הנאשם תושב בני נעים שברשות הפלסטינית הורשע על יסוד הודאתו בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, לפי סעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952.

על פי העובדות ביום 31.05.2021 בשעת בוקר נמצא הנאשם, תושב הרשות הפלסטינית, שוהה בתחומי מדינת ישראל, בבית עסק בשכונה 8 בלקיה מבלי שהיה בידיו אישור כניסה או שהייה כדין.

ראיות וטיעוני הצדדים לעונש

1.         ב"כ התביעה, עו"ד אינארה פרז, הגישה את רישומו הפלילי של הנאשם, וגזר דין מת"פ 60776-07-20 בגדרו מאסר על תנאי בר הפעלה. בטיעונים בכתב ועל פה לעונש עמדה על הערכים בהם פגע הנאשם בכניסתו לתחומי המדינה ללא היתר וטענה למתחם עונש הולם הנע בין מאסר על תנאי ועד 5 חודשי מאסר; ציינה שלחובת הנאשם הרשעה קודמת באותה עבירה והפנתה למאסר על תנאי בר הפעלה למשך חודשיים והתחייבות בסך 5,000 ₪ וביקשה להטיל עליו מאסר ברף האמצעי של המתחם, ולהפעיל את המאסר על תנאי, ברובו במצטבר ואת ההתחייבות ובנוסף להטיל עליו מאסר על תנאי והתחייבות להימנע מעבירה.

בטיעוניה על פה הפנתה לעפ"ג 57657-03-17 מחוזי חיפה, שם נפסק כי רק במקרים מאוד חריגים, ישקול בית המשפט הארכת התנאי בעבירות שב"ח וכי בעניינו של הנאשם במקרה הנדון לא נמצא כל נסיבות חריגות המצדיקות את הארכת התנאי. ב"כ התביעה צינה כי בהרשעתו הקודמת, חרף שהורשע ב 3 עבירות כניסה לישראל, הסתפק בית המשפט ב- 5 ימי מעצרו ועונשו למעשה נקבע על תנאי, ומאחר ושוב חזר לסורו, כי אז יש להפעילו ואין מקום גם בפעם זו להקל עמו.

2.         ב"כ הנאשם, עו"ד גרגאווי, עתר להארכת מאסר על תנאי התלוי ועומד נגד הנאשם. בטיעוניו ציין בנטילת האחריות והודאת הנאשם בהזדמנות הראשונה; בכניסת הנאשם לצרכי עבודה בלבד כשבהקשר זה הרחיב במצבם הכלכלי הקשה והתעסוקתי של תושבי הרשות וביניהם הנאשם אשר נאלץ להיכנס על מנת לפרנס את עצמו ואת משפחתו, המונה 7 נפשות כשאחת מאחיותיו סובלת מבעיות כליות ואביו סובל ממגוון מחלות ואינו יכול לפרנס את המשפחה. עיקר טיעוני הסניגור להארכת המאסר על תנאי נעץ בכך שהנאשם הצליח להשיג עבודה מכובדת בעיריית בני נעים והוא משתכר כיום סך של 1,900 ₪ לחודש (הוצג תלוש חודש אוגוסט) ובמצב בו ייגזר עליו מאסר בפועל, הוא יאבד את מקום עבודתו ויקשה עליו מאוד להשיג מקום עבודה לאחר שחרורו.

נטען כי הפעלת המאסר על תנאי לא יהיה מידתי בנסיבות האמורות ובהינתן מצבה הכלכלי הקשה של המשפחה. הסניגור ביקש לחמול על הנאשם והפנה למקרים בפסיקה, שם בית המשפט מצא לנכון להארכת מאסר על תנאי, כמו למשל בת"פ 37564-07-21, ת"פ 13623-10-20, ת"פ 15655-03-20 ובת"פ 1788-07-19, שם אף דובר בנסיבות חמורות יותר מעבירה של כניסה לישראל שלא כדין.

מאוחר לטיעונים לעונש הגיש ב"כ הנאשם מקרים נוספים בפסיקה בהם בקש לתמוך בקשת הנאשם להאריך את המאסר על תנאי התלוי ועומד נגדו.

הנאשם בדבריו ביקש להתחשב במצבה הכלכלי הקשה של משפחתו וציין בקושי הרב להשיג עבודה ברשות הפלסטינית, ובמיוחד במוסד ציבורי. טען כי ככל שייגזר עליו מאסר מאחורי סורג ובריח, כי אז יפוטר מעבודתו, ולא יהיה מי שיפרנס את הוריו וחמשת אחיו.

דיון

מתחם העונש ההולם

3.         בכניסתו ללא היתר כניסה כדין פגע הנאשם בערך החברתי שנועד להגן על זכותה של המדינה לקבוע ולהחליט מי יכנס בשעריה ובגבולותיה, באיזה אופן ולאיזו תכלית, תוך הבטחת הסדר הציבורי ובטחון הציבור. ידוע הוא הכניסה לתחומי המדינה שלא בדרך הרגילה מכבידה על רשויות האכיפה, הנאלצים להתמודד ולעסוק גם במרדפים אחר שוהים בלתי חוקיים. המאשימה לא טענה למניע ביטחוני בכניסתו של הנאשם לישראל, ועדיין, גם אם נניח לטובתו כי גנב הנאשם את הגבול לצרכי עבודה בלבד, בעצם כניסתו הוא מקים פוטנציאל סיכוני לכר לפעילות נוספת מפרת סדר וביטחון, על ידו ואף על ידי גורמים המעוניינים בכך. ראו לעניין זה דברי כב' השופט ס. ג'ובראן ברע"פ 3677/13 אלהרוש נ' מדינת ישראל (9.12.2014) [להלן: "הלכת אלהרוש"]:

"מושכלות ראשונים הם כי הכניסה לישראל שלא כדין ומבלי היתר פרטני פוגעת בביטחון המדינה, בזכותה לקבוע את הבאים בשעריה ועלולה להגדיל את הסיכון לפשיעה מצד אלו ששוהים בה לא כדין... אין חולק כי עצם תופעת הכניסה שלא כדין מגדילה את הפוטנציאל לסיכון בטחוני, בין היתר בכך שהיא פותחת פתח לזליגת פעילות חבלנית עוינת (פח"ע) לתחומי מדינת ישראל ובכך מסכנת את בטחון תושביה"

על פי הלכת אלהרוש הנ"ל, מתחם העונש ההולם בנסיבות ביצוע עבירה לאירוע הכולל כניסה בודדת, ללא עבירות נלוות, המבוצעת על ידי נאשם שאין לחובתו עבר פלילי, נע בין מאסר על תנאי ברף התחתון לבין 5 חודשי מאסר בפועל ברף העליון (כולל מאסר על תנאי), לצד רכיבי ענישה נוספים:

"על רקע הדיון שלעיל, המסקנה שאציע לחברי לאמץ היא כי כאשר נעברת לראשונה עבירת שב"ח לצרכי פרנסה, בהיעדר עבירות נלוות לה, יש לקבוע מתחם עונש הולם אחיד, לנוכח הדמיון בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה במקרים השונים.

מתחם זה יכלול עונש מאסר שנע בין מאסר על תנאי לבין מאסר בפועל למשך חמישה חודשים, אשר יכללו הן את תקופת התנאי והן את תקופת המאסר בפועל. מתחם עונש הולם לקנס ינוע בטווח שבין 0 ש"ח לבין 2,000 ש"ח. אם לנאשם יש עבר פלילי, ובכלל זה עבירות שב"ח, ניתן להתחשב בכך במסגרת גזירת העונש "בתוך המתחם".(...)" כאשר העבירה נעברת יותר מפעם אחת, ניתן להתחשב בכך "בתוך המתחם"; וניתן גם לערוך מתחם עונש הולם שונה - ושיקול הדעת בעניין זה נתון לבית המשפט הדן. (ההדגשות שלי ש.ש)

באופן חריג הלכת אלהרוש לוקחת בחשבון היעדר עבר פלילי כחלק מקביעת מתחם העונש ההולם, שהינו נתון אשר מקומו בקביעת עונשו של הנאשם בגדרי המתחם. יוקדם המאוחר ויצוין כי לחובת הנאשם הרשעה אחת ב 3 עבירות של כניסה לישראל. הגם שכך, בהינתן כי גם בפעם זו מדובר בכניסה אחת ללא עבירות נלוות, הרי בשים לב להלכת אלהרוש, לרבות עמדת המאשימה לקביעת מתחם העונש בין מאסר על תנאי ועד 5 חודשי מאסר בפועל, איני מוצאת לקבוע מתחם עונש השונה מהותית מהמתחם שהותווה באלהרוש, ועל כן, הנני לקבוע את מתחם העונש בין מאסר קצר ועד 6 חודשי מאסר בפועל.

מעשה העבירה בנסיבותיו, אינו שונה ממעשי העבירות של נאשמים אחרים בנסיבות של כניסה לישראל שלא כדין לצרכי פרנסה, והרשעתו הקודמת של הנאשם בעבירה זהה, מצדיקה למקם את עונשו אף מעל הרף התחתון של מתחם העונש ההולם.

הארכת מאסר על תנאי בעבירת שב"ח

4.         בהתאם למדיניות הענישה הנוהגת כיום במקרים שנסיבותיהם דומים למקרה הנדון, כניסה יחידה ללא עבירות נלוות, ועבר קל כדוגמת עברו של הנאשם, שאינו כולל עבירות נלוות לעבירות הכניסה, יכול וניתן היה להסתפק בימי מעצרו לצד ענישה כלכלית משמעותית וענישה צופה פני עתיד מכבידה, ובדומה לענישה הנוהגת כיום. אלא שהעבירה בה הורשע הנאשם נעברה ביום 31.5.21 והיא מפעילה מאסר על תנאי וההתחייבות הנאשם להימנע מעבירה כפי שנגזרו עליו בת"פ (שלום ב"ש) 60776-07-20. מכאן שעל מנת להימנע מהפעלת המאסר על תנאי יש להימנע מהטלת מאסר, כולל מאסר על תנאי, על העבירה המפעילה את התנאי, כך שבית המשפט נדרש להשית עונש החורג ממתחם העונש ההולם.

השאלה העיקרית הינה האם נסיבות המקרה הנדון לפני מצדיק להימנע מלהפעיל את המאסר על תנאי העומד ותלוי נגד הנאשם.

בסעיף 55(א) לחוק העונשין לפיו: "מי שנידון למאסר על תנאי והורשע בשל עבירה נוספת, יצווה בית המשפט על הפעלת המאסר על תנאי". עם זאת, המחוקק נקט בלשון " יצווה" ולא "רשאי לצוות" ובכך הבהיר כי הכלל הוא הפעלת המאסר על תנאי (ולא הארכתו).

האפשרות להורות על הארכת מאסר על תנאי קבועה בסעיף 56 לחוק העונשין, בו הותיר המחוקק סמכות לבית המשפט לצוות על הארכת המאסר "מטעמים שירשמו", ככל ושוכנע כי בנסיבות העניין לא יהא צודק להורות על הפעלתו. לצד זאת, יש לזכור כי מאסר מותנה מהווה מנגנון הרתעתי שנועד להזהיר את הנאשם מפני חזרה על מעשים אסורים וככל שאין בכך למנוע ממנו לחזור על העבירות, הרי שיש להפעיל את המאסר המותנה במלואו ( ראו בע"פ 4517/04 מסראווה נ' מ"י, פ"ד נט(6) 119, בעמ' 127; רע"פ 7391/08 מחאג'נה נ' מ"י, (14.9.2009); ע"פ 3205/12 מ"י נ' ניקולייב, (24.2.2013)).

הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף בשים לב לטיב עבירת השב"ח והצורך המתחייב בהרתעת הרבים, בשלה נמצא כי רק במקרים חריגים יטה בית המשפט להארכת המאסר על תנאי. כך למשל, במקרים בהם מדובר בנסיבות רפואיות חריגות של הנאשם או מי מבני משפחתו, בדומה למקרים אליהם הפנה ב"כ הנאשם, וכך גם במקרים חריגים במיוחד כמו למשל, בתקופות השיא של משבר הקורונה, כלהלן:

בת"פ 25933-05-20 מדינת ישראל נ' דראגמה (עציר) ואח', האריך בית המשפט מאסר בן חודשיים בנמקו כי הוצגו בפניו מספר נסיבות שבהצטברותן מצדיקות הארכת תקופת המאסר המותנה (תקופת מעצר בפועל בת 13 ימים), משבר בריאותי בשל מגפת הקורונה, וסופו של חודש הרמאדן ופתחו של חג עיד אל פיטר שהוא חג המקודש לבני הדת המוסלמית).

בת"פ 16425-03-20 מדינת ישראל נ' אבו עביד ואח', בית המשפט מצא לנכון לסטות משיקולי צדק ממתחם העונש אותו קבע כנימוק נוסף להארכת המאסר על תנאי, תוך שציין כי תוצאת גזר הדין הינה חריגה בעתות חריגות המחייבות פסיקה חריגה.

בת"פ 20487-12-19 מדינת ישראל נ' עלי, (ניתן ב 3.8.20) הוארך מאסר על תנאי מטעמי בריאות נוכח גל הקורונה השני, כשלצד זאת הושתו עונשים כלכליים משמעותיים.

בת"פ 1304-09-20 מדינת ישראל נ' ג'ברין (ניתן ב- 09.09.2020) דובר על נאשם שטען כי נכנס לישראל כדי לטייל ולהגיע לחוף הים, שכן באותה תקופה הכניסה לישראל הייתה חופשית. בית המשפט ציין בגזר הדין כי תופעה זו של התרה בפועל של כניסה לישראל מהשטחים "בקיץ האחרון" סוקרה בהרחבה בעיתונות הישראלית ודבריו של הנאשם עולים בקנה אחד עם מה שהתפרסם בתקשורת בהקשר זה. על כן, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של כניסתו לישראל, ובהינתן משבר נגיף הקורונה, סבר בית המשפט כי הפעלה של מאסר מותנה בן שישה חודשים תהיה בלתי מידתית ועל כן מצא לנכון להאריך את תקופת התנאי.

כאמור, האפשרות להאריך מאסרים על-תנאי בעבירת שב"ח שמורה למקרים נדירים ומיוחדים והמקרה הנוכחי אינו נמנה על מקרים שכאלו.

5.         במקרה הנדון, עיקר נימוקי ההגנה להארכת התנאי הוא באפשרות שמאסרו של הנאשם יביא לכך שיאבד את מקום עבודתו בעריית בני נעים, כשבהקשר זה הרחיב הסנגור לתאר בקושי הרב במציאת מקום לעבוד בו בשטחי הרשות הפלסטינית.

טענת הנאשם לפיה הפעלת המאסר על תנאי עלולה להביא לכך כי יאבד את מקום עבודתו ויכולתו לסייע בפרנסת המשפחה לא נעלמה מעיני בית המשפט. עם זאת, לצד הקשיים והמצוקה אליהם נחשף בית המשפט לעיתים קרובות בעניינם של שוהים בלתי חוקיים - הרי שמצוקה כלכלית, מחסור במקומות עבודה ותנאי שכר ירודים, קשים ככל שיהיו, בנסיבות המקרה הנדון, אינם נופלים בגדרי החריגים המצדיקים סטייה מהכלל האמור. הנסיבות בעניינו של הנאשם הנדון אינן שונות מהנסיבות ביחס למרבית האוכלוסייה ברשות הפלסטינית בכלל, והשב"חים המובאים מדי יום בפני בתי המשפט, בפרט. לא רק זאת, אלא כי הנסיבות הנ"ל היו לחלק מהשיקולים בקביעת בית המשפט העליון את מתחם העונש בהלכת אלהרוש הנ"ל, וברי כי אינן חריגות.

בהקשר הנ"ל נוסיף לציין כי לאחר שנשמעו הטיעונים לעונש, טרח הסנגור והוסיף להפנות למקרים בפסיקה בהם הורו בתי המשפט על הארכת המאסר על תנאי בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין.

עיון באותם מקרים מעלה כי בעפ"ג (מחוזי מרכז-לוד) 31115-06-15 טויל נ' מדינת ישראל (22.12.2015), בית המשפט המחוזי ביטל הפעלת מאסר על תנאי בנסיבות שאינן חריגות, ובתוך כך איזן עונשו של הנאשם בענישה כלכלית משמעותית בסך של 8,000 ₪. עם זאת, למעט המקרה הנ"ל, לא נמצא מבין המקרים אליהם הפנה הסנגור נסיבות דומות או קרובות למקרה הנדון. כך למשל, בעפ"ג 45646-05-22 מדינת ישראל נ' מחריק (23.05.22), דחה בית המשפט ( מחוזי לוד) ערעור המדינה על הארכת בית המשפט השלום תוקפו של מאסר מותנה בן חודשיים, אולם זאת בנימוק שמדובר במשיב אשר נשא בפועל תקופת מעצר של למעלה מחודש ימים והיה אמור לשאת אישה בטקס שהיה אמור להתקיים באותו שבוע. בנסיבות אלה ניתן משקל לענישה הכלכלית המשמעותית שהושתה על המשיב ובתוך כך צוין: "לאחר שנתנו דעתנו לטיעוני הצדדים ומבלי שיהיה בכך, לנוכח הנסיבות המיוחדות משום תקדים למקרים אחרים בהם נסיבות האישיות והמשפטיות שונות...".

ובעפ"ג (מחוזי חיפה) 74282-07-19 מדינת ישראל נ' זיתון (07.11.2019), החלטת בית המשפט המחוזי להאריך עונש מאסר על תנאי בן 4 חודשים שהיה תלוי ועומד נגד המשיב, ניתנה על יסוד הסכמת המאשימה להארכת התנאי, לפנים משורת הדין, בנסיבות שצוין כי הן מיוחדות ולפיהן עניינו של המבקש הובא בפני בית המשפט המחוזי, 7 חודשים מאז ניתן גזר דינו של בית משפט קמא לאחר ששוחרר. לציין כי לצורך איזון עונשו של המשיב הושת עליו קנס בסך של 4,000 ₪.

אין די במקרה בודד או אף במספר מקרים, מתוך מאות ואלפי מקרים אחרים, כדי ללמד על מדיניות שונה בסוגיית הארכת מאסר על תנאי בעבירת שב"ח, אשר כאמור יטה להארכת מאסר על תנאי, רק במקרים חריגים.

בנוסף, יש לתת את הדעת לקיומם של עשרות אם לא מאות מקרים בהם הורשעו נאשמים בעבירה אחת של כניסה לישראל שלא כדין, ללא עבירות נלוות, עליהם נגזרו תקופות מאסר של עד 30 ימי מאסר בפועל . לעומתם, על הנאשם, שנדון לראשונה ביום 30.7.20 בגין 3 עבירות של כניסה לישראל שלא כדין (מהשנים 2017, 2018, 2020) נגזרו 5 ימי מאסר בלבד (כימי מעצרו) והתחייבות כספית. מצא איפה, כי בית המשפט הלך "כברת דרך" לקראת הנאשם בהרשעתו הראשונה והגם שהורשע בגין 3 עבירות של כניסה שלא כדין לישראל, "הסתפק" במאסר של 5 ימים ומאסר מותנה, לרבות בשל שהייתה זו ההרשעה הראשונה. במובן מסוים, לנאשם כבר נתנה יותר מהזדמנות אחת להפנים את חומרת הדברים, אך הוא נכשל באותה עבירה פעם רביעית. לכן, יש להפעיל את המאסר המותנה.

מעבר לדברים האמורים, יש להוסיף ולומר כי הארכת המאסר על תנאי מהטעם כי מאסרו של הנאשם עלול להוביל לאובדן מקום עבודתו בשטחי הרשות הפלסטינית, עלולה לפגוע באופן משמעותי בהרתעת הרבים לאור הקלות בה ניתן להעלות ולהוכיח טענה הדומה לזו של הנאשם. כמותו, יוכלו עשרות ומאות אף אלפי נאשמים, להעלות טענה דומה, ביחס לכל מקום עבודה ברשות הפלסטינית. לטעמי, הארכת המאסר בנסיבות הנטענות כמוה כמתן "כרטיס פתוח" לנאשמים אחרים, אשר לחובתם מאסר על תנאי, להיכנס לישראל ביודעם על סיכוי לא מבוטל ואף גבוה להארכת המאסר על תנאי, שהרי מה חריג ושונה עניינם מעניינו של הנאשם.

סיכום הדברים, במקרה הנדון ומבלי להמעיט במשקל שיש לתת לנסיבות האישיות של הנאשם, לא נמצא כאמור טעם המצדיק להימנע מהפעלת המאסר על תנאי, זאת גם בשים לב כי הנאשם חזר לבצע את העבירה פחות משנה מיום הרשעתו הקודמת.

עונשו של הנאשם

6.         תיקון 113 לחוק העונשין מורה כי קביעת העונש בתוך המתחם תעשה תוך התחשבות בנסיבותיו האישיות של הנאשם.

הנאשם הנותן את הדין הוא יליד 1996, רווק אשר טען כי עבודתו היא המקור העיקרי לפרנסת בני משפחתו כפי שהובאו לפני על ידי ב"כ ומדבריו. בנוסף, אביא בחשבון לקולה הודאתו בהזדמנות הראשונה, ללמד על נטילת אחריות מידית לביצוע העבירה, ולכך כי בהודאתו נחסך זמן שיפוטי וציבורי יקר. יינתן משקל כי מטרת כניסתו של הנאשם לתחומי המדינה הייתה לעבודה ופרנסה בלבד, וכי ברקע המעשה המצוקה הכלכלית בה נתון הנאשם ובני משפחתו כעולי מדבריו ומדברי סנגורו. משקל לקולא יינתן גם לעובדה כי הנאשם תושב השטחים אשר מאסרו יהיה קשה יותר מאשר דרך הכלל, נוכח היעדרה של מעטפת תומכת.

לצד הדברים האמורים, יש להביא בחשבון כי לחובת הנאשם הרשעה קודמת, מיום 30.7.20 אז, לראשונה נדון בפני בית המשפט השלום בב"ש בגין 3 עבירות של כניסה לישראל שלא כדין (מהשנים 2017, 2018, 2020) ונגזרו עליו 5 ימי מאסר בלבד (כימי מעצרו) התחייבות כספים בסך 5,000 ₪ ומאסר על תנאי בן חודשיים בר הפעלה כיום, אשר לא היה בו להרתיעו.

בכל הנוגע לשיקולי ההרתעה יש לתת משקל משמעותי לשיקולי התרעת היחיד הוא הנאשם ולא פחות להרתעת הרבים נוכח נפיצות העבירה והשלכותיה על משאבי כוחות הביטחון וגורמי האכיפה לצמצם בהיקפיה ונזקיה.

סוף דבר, מכלל הדברים האמורים בהם חזרתי לעיין ולשקול, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים:

א.        2 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו על פי רישומי שב"ס.

ב.         הפעלת מאסר על תנאי בן חודשיים מת"פ 60776-07-20 (שלום ב"ש) אותו ירצה הנאשם בחופף לעונש שהושת עליו בסעיף א', ובסה"כ ירצה הנאשם 2 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מאסר בניכוי ימי מעצרו על פי רישומי שב"ס.

ג.         3 חודשים מאסר על תנאי למשך שנתיים מיום שחרורו ממאסר, והתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה לפי חוק הכניסה לישראל.

ד.         הפעלת/חילוט התחייבות בסך 5,000 ש"ח מת"פ 60776-07-20 של בימ"ש השלום באר שבע. מכוח הוראות סעיף 76 לחוק העונשין, ההתחייבות תיגבה כקנס, כך שהנאשם ירצה 6 ימי מאסר תמורתה. המזכירות תנפיק פקודת המאסר חלף הקנס, ותביאה לחתימתי ככל שהנאשם יבחר שלא לשלם את סכום ההתחייבות מהכספים המופקדים בתיק המעצר הקשור בתיק זה.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשפ"ג, 22 נובמבר 2022, במעמד הצדדים.