונש לפי העיקרון ההלימה, ובהתחשב בערכים החברתיים שנפגעו, מידת הפגיעה בהם, מדיניות הענישה הנוהגת והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

10.  במעשיו פגע הנאשם בערכים המוגנים על ידי חוק הכניסה לישראל ובראשם זכות המדינה לקבוע את זהות הנכנסים לשעריה. בנוסף, פגעו מעשי הנאשם בערך המוגן של שמירת סדרי שלטון ומשפט (עפ"ג (מרכז) 68650-07-20 דרושנקו נ' מדינת ישראל (3.11.20), פסקה 9).

11.  באשר למידת הפגיעה בערכים המוגנים, מכתב האישום בו הודה הנאשם עולה כי מדובר במעשה מתוכנן, אך לא הוכח מי מהנאשמים היה הרוח החיה בתכנון ובביצוע. ניסיון החיים מלמד שדפוס זה של עבריינות נעשה מתוך בצע כסף, אך בפניי לא הוכח שהנאשם נהנה מגמול כספי כלשהו. לבסוף, לא הוכח שהנאשם היה מודע לכך שהנתין הגיאורגי המוזכר בכתב האישום היה מסורב כניסה לישראל.

12.  בעניין דזורשוילי (ת"פ 37468-08-18 מדינת ישראל נ' דזורלשוילי) אפיין כבוד השופט מיכלס כמה מופעים שכיחים של ביצוע העבירה, כשהמקרה שבפניי נמנה על קבוצת המקרים הרביעית הנזכרת שם - אזרחי ישראל המסייעים לנתינים זרים להיכנס ארצה.

13.  אציין כבר עתה כי הדיון המפורט בפסק דין זה בעניין ההצדקות לענישה ושיקולי הענישה מקובלים עלי במלואם.

14.  בהתייחס ל"קבוצה רביעית" זו, מותבים מקבילים בבית משפט זה קבעו במקרים רבים מתחם ענישה "טיפוסי" של 2 עד 5 חודשי מאסר שניתן לרצות בעבודות שירות. (ר' עניין דזורשוילי הנ"ל; וכן ת"פ 64285-02-19 מדינת ישראל נ' ציקבשוילי; ת"פ 63680-01-18 מדינת ישראל נ' יקיר כהן; 23289-11-18 מדינת ישראל נ' אקושוילי; ת"פ 31961-01-19 מדינת ישראל נ' ניברט; ת"פ 504-08-19 מדינת ישראל נ' זוהר; ת"פ 27759-05-19 מדינת ישראל נ' בוטראשוילי;
ת"פ 12820-02-19 מדינת ישראל נ' מנשירוב; ת"פ 29785-11-18 מדינת ישראל נ' בן סמון).

15.  לאחר ששקלתי בדבר מצאתי כי בענייננו יש לקבוע מתחם ענישה אחר, שראשיתו במאסר מותנה וזאת מהטעמים המצטברים הבאים:

16.  ראשית (ועיקר), במרבית פסקי הדין בהם נקבע מתחם הענישה של 2-5 חודשי עבודות שירות כללה ההרשעה עבירה של קבלת דבר במרמה (לרבות ניסיון וסיוע). כך היה, מבין פסקי הדין שצוטטו לעיל, בעניינם של דזורלשוילי, ציקבשוילי, זוהר, בוטראשוילי ומנשירוב. עניינם של אקושוילי וניברט אינו מהווה אמת מידה מדויקת דיה לענייננו שכן גזרי דין אלה ניתנו במסגרת הסדרי טיעון ובעניין אקושוילי, למשל, דובר בנאשם שלחובתו עבר פלילי.

17.  גם אם הנסיבות העובדתיות דומות, קיים במישור מידת האשם שוני מהותי בין אדם שהורשע בעבירות שעונשן המירבי 6 חודשי מאסר, כמו הנאשם שבפניי, לבין נאשמים שהורשעו בעבירות מרמה שעונשן המירבי 18 חודשי מאסר.

18.  המלומד פרופ' אורן גזל התייחס במאמרו "מתחמים לא הולמים: על עקרון ההלימה בקביעת מתחם העונש ההולם" (משפטים על אתר ו תשע"ג) לאופן בו יש לקבוע את מתחם העונש ההולם. המאמר מתייחס למושג מדרג אורדינלי. משמעות עקרון ההלימה הוא שמעשה עבירה חמור יותר אמור לקבל תג מחיר עונשי חמור יותר. כך אמור להיווצר מדרג אורדינלי - מעין סולם שעליו יש לשבץ את כלל מעשי העבירה מן הקל שבקלים ועד לחמור מכל. על פי עקרון הדירוג האורדינלי, פשיטא שמעשה העבירה של הנאשם, הנושא תיוג ועונש מירבי קל בהרבה מן המקרים שמניתי לעיל - ראוי למתחם ענישה שתחתיתו מתונה יותר.

19.  שנית, לא בנקל ניתן למצוא - והתביעה לא הציגה - עבירה ברמת חומרה דומה שמתחם הענישה בגינה מתחיל ממאסר בפועל. כאמור, מקובלות עלי לחלוטין הקביעות העקרוניות של מותבים מקבילים, ומוסכם כי מדובר בתופעה עבריינית ראויה לאכיפה וענישה (ובמופעיה המחמירים - כגון הכנסת מספר אנשים, תכנון והתארגנות חריגים, ביצוע העבירה ע"י בעל סמכות/תפקיד וכו' - אף ענישה מחמירה הכוללת רכיב מאסר מאחורי סורג ובריח). עדיין, יש להשקיף על העבירה בפרופורציה ראויה, תוך השוואה לשלל תופעות עברייניות הנדונות בבית משפט השלום, מהן כאלה שהעונש המרבי הקבוע בצדן חמור יותר ובכל זאת נקבעים להם כדבר שבשגרה מתחמי ענישה המתחילים במאסר מותנה (למשל - גניבה מחנות, תקיפה קלה, איומים, החזקת סכין ללא נסיבות מחמירות, הפרת הוראה חוקית, החזקת סם לצריכה עצמית ועוד). רטוריקה של חומרה - כפי שטענה המאשימה בענייננו - אינה משרתת בהכרח את עקרון ההלימה: ניתן למצוא פן של חומרה בכל איסור פלילי, שאם לא כן לא היה נקבע ככזה, אולם לב ליבם של עקרון ההלימה ושל הדירוג האורדינלי הוא החובה לבצע הבחנה עדינה, מידתית - בין חמור, חמור מאוד, וחמור פחות.

20.  שלישית, ובהמשך לאמור לעיל, עתירת התביעה למתחם שתחתיתו מאסר בפועל בעבירה שעונשה המרבי 6 חודשי מאסר אינה קוהרנטית להנחיית חטיבת התביעות 01.01.01 (הכוונת שיקול הדעת התביעתי בגיבוש מתחמי עונש הולם ועתירה עונשית). הנחיה זו רצופה עבירות בדרגת חומרה דומה או גבוהה יותר בהן מונחים התובעים לעתור למתחם ענישה שתחתיתו מאסר מותנה. אכן, אין מדובר במתמטיקה, וברור כי רשויות האכיפה רשאיות לשים את הדגש על אכיפה נוקשה יותר בתקופות מסוימות בעבירה או בעבירות ספציפיות. עם זאת, התביעה מחויבת למדיניות טיעון לעונש מידתית, שוויונית, ובעלת היגיון פנימי, וסבורני כי המתחם לו עתרה בפניי המאשימה אינו מתיישב עם עקרונות אלה.

21.  רביעית, אמנם אין מדובר בזרם מרכזי בפסיקה, אולם קיימים מקרים בהם נקבעו בנסיבות דומות מתחמי ענישה שתחתיתם במאסר מותנה, כדוגמת ת"פ 58963-12-18 מדינת ישראל נ' אלמקייס, בו נקבע מתחם ענישה שראשיתו במאסר מותנה וערעור המדינה על כך נדחה לאחר שהמערערת חזרה בה מערעורה בהמלצת בית המשפט (עפ"ג 19039-02-21); ת"פ 81496-01-19 מדינת ישראל נ' אליגולאשוילי, שגם בו נקבע מתחם ענישה שתחתיתו במע"ת;

22.  חמישית, קיימות בענייננו נסיבות מקלות פרטניות הקשורות לביצוע העבירה ובהן - היעדר מודעות לכך שמדובר בנתין זר שאינו מורשה להיכנס לישראל; היעדר אינדיקציה לרווח כספי לנאשם; היעדר קביעה מי משני הנאשמים היה היוזם והמתכנן של מעשה העבירה; וכן היעדר סיכון (בטחוני או אחר) מהנתין הזר שניסה להיכנס לישראל, לצד העובדה שמדינת האזרחות של הנתין הזר, גיאורגיה, אינה ידועה כמדינת מקור לכניסה בלתי חוקית המסכנת את תושבי ישראל. נסיבות אלה מצטרפות לשיקולים העקרוניים ותומכות במקרה זה בקביעת מתחם ענישה עם רף תחתון נמוך יותר.

23.  נתתי דעתי לעונש שהוטל על נאשם 2, אך אזכיר כי עונשו נגזר בהסכמה, בהסדר טיעון "סגור", כאשר דובר בנאשם שלחובתו עבר פלילי ואשר ריצה באותה עת עונש מאסר בפועל.

24.  נוכח האמור לעיל מצאתי כי מתחם העונש ההולם בענייננו נע בין מאסר מותנה לבין מספר חודשי מאסר בפועל. זאת, לצד קנס משמעותי.

25.  בתוך מתחם העונש ההולם הצדדים תמימי דעים שיש לגזור את העונש ברף התחתון, וכך אעשה - לא רק בשל העתירה המשותפת של הצדדים, אלא גם מהותית: בשל עברו הנקי של הנאשם, הודאתו ונסיבותיו האישיות כפי שפורטו מפי בא כוחו.

26.  בין רכיבי הענישה סבורני כי יש לכלול בטיפוס זה של מקרים ענישה כלכלית משמעותית. הדבר נדרש הן משיקולי הלימה והתאמה בין החטא לעונש, שכן מדובר בעבירות שמבוצעות ככלל בשל בצע כסף, הן משיקולי הרתעה, הואיל וענישה שתהפוך את ביצוע העבירה לבלתי כדאית עשויה להרתיע את היחיד ואת הרבים. הטלת קנס משמעותי בענייננו מוצדקת גם כרכיב עונשי "מאזן" כנגד עונשו של הנאשם האחר, משיקולי אחידות ענישה. בשל מצבו הכלכלי הקשה הנטען של הנאשם, ייפרע הקנס בתשלומים.

סיכום

27.  לאור האמור לעיל אני דן את הנאשם לעונשים הבאים:

א.    שישה חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור תוך שנתיים מהיום עבירה על חוק הכניסה לישראל, לרבות עבירה נגזרת.

ב.     קנס בסך 6,000 ₪ או 60 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב-12 תשלומים חודשיים רצופים ושווים, החל ביום 1.6.23 ואילך. אי תשלום אחד התשלומים במועדו יביא לפירעון מיידי של כל יתרת הסכום.

ג.       התחייבות בגובה 6,000 ₪ להימנע במשך שנתיים מהיום מביצוע עבירה על חוק הכניסה לישראל, לרבות עבירות נגזרות.

ניתן היום, י' אייר תשפ"ג, 01 מאי 2023, במעמד הצדדים.