בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו

ת"פ 15297-06-21 מדינת ישראל נ' בוטיאר(עצור/אסיר בפיקוח) ואח'

1

המאשימה

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד עופרה קרמני ועו"ד רותם נוימן

נגד

הנאשמים

.1 דוד בוטיאר (עציר)

ע"י ב"כ עו"ד ישראל קליין

.2 שי שמחון (עציר)

ע"י ב"כ עו"ד אליקה לוין

.3 יעקב כהן (עציר)

ע"י ב"כ עו"ד שמואל פלישמן

4. משה מנסור

ע"י ב"כ עו"ד ספיר וינברגר ממשרד נס בן נתן

5. מאור מוגרבי

ע"י ב"כ עו"ד שמשון וייס

6. אושר איתגב

ע"י ב"כ עו"ד רוית מוחבר

7. יצחק גויטע

ע"י ב"כ עו"ד מור עטיה

8. תמיר סרור

ע"י ב"כ עו"ד גד זילברשלג

9. יצחק סבן

ע"י ב"כ עו"ד משה סוחמי

החלטה

לפניי בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ"), לקבלת מסמכים, לצורך בחינת והעלאת טענה מקדמית של הגנה מן הצדק בגין אכיפה בררנית.

הבקשה הוגשה ע"י ב"כ נאשם 1, ואליה הצטרפו שאר הנאשמים, למעט נאשמים 2 ו-3, שהבקשה אינה רלוונטית בעניינם.

המסמכים המבוקשים הינם:

1.      העתק כל כתבי האישום שהוגשו לבית המשפט השלום ובית המשפט המחוזי בתל אביב, בהקשר לאירועים שהתרחשו על רקע מבצע "שומר חומות" במהלך חודש מאי 2021 בעיר בת ים;

2.      הנחיות או נהלים להעמדת אזרחים לדין בגין עבירות לפי חוק המאבק בטרור, תשע"ו-2016 (להלן: "חוק המאבק בטרור") ועבירות שמבוצעות ממניע גזעני;

3.      רשימת תיקי החקירה המשטרתיים שנפתחו בגין עבירות של מעשה טרור של חבלה בכוונה מחמירה וגניבה ממניע גזעני, תוך פירוט בכמה תיקי חקירה הוגשו כתבי אישום, בכמה הוחלט שלא להגיש כתבי אישום, פירוט ההנמקה מדוע לא הוגשו כתבי אישום ובכמה הוחלט על חזרה מכתב אישום, והכל לתקופה של 3 השנים האחרונות.

ברקע הבקשה כתב אישום שהוגש כנגד הנאשמים המייחס להם עבירה של מעשה טרור של חבלה בכוונה מחמירה, ולחלקם מייחס גם עבירות נוספות שבוצעו ממניע גזעני.

לטענת ההגנה עסקינן בכתב אישום חריג בנוף המשפט הישראלי, במסגרתו יוחסו עבירות חמורות שבוצעו לכאורה ממניע גזעני ובמסגרת פעילות לפי חוק המאבק בטרור, ליחידים שאינם קשורים בשום קבוצה, ובתוך כך תיוגם של הללו "כטרוריסטים", על כל המשמעויות מרחיקות הלכת והקשות הנלוות לכך, לרבות הפגיעה האנושה בזכויותיהם.

לשיטת ההגנה כתב האישום מבטא את השימוש הקיצוני ביותר שעושה המדינה בכוח הכופה העומד לרשותה. לפיכך הגנה ראויה על זכויותיהם של הנאשמים מצדיקה במקרה דנן בחינת הטענה של הגנה מן הצדק שבבסיסה טענה לאכיפה בררנית.

ההגנה סבורה כי עסקינן בסיטואציה חריגה, וכי בחומרים שהצליחה לאתר נמצא כי במקרים דומים הועמדו נאשמים לדין מבלי שיוחס להם כי ביצעו את העבירות ממניע גזעני ו/או כי המעשה היווה מעשה טרור.

לפיכך התבקש לאפשר לנאשמים לקבל תמונה מלאה אודות אופן יישום מדיניות ההעמדה לדין בעבירות בהן הואשמו.

ב"כ הנאשמים הדגישו כי על מנת לבסס טענה לאכיפה בררנית, עליהם לקבל נתונים המצויים באופן בלעדי בידי המאשימה, המהווה את המקור האמין, הבלעדי והזמין להשגתם.

ההגנה הפנתה בבקשתה למספר כתבי אישום אשר, לשיטתה, עניינם מעשים דומים, וטענה כי חרף זאת לא יוחס במסגרתם לנאשמים שם כי ביצעו את העבירות ממניע גזעני או במסגרת פעילות טרור. בנוסף טענה כי בידיה מספר רב של סרטונים מתקופת מבצע "שומר חומות" המתעדים מקרים קשים ביותר של אלימות ומעשי בריונות שאפילו לא נפתחה בעניינם חקירה, וכי ההגנה ערוכה להעביר חומרים אלה לידי המאשימה.

למען הסר ספק, הובהר כי עסקינן בבקשה מקדימה לקבלת חומרים ואין מדובר בשלב זה בטענה לאכיפה בררנית גופה.

ב"כ הנאשמים סבורים כי בשים לב לטיבה של הבקשה, כאמור, הורם מצדם הנטל הראשוני המוטל עליהם, שהינו נטל קל (כך לפי הפסיקה בה תמכו בקשתם), והוצגו ראיות ראשוניות, באופן המצדיק העתרות בית המשפט לבקשה.

המאשימה טענה בראשית הדברים כי בקשתם של הנאשמים הינה בבחינת "מסע דיג" שאין לו מקום בהליך הפלילי. לשיטתה הנאשמים לא הניחו תשתית ראייתית ראשונית לכך שכתב האישום שהוגש נגדם סוטה ממדיניות האכיפה הנהוגה בתיקים דומים, וכי המאשימה פעלה בניגוד לחזקת התקינות ונקטה באופן מפלה ולא שוויוני בהגישה את כתב האישום דנן.

בהקשר זה הטעימה כי הנאשמים לא הצליחו להציג ולו מקרה אחד בו נמנעה המאשימה מהגשת כתב אישום באירוע שנסיבותיו דומות.

אשר לפסקי הדין אליהם הפנתה ההגנה, טענה המאשימה כי מדובר במקרים שנסיבותיהם שונות בתכלית מהמקרה דנן, אם מחמת העובדה שנוכח טיב העבירה שיוחסה לנאשמים שם - עבירת התפרעות - לא ניתן היה על פי הוראות החוק להאשים בעבירה שבוצעה ממניע גזעני; ואם מהטעם שהבחירה האם להאשים בביצוע העבירות ככאלה שנעשו ממניע גזעני ו/או במסגרת פעילות טרור, הינה תוצאה ישירה של התשתית הראייתית בכל תיק ותיק.

משכך טענה כי לא ברור מה תועיל הרשימה אותה ביקשה ההגנה לקבל לידיה, שכן על מנת לבחון את שיקול הדעת של המאשימה בהחלטה אם להעמיד לדין ובאיזה עבירות, ממילא יהיה צורך להציג את מלוא התשתית הראייתית של כל תיק ותיק.

לדברי ב"כ המאשימה איתור, מיפוי והכנת הנתונים הללו מצריכים השקעת משאבים ציבוריים יקרים, ואין להכביד על הציבור אלא אם כן הצביעה ההגנה על חשד ראשוני ממשי לאכיפה בררנית.

המאשימה סבורה כי בענייננו לא עמדו הנאשמים ולו בנטל הראשוני הנדרש, ואף לא ברור עד תום מהי בדיוק טענתם לאכיפה בררנית.

אשר על כן נטען כי אין להורות למאשימה "להוכיח" להגנה, על חשבון משאבים ציבוריים, את תקינות התנהלותה.

בכל הנוגע לבקשת ההגנה לקבלת ההנחיות/ הנהלים בנוגע להעמדת אזרחים לדין בעבירות אלה, הפנתה התובעת להנחיית היועץ המשפטי לממשלה שמספרה 4.1004, שעניינה אישור מוקדם בהגשת כתב אישום בתיקים בהם ישנה רגישות מיוחדת, כשאחד המקרים שהוגדרו ככזה הינו הגשת כתב אישום בגין עבירה לפי סעיף 144ו' לחוק העונשין. לדבריה במקרה דנן ניתן אישור כאמור על ידי המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים).

מעבר לכך הצהירה כי לא קיימים הנחיות ו/או נהלים נוספים.

כל אחד מהצדדים תמך עמדתו באסופת פסיקה מטעמו.

ההגנה מטבע הדברים הפנתה לשורת החלטות בהן נעתר בית המשפט לבקשות דומות, בעוד המאשימה, באופן טבעי, הפנתה לשורת החלטות בהן בקשות דומות נדחו.

דיון והכרעה

כאמור בקשת ההגנה הינה לקבל נתונים עובדתיים שיסייעו לה לבסס טענה בדבר אכיפה בררנית.

אין חולק כי לבית המשפט הסמכות, מכוח סעיף 108 לחסד"פ, להורות על מסירת המידע המבוקש.

נקודת המוצא לדיון בבקשה, כפי שנטען על ידי המבקשים, היא כי בקשה זו מהווה למעשה צעד ראשון, לקראת העלאת טענת הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) לחסד"פ המאפשר להעלות טענה לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

משכך יש להבחין בין בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ לקבלת המידע הדרוש לצורך ביסוס הטענה, לבין הטענה המקדמית גופה, אשר טרם הועלתה ועל פי הנטען יכול ותועלה לאחר קבלת המידע ובחינתו על ידי ההגנה.

סוגיה זו נדונה לא אחת בפסיקה ונקבע כי לאור כך שהעלאת טענה לאכיפה בררנית מצריכה ביסוס עובדתי, רשאי נאשם לעתור לקבל נתונים שיסייעו לו לבסס את בקשתו ולהוכיחה ברמה הנדרשת ממנו (עע"מ 2398/08 מדינת ישראל נ' אליצור סגל; עע"מ 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל ואח';ע"ח (נצ') 47827-04-15 מדינת ישראל נ' יהודה ברמי).

בעע"מ 2668/15 מדינת ישראל נ' פרופ' הלל וייס (18.11.15) נקבע כי העתרות לבקשה לקבלת מידע, אשר נועד לבסס קיומה של אכיפה בררנית, תישקל בחיוב ככל שהמבקש יוכל להצביע על "בסיס ראשוני לקיומו של חשד בדבר סלקטיביות האכיפה". ובמילים אחרות על המבקש נתוני אכיפה בעניין העבירה בגינה הועמד לדין, להציג תשתית ראייתית, ולו מינימלית, לצורך ביסוס בקשתו (ע"ח (חי') 4439-01-15 מדינת ישראל נ' חוסאם סעדי). עוד נקבע כי ראוי שלא להכביד על הנאשם בהקשר זה (ע"ח (מרכז) 14473-10-15 זייפר בע"מ נ' עיריית נתניה).

חובת הנאשם הינה, כאמור, להציג בסיס ראשוני לטענתו בדבר אכיפה סלקטיבית, שכן בקשות לקבלת נתונים אודות מידת ומדיניות אכיפתה של עבירה זו או אחרת, הפכו נפוצות, באופן שלעיתים נעשה בהן שימוש מופרז ולא אחת אף ככסות להעדר טענות של ממש לגופם של דברים (ראה לעניין זה ע"פ 4039/19 דניאל נחמני נ' מדינת ישראל).

משכך על בית המשפט לבחון האם יש מקום להיעתר לבקשה מסוג זה, בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה המובא בפניו.

פסיקה עקבית לימדה כי לשם בחינת בקשה לקבלת מידע יש לשקול מחד את זכות הנאשם להליך הוגן ומניעת עיוות דין; את זכותו לנהל את הגנתו כראוי;את צמצום פערי הכוחות שבין ההגנה למאשימה; ואת הבטחת אמון הציבור במערכת אכיפת החוק ובהליכים המשפטיים.

מנגד על בית המשפט לבחון ולשקול גם את יעילות ההליך ואת הנטל המוטל על המאשימה. ברי כי אין מקום להכביד על המאשימה בכל תיק ובכל עבירה ולדרוש ממנה לאסוף ולהציג נתונים בדבר מדיניות ההעמדה לדין באותה עבירה אך נוכח בקשת ההגנה כשלעצמה, כפי שנקבע בבג"ץ 4922/19 אפרים נוה ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (9.12.19):

"אך בהליך הפלילי, לא די לנאשם להגות את מילת הקסם "אכיפה בררנית" על מנת לפתוח את פתח מערת המידע. דווקא נוכח הנפקות של קבלת טענה לאכיפה בררנית, עד כדי אפשרות לביטול כתב האישום, נדרש בית המשפט "לסנן" טענות אלה גם בשלב הגילוי, שאם לא כן, אין לדבר סוף".

בענייננו טענת ההגנה הינה כי עסקינן בכתב אישום חריג בו יוחסו לנאשמים עבירות שבוצעו ממניע גזעני ובמסגרת פעילות טרור, הגם שאין חולק כי מדובר במעשים שבוצעו לכאורה על ידי יחידים, שאין ביניהם הכרות קודמת, ואינם קשורים בשום קבוצה. לצורך ביסוס טענה זו זקוקים הנאשמים לנתונים בדבר מספר המקרים בהם הועמדו נאשמים לדין בעבירות שכאלה בנסיבות דומות לאלה שבפנינו.

לאחר שבחנתי את הבקשה ונימוקיה באתי לכלל מסקנה לפיה נסיבות כתב האישום שבפנינו מצדיקות במקרה זה היעתרות לבקשה.

אכן לא כל אימת שנאשם טוען כי בכוונתו להעלות טענה בדבר אכיפה בררנית הוא זכאי לדרוש ולקבל נתוני אכיפה.

כפי שפורט לעיל על בית המשפט לערוך איזון בין השמירה על זכותו של הנאשם להליך הוגן, לבין הימנעות מהכבדה יתרה על המאשימה שלא לצורך ועיכוב ההליך הפלילי.

תנאי ראשון להיעתרות לבקשה הוא כי אין מדובר בכתב אישום בגין עבירה פלילית "קלאסית" שכיחה ונפוצה שנאכפת באופן תדיר, אלא בעבירה מיוחדת, חריגה או בלתי שכיחה, או בעבירה שכיחה יחסית אך שבוצעה בנסיבות שאינן שגרתיות, בדיוק כפי כתב האישום שבפנינו.

מאליו מובן כי אין להיעתר לבקשות לקבלת נתוני אכיפה ביחס לעבירות שגרתיות ושכיחות, הנדונות מדי יום ביומו בבית המשפט כדוגמת עבירות גניבה ועבירות תקיפה על כל סוגיה, הנאכפות כדבר שבשגרה.

ואולם מקום בו העבירות הללו בוצעו, כך על פי עובדות כתב האישום, בנסיבות מיוחדות, דהיינו ממניע גזעני ובמסגרת פעילות טרור, וזאת הגם שאין טענה כי הנאשמים השתייכו לקבוצה ו/או פעלו במסגרת קבוצה, דומה כי קיים בסיס ראשוני לבקשת הנאשמים.

זאת ועוד, המאשימה הגישה תגובה ארוכה ומפורטת בכתב, ולא ציינה בתגובתה זו ולו מקרה אחד בו ננקטה מדיניות דומה.

שתיקה זו מצטרפת לחריגות העבירות בהן עסקינן וביחד עמה מקימות השתיים תשתית ראייתית מספקת לצורך חיוב הרשות למסור את המידע.

אציין כי מנגד לא עומדים שיקולים כבדי משקל.

אשר לבקשתם הראשונה של הנאשמים מדובר במידע מצומצם עד מאד המצוי כל כולו תחת ידיה של המאשימה, שהיא זו שהגישה את כל כתבי האישום המבוקשים.

אשר לבקשה שעניינה רשימת התיקים שנפתחו בגין העבירות הללו בשלוש השנים האחרונות, אמנם כאן מלאכת האיתור הינה מורכבת מעט יותר, אך גם כאן נוכח נדירות העבירות, באופן יחסי, סביר כי אין מדובר במאות מקרים, ומשכך לא מדובר בהכבדה יתירה ובלתי סבירה על המאשימה ו/או בפילוח מורכב ומכביד במיוחד.

מכל האמור באתי לכלל מסקנה שהנאשמים זכאים לקבל את המידע המבוקש ולאור כך אני מורה למאשימה למסור תוך 45 יום את הנתונים הבאים:

1.      העתק כל כתבי האישום שהוגשו לבית משפט השלום ולבית המשפט המחוזי, שניהם במחוז תל אביב, בגין אירועי אלימות שהתרחשו במהלך חודש מאי 2021 על רקע מבצע "שומר חומות" בעיר בת ים.

2.      רשימת תיקי החקירה המשטרתיים שנפתחו בעבירות של מעשה טרור של חבלה בכוונה מחמירה וגניבה ממניע גזעני.

ביחס לכל תיק יש לפרט אם הוגש כתב אישום ובמידה וכן יש לצרפו. במידה והמאשימה החליטה לחזור בה מכתב האישום שהוגש תציין זאת ברשימתה.

ככל שלא הוגש כתב אישום, יש לפרט פירוט עובדתי קצר בזיקה לנקודות ההשקה לנסיבות המקרה שבפנינו, ולציין את עילת הסגירה.

אין צורך בפירוט חומר הראיות.

הנתונים ימסרו ביחס לשנים 2019-2021.

בשולי החלטתי אדגיש את המובן מאליו לפיו אין בהחלטה זו משום הבעת עמדה כלשהי, לגבי הטענה שיכול ותעלה במסגרת טענה מקדמית של אכיפה בררנית, אם בכלל תעלה, לאחר בחינת הנתונים על ידי ההגנה.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.