1.  לפני בקשת המאשימה מכוח סעיף 165 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982 (להלן: "חסד"פ"), להתיר לה להביא ראיה לסתור טענות מפתיעות ובלתי צפויות שעלו לראשונה במהלך עדותו של נאשם 1 במסגרת פרשת ההגנה, בעקבות חזרתו מנושאים שבהם הודה במסגרת הודעתו בחקירה ואשר הוגשה בפרשת התביעה.

 

ראיית ההזמה המתבקשת היא זכ"ד של חוקר ובו הוא מפרט את פעולות החקירה שביצע על מנת לבחון את הטענות החדשות שהעלה נאשם 1, ותוצריהן, וזאת במסגרת השלמת חקירה לבקשת המאשימה (להלן: "ראיית ההזמה").

 

טיעוני המאשימה

 

2.  הבקשה נסובה סביב השאלה האם נאשם 1 קרא את שתי הודעות ה"וואטסאפ" (ת/46) אשר נשלחו אליו על ידי נאשם 2 ביום 19.8.19, בשעות 11:38 (להלן: "ההודעה הראשונה") ובשעה 11:39 (להלן: "ההודעה השניה"), בעת שהנאשם 2 המתין ליד תיבת המכרזים, וזאת בטרם שוחחו טלפונית בשעה 11:45 (להלן: "השיחה הטלפונית"). ולפני סגירת התיבה בשעה 12:00.

 

3.  במהלך עדותו של נאשם 1 העלה 3 טענות חדשות וסותרות, אותן לא יכלה לצפות מראש כדלקמן: כי אינו בטוח שקרא את שתי ההודעות לפני סגירת התיבה; כי הוא סבור שקרא לפני סגירת התיבה רק את ההודעה הראשונה ואינו בטוח שקרא את ההודעה השניה בשלב זה; כי ייתכן שקרא את שתי ההודעות אחרי השיחה הטלפונית.

 

4.  מכלול טענות אלה אף מהוות חזרה מהודאתו בחקירה (ת/70), אז הגיב למקרא ההודעות שהוצגו לו ולטענה שהוטחה בפניו לפיה עודכן בתוכנם לפני סגירת התיבה "נו אז ידעתי". כמו כן בשום שלב לא אמר הנאשם כי לא קרא את ההודעות אלא אך שמצא אותן "לא מעניינות", באופן המלמד כי אכן קרא אותן.

 

5.  נוכח גרסת הנאשם 1 בחקירה והגם שמכשיר הטלפון של נאשם 2 היה בידי המאשימה לא נדרשה לבצע בו כל פעולה והדבר, מתחייב אך עתה נוכח עיתוי העלאת הטענות בפרשת ההגנה.

 

6.  ראיית ההזמה היא בראיה יחידה, טכנית ופשוטה, אשר לא תוביל לעיכוב ההליכים או לעיוות דין לנאשמים, ותהא לנאשם 1 אפשרות להעיד בהמשך לכך ולנסות ולסתור את הדברים. כן הודגש כי המדובר בראיה הכרחית לצורך בירור האמת וזאת בעניין שבליבת המחלוקת העובדתית בתיק.

 

7.  במענה לטענות ההגנה באשר להנחיית פרקליט המדינה צוין כי בעת שמדובר בראיית הזמה, אין צורך בקבלת אישור פרקליט מחוז או מנהל מחלקה בפרקליטות המדינה.

כן צוין באשר לעיתוי הגשת הבקשה, כי הוגשה במהלך פרשת ההגנה.

 

טיעוני ההגנה

 

8.  ב"כ הנאשמים התנגדו לבקשה. נטען כי אין בדבריו של נאשם 1 במהלך עדותו בבית המשפט ביחס להודעות משום חזרה מהודאה במסגרת חקירתו, ואף אין בהם כדי להוות טענה חדשה אותה לא יכלה המאשימה לצפות מראש. על כן אין המדובר בראיית הזמה אלא "מקצה שיפורים" פסול, המנוגד לפסיקה, אשר נועד לביסוס רכיב בכתב האישום שלא הוכח במסגרת פרשת התביעה. פתוחה הדרך בפני המאשימה להעלות במסגרת הסיכומים את הטענה כי גרסתו של הנאשם בבית המשפט כבושה.

 

9.  עוד הוטעם כי חובתה של המאשימה להוכיח את מודעותו כאמור, עולה מאליה נוכח כפירותיהם של נאשמים 1 ו-2 בעניין זה במסגרת המענה לכתב האישום, אשר כידוע תוחם את יריעת המחלוקת בין הצדדים.

 

10.  לנוכח עובדות כתב האישום, ברי כי היה מוטל על המאשימה להוכיח במסגרת פרשת התביעה, בין היתר, כי נאשם 1 עודכן בתוכן ההודעות עובר לשיחה הטלפונית בשעה 11:45, שכן זו השיחה היחידה בה יכלו לכאורה לדון בנושא בטרם הגשת המכרז. ואולם, המאשימה נמנעה מלברר זאת בשלב החקירה, ובהתאם לכך לא הציגה ראיות כלשהן בשלב פרשת התביעה.

 

11.  אין בדבריו של הנאשם 1 במהלך חקירתו כדי להוות הודאה לפיה קרא את ההודעות עובר לשיחה הטלפונית, והוא אף לא נשאל על כך מפורשות, ובנסיבות אלה אין לראות בכך הודאה מפורשת כנדרש. עניין זה אף לא בורר במסגרת החקירה או למצער במסגרת פרשת התביעה.

 

12.  ממכלול עדותו של הנאשם 1 בבית המשפט עולה גרסה עקבית בנוגע למועד בו קרא את ההודעות ולפיה ייתכן שלא קרא רק את ההודעה השניה עובר לשיחה הטלפונית, וגרסתו זו אינה באה בסתירה לדברים שמסר בחקירתו. בהקשר זה צוין בנוסף כי ניסיונה של המאשימה לעסוק בנקודת זמן נוספת ומאוחרת לשיחה הטלפונית שנערכה בשעה 11:45, קרי, מועד סגירת התיבה, כלל אינה רלוונטית לשם בירור האשמה ותכליתה אך ליצור סתירה בין דבריו של נאשם 1 בחקירה לבין אלה שבבית המשפט.

 

13.  אין המדובר בראיה שלא ניתן היה לצפות מראש, כגון ראיית הגנה עצמאית וחדשה, שאין לה זיקה ישירה לראיות התביעה, אלא בעדות נאשם שכלל אינה נחשבת "ראיית הגנה" כמשמעה בסעיף 165 לחסד"פ, וממילא טענת נאשם כי לא ראה או לא נחשף לראיה מראיות התביעה מהווה קו הגנה צפוי.

 

14.  מעבר לאמור נטען כי אין בכוחה של הראיה המבוקשת כדי להוכיח באיזה מועד נקראה ההודעה בפועל, אלא אך באיזו שעה היתה שיחת ה"ווטסאפ" פתוחה ביניהם. לפיכך אין בכוחה לשלול כי הנאשם 1 קרא בפועל את ההודעה בסיום השיחה בין השניים, ואינה הכרחית לבירור האמת.

 

15.  לסיום נטענו טעמים נוספים המצדיקים את דחיית הבקשה, לפיהם הגשת הראיה תגרום לעיוות דין לנאשם 1, אשר תמנע ממנו את הזכות לתכנן את קו הגנתו בכפוף לראיות התביעה; הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר, ממועד עדותו של נאשם 1, ואף בחוסר תום לב שכן הראיה אותה מבקשת להגיש הופקה ממכשיר הטלפון הנייד של נאשם 2 המצוי בידי המאשימה מזה 5 שנים; השלמת החקירה עומדת בסתירה להנחיות פרקליט המדינה מס' 6.11, משלא התקבל אישור של גורם מוסמך לעשות כן, ובלא שהמאשימה עדכנה את בית המשפט עובר לביצועה; וכן נטען כי בקשתה של המאשימה עולה כדי "הברחת ראיות" פסולה, נוכח פירוט מהות ראיית ההזמה שברצונה להגיש, עוד בטרם קיבלה אישור לכך מבית המשפט.

 

דיון והכרעה

 

16. האפשרות להביא ראיות הזמה מעוגנת בסעיף 165 לחסד"פ, הקובע כי "בית המשפט רשאי להרשות לתובע להביא ראיות לסתור טענות העולות מראיות ההגנה ואשר התובע לא יכול היה לצפותן מראש, או להוכיח עובדות שהנאשם חזר בו מהודייתו בהן לאחר סיום פרשת התביעה".

 

ככל ובית המשפט מתיר למאשימה להביא ראיות הזמה כאמור, תהא רשאית ההגנה להביא ראיות מטעמה על מנת לסתור אותן (סעיף 166 לחסד"פ).

 

17. אמות המידה בשאלה זו הותוו בין היתר בע"פ 8653/10 פלונית נ' מדינת ישראל, פס' 61-62 (28.07.2011), כדלקמן:

 

"נוכח הרצון למנוע מצב שבו "ההליך הפלילי יהפוך לנדנדה אין-סופית של עדויות הזמה הדדיות", נקבע כי האפשרות להביא ראיות נוספות להזמה לא תיעשה כעניין שבשגרה. שיקול מרכזי לעניין זה הוא משך הזמן שחלף מאז המועד האחרון להבאת ראיות על ידי המבקש ועד למועד הבקשה להבאת ראיות נוספות, ומידת קרבתו של מועד אחרון זה לתום ההליך השיפוטי (ראו ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516-515 (1981)). מכל מקום, הדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט ובהתקיים נסיבות מתאימות, אין מניעה עקרונית לאפשר הבאת ראיות נוספות אף בשלב שלאחר הכרעת הדין (ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 255-254 (2001)).

 

שיקול נוסף שיישקל בהקשר הדברים, עניינו ביכולת לצפות מראש את ראיות ההגנה. אכן, ברי כי לא קיימת הצדקה לאפשר הבאת ראיות הזמה כשלא הייתה כל מניעה מצד התביעה להביא את ראיותיה במועד. ואולם בין אפשרות אחרונה זו לבין מצב שבו הובאה ראיה מפתיעה שלא היה כל יסוד להניח כי תובא, קיים מרחב. השאלה מה בגדר אותו מרחב ייחשב לראיה שהתובע לא יכול היה לצפותה מראש, עד כי יש בה כדי להצדיק מתן היתר להבאת ראיות נוספות מטעמו, היא שאלה פרשנית. איני סבור כי בגדריו של מקרה זה יש מקום לשרטט את גבולותיו המדויקים של מרחב
זה. אומר רק כי לגישתי, אין מקום לפרש את הסעיף באופן דווקני המונע הבאת ראיות נוספות בכל מקרה שבו קיימת אינדיקציה מסוימת מראש לסוג טענות שעתידות להיטען על-ידי הצד שכנגד. לטעמי, גם אם הנושא הכללי שבגדרו מובאות ראיות ההגנה ניתן היה לצפייה, אין לקבוע באופן קטגורי כי לא ניתן להביא ראיות לסתרן. תחת זאת, יש לבכר מבחן נסיבתי הבוחן, בין היתר אם מידת הפרטנות שבידיעתו של התובע אכן אפשרה לו להתמודד מראש עם טענות ההגנה באופן אפקטיבי; מה היה הטעם לאי הבאת הראייה המבוקשת במועד שבו הוצגו ראיות התביעה וכיוצא באלה. גישה זו מעניקה משקל ראוי לשאיפה להגיע לחקר האמת, גם אם יש בה כדי להאריך במידת מה את מסגרת הדיון ומשכו, כל זאת בכפוף לכך שלא ייגרם עיוות דין לנאשם. להשקפתי, אין בגישה האמורה כדי לפגוע בהגנת הנאשם שכן אם אמנם יביא התובע ראיות נוספות, הרי שכאמור, סעיף 166 מקנה לנאשם זכות להביא ראיות לסתור אותן."  

 

18. בהקשר זה נקבע גם לאחרונה בע"פ 7688/23 דוד קוינגטון נ' מדינת ישראל, פס' 55 (06.03.2025) כדלקמן:

"בפסיקת בית משפט זה נקבע כי התרת הבאת ראיות נוספות להזמה לא תיעשה כעניין שגרתי... אך הנטייה היא שלא למנוע לחלוטין את האפשרות להבאת ראיות נוספות, וזאת כדי למנוע עיוות דין העלול להיגרם לנאשם או לאינטרס הציבורי שיכול להיפגע מזיכויו של עבריין עקב משגה של התובע (ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 510 ו-517-515 (1981) (להלן: עניין קניר); ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, פסקה 23 [נבו] (16.1.2006); עניין פלונית, פסקה 62-60)".

 

ור' גם ע"פ 8507/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 76 (09.09.2020).

מן הכלל אל הפרט

 

19.  הבקשה נוגעת להודעות ה"ווטסאפ" (ת/46) שזוהי לשונן: בהודעה הראשונה כתב נאשם 2 לנאשם 1 בשעה 11:38: "יש פה את "דביר הנדסה" שגם מתכוון להגיש. חוץ מזה התיבה עדיין ריקה". ובהודעה השנייה כתב לו בשעה 11:39: "הוא ניסה לדבר איתי "שלא נתנגש".

 

20. מההודעה ת/70 עולה לכאורה כי הקריאו לנאשם 1 את תוכן ההודעות והוטח בפניו לאורן כי עודכן בזמן אמת לפני הגשת המכרז בדבר השיח שהיה בין נאשם 2 לבין דביר, ועל כך השיב: "נו אז ידעתי. ולא מעניין אותי בכלל אם הוא דיבר איתו" (ש' 680).

 

לאור גרסתו זו התמקדה החקירה אך באשר לפשר חוסר העניין שהביע הנאשם 1 בדבר אותו השיח. בין היתר נשאל הנאשם 1: ש. "עובד שלך מדווח לך שמתחרה במכרז שעומד להגיש ניסה לדבר איתו על זה שלא תתנגשו. זה לא מעניין אותך?"

ת. "לא. זה לא מעניין אותי, אני לא עניתי לו על זה" (ש' 683).

 

חרף ריבוי ההזדמנויות שניתנו לו לשם כך במגוון השאלות שהוטחו בו בנושא, לא שלל הנאשם 1 כלל כי היה מודע לתוכן ההודעות, אלא אך עמד על גרסתו כי מידע זה לא עניין אותו ולא היה בו כדי להשפיע על המחיר בו נקב בהצעתו או על המתחמים שתכנן להגיש בגדרה.

 

21. עוד עולה לכאורה, וזאת בניגוד לטענות ההגנה, כי הנאשם 1 נשאל על אודות קיומה של השיחה הטלפונית בינו לבין נאשם 2 בשעה 11:45, ואף נשאל במפורש האם שוחח במסגרתה עם נאשם 2 על תוכן ההודעות (ובפרט זו השנייה). ואולם, גם בשלב זה לא חלק הנאשם 1 על כך כי היה מודע לתוכן ההודעות, אלא שב וטען כי אינו זוכר את תוכן השיחה שקיימו ומה השיב לנאשם 2 במסגרתה, כשהוא עומד על גרסתו כי ממילא לא היה בתוכן ההודעות כדי לענייננו. כן ציין כי לו היה מתכנן דבר מה לא חוקי בנוגע לתוכן ההודעה השני, לבטח היה מוחק אותו.

ש: "אני מציגה לך צילום נוסף של הנייד של עמרי כהן... ממנו עולה שביום ההגשה בשעה 11:45 אתה ועמרי מדברים שיחת טלפון דרך הווצאפ שאורכת 03:09 דקות. תסביר מה דיברת איתו על ההודעה ששלח לך בנוגע לכך שדביר הנדסה ניסה לדבר איתו שלא תתנגשו?"

ת: "אני לא זוכר מה הוא דיבר איתי בכלל. אותי זה לא מעניין בכלל..." (ש' 709-713).

ש: "באמצעות עמרי שהיה שם והגיע לדיבור עם הבחור של דביר בשעה 11:45 על כך שלא תתנגשו בו כפי שדיווח לך בווצאפ, אתה ידעת לפני ההגשה שדביר מגישים למתחם אחד בלבד וכך קיבלת את הוודאות, שאתה תזכה בשלושת המתחמים. תגובתך"?

ת: "בווצאפ כתב לי עמרי שהקבלן השני ניסה לדבר איתו שלא נתנגש. אם הייתי מתכנן משהו לא חוקי אז הייתי מוחק את זה מהווצאפ שלי" (ש' 780-784).

 

22. בניגוד לאמור, העלה הנאשם 1 לראשונה בבית המשפט גרסה מסויגת באשר למודעותו לתוכן ההודעות, ובפרט בדבר ההודעה השנייה.

23. בחקירתו הראשית נשאל הנאשם בעניין זה והשיב כדלקמן:

עו"ד שמחוני: ב-11:38 עומרי כותב לך יש מציע נוסף מטעם חברת י. דביר ול-11:39 הוא ממשיך וכותב הוא ניסה לדבר איתי ושלא נתנגש.

העד, מר דמרי: אז קודם כל אני חייב לענות על זה אני לא בטוח שאפילו ראיתי את זה. אני לא איש שמסתכל על כל וואטסאפ ודרך אגב אם הייתי רואה את זה לא התייחסתי לזה גם. לא התייחסתי בכלל.

עו"ד שמחוני: הגבת לו לזה?

העד, מר דמרי: לא. יכול להיות שלא ראיתי גם עכשיו אל תתפסו אותי כי הוואטסאפ נשלח מתי הוא נפתח אני לא רוצה לענות לא יודע (עמ' 203 ש' 8-15 לפרוטוקול מיום 4.6.24).

 

24. בהתאם לכך, טען הנאשם בחקירתו הנגדית לב"כ הנאשם 2:

עו"ד סולומון: ויש וואטסאפ בנוסף 11:39 הוא ניסה לדבר איתי שלא נתנגש ואתה אמרת קודם שאתה בכלל לא בטוח שראית.

העד, מר דמרי: לא בטוח שראיתי אותו וגם לא הגבתי אליו. עכשיו אני רוצה שתביני הרי אם חלילה רוצים לעשות משהו הוא יכתוב דבר כזה? אם חלילה רצינו להתכוון למשהו היית משאיר את זה? היית מוחק אותו (עמ' 211 ש' 31 ואילך לפרוטוקול מיום 4.6.24).

 

25. הנאשם 1 התייחס להודעות גם בחקירתו הנגדית לב"כ הנאשמים 3 ו-4:

העד, מר דמרי: מראים לי איזה וואטסאפ שאני לא יודע אם ראיתי אותו זה הכל...

  שלחו לי...

  זה אני יודע בדיעבד (עמ' 217 ש' 27 ואילך לפרוטוקול מיום 4.6.24).

 

26. בחקירתו הנגדית לב"כ המאשימה ציין הנאשם 1 כי נראה לו שקרא בזמן אמת את ההודעה הראשונה, אך אינו סבור כי קרא בזמן אמת גם את השנייה (עמ' 280 ש' 23 ועד עמ' 281 ש' 28 לפרוטוקול מיום 4.6.24). משהופנה לגרסתו בחקירה כי ראה את שתי ההודעות, ציין כי התכוון שראה אותן בדיעבד (עמ' 282 ש' 3 ואילך). כן טען הנאשם 1 כי ייתכן שלא ראה את ההודעה השנייה טרם השיחה הטלפונית (עמ' 287 ש' 15 ואילך).

 

27. בהמשך חקירתו הנגדית ציין כי אינו יכול לומר בוודאות באיזה שלב קרא את ההודעה השנייה.

ת. אתה קודם כל ראית שאני קודם כל ראית בדיעבד כן? שאני אפילו לא הגבתי על ההודעה אז בכלל לא הגבתי לא מתייחס אליה כי אנשים יש להם את ההוראות ויודעים על מה מדובר. עכשיו אני לא יכול לבוא להגיד מתי ראיתי את ההודעה אני אשקר אם אני אגיד מתי אבל בוודאות לא (לא ברור) בוודאות כי אחרת הייתי מדבר איתו על זה (עמ' 288 ש' 27 ואילך לפרוטוקול מיום 4.6.24).

 

28. בהמשך ציין במפורש כי סבור שלא קרא את ההודעה השניה לפני השיחה הטלפונית.

העד, מר דמרי: ...אני לא רוצה לטעות ולהגיד שאת ההודעה הזאת ראיתי אני להערכתי לא ראיתי אותה ברבע ל-12 (עמ' 289 לפרוטוקול ש' 32 ואילך מיום 4.6.24).

 

הנאשם 1 חזר על כך גם בהמשך:

"קודם כל גם אם ראיתי את זה אחר כך וגם אני עוד פעם לא זוכר להגיד לך אני לא רוצה סתם

להגיד אני לא זוכר מתי ראיתי את זה להערכתי זה אחרי רבע ל-12 אם ראיתי בכלל להערכתי

זה בכלל אחרי המכרז אבל אני לא רוצה להיות בטוח כי אני לא זוכר אני אפילו לא הגבתי לו

להודעה הזאת. (עמ' 296 ש' 24 ואילך לפרוטוקול מיום 4.6.24).

 

29. ממכלול האמור עולה לכאורה שבעוד שבחקירה הנאשם 1 לא חלק על כך שידע בזמן אמת על תוכן ההודעות, בעדותו בבית המשפט סייג גרסה זו, בדגש על ההודעה השנייה, בציינו כי סבור שלא קרא אותה לפני השיחה הטלפונית. על כן באתי לכלל מסקנה כי מתקיימת החלופה בסעיף 165 לחסד"פ לפיה ניתן להתיר לתביעה להביא ראיית הזמה על מנת "להוכיח עובדות שהנאשם חזר בו מהודייתו בהן לאחר סיום פרשת התביעה".

 

30. בצד האמור ובאשר לחלופה השניה בסעיף 165 לחסד"פ, לפיה ניתן להרשות למאשימה להביא "ראיות לסתור טענות העולות מראיות ההגנה ואשר התובע לא יכול היה לצפותן מראש", אין להתעלם מכך כי המדובר בגרסת נאשם המקימה למצער אינדיקציה מסוימת לסוג טענות שיכול וייטענו בבית המשפט, המצדיקות היערכות מראש על ידי ביסוס ראיותיה, לא כל שכן שעה שהטלפון הנייד של נאשם 2 היה מצוי בידיה לכל אורך הדרך. וזאת למצער לאחר כפירת הנאשם 1 בכתב האישום בשלב המענה.

 

31. יחד עם זאת, בהתאם למגמה בפסיקה שלא למנוע לחלוטין את האפשרות להבאת ראיות נוספות על מנת להגיע לחקר האמת, ועל מנת למנוע עיוות דין שייגרם לאינטרס הציבורי באם תימנע הבאת הראיה, מצאתי להתיר את הבאת ראיית ההזמה.

זאת, נוכח חשיבותה של הראיה לבירור האשמה וההגעה לחקר האמת, נוכח המיוחס לנאשם 1 בכתב האישום ותוך שימת לב לטיבה של הראיה, שבמהותה היא ממוקדת, עובדתית וטכנית, באופן המפחית מהחשש לעיוות דינו של נאשם 1, ולכך כי עומדת לו הזכות להביא ראיות מטעמו לסתור אותה (ר' ע"פ 8422/14 עמאר מוגאהד נ' מדינת ישראל, פס' 24-25 (10.05.15)).

 

32.  עוד יצוין כי השלמת החקירה אינה עומדת בסתירה להנחיות פרקליט המדינה מס' 6.11, שכן זו אינה חלה על השלמת חקירה שנעשתה לצורך ראיות הזמה (סעיף 22 להנחיה).

 

סוף דבר

 

33.  אשר על כן אני נעתרת לבקשה להבאת ראיית ההזמה.

 

למותר לציין כי אין באמור, שכוחו יפה להחלטה זו בלבד, משום קביעת מסמרות שהיא, לגבי תוצאתו הסופית של ההליך.

 

 

ניתנה היום, י"ח תמוז תשפ"ה, 14 יולי 2025, בהעדר הצדדים.