בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו

תפ"ח 4651-01-20 מדינת ישראל נ' ניקולקין (עציר)

11 ינואר 2022

לפני

כב' השופט ר' בן יוסף - אב"ד

כב' השופטת א' קלמן ברום

כב' השופטת ש' זמיר

המאשימה

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד פנינה לוי

 נגד

הנאשם

מיכאל ניקולקין (עציר) - הובא באמצעות שב"ס

ע"י ב"כ עו"ד ירוסלב מץ

גזר דין

"ויקם קין אל הבל אחיו, ויהרגהו" (בראשית, פרק ד' פסוק ח').

1.       הנאשם, יליד 1995, הורשע על פי הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן בשלישית (להלן: "כתב האישום"), במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של רצח לפי סעיף 300(א) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין" או "החוק").

2.       הסדר הטיעון עניינו בתיקון כתב האישום בלבד, ובין הצדדים לא גובש הסדר לעניין העונש. התביעה הצהירה כי תטען לעונש מאסר עולם ועונש זה בלבד.

3.       מלכתחילה הואשם הנאשם בעבירה של רצח בנסיבות מחמירות על פי סעיף 301.א(א)(1) לחוק העונשין, אך לאחר הליך גישור תוקן כתב האישום והנאשם הורשע כאמור, בעבירת הרצח הבסיסית ובחלופת "רצח בכוונה".

4.       הסדר הטיעון הושג לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות בתיק - כל הראיות, לרבות עדותו של הנאשם.

5.       עובדות כתב האישום מספרות כי הנאשם היה אחיו למחצה של יבגני קליינמן ז"ל (להלן: "המנוח") שהיה ביום הירצחו כבן 26 שנות חיים בלבד. השניים התגוררו יחדיו בדירה בבת ים, היחסים בתקופה עובר לרצח בין האחים היו מעורערים והם הרבו לריב.

מספר ימים לפני יום 15.12.19, הוא יום הרצח, התגוררו בנוסף בשכירות בדירת השניים שתי תיירות מבלארוס. השתיים לנו בחדר אחד בדירה. הנאשם והמנוח ישנו באותה מיטה בסלון הדירה.

6.       בליל 14.12.19, בין שישי לשבת נכנס הנאשם לחדר השינה בדירה בעת שאחת התיירות ישנה במיטה. הנאשם שחש חיבה מיוחדת לתיירת נכנס למיטתה ללא רשותה ואמר לה כי הלילה הוא יישן עמה. התיירת החלה לבכות ודרשה מהנאשם לעזוב את המיטה והנאשם עשה כך מיד ויצא מהחדר.

ביום 15.12.19, בשעה 01:00 או בסמוך לכך, שב הנאשם ממקום עבודתו לדירה. מיד עם הגעתו לדירה התפתחה בין הנאשם למנוח מריבה על רקע עניינים משפחתיים. המנוח צעק על הנאשם, אמר לו שמאס בו והורה לו לעזוב את הדירה לאלתר. הנאשם עזב את הדירה.

בסמוך לאחר מכן, בשעה 02:47 התקשר הנאשם לתיירת וביקש לשוב לדירה ולאחר שהאחרונה אישרה לנאשם שיכול לשוב לדירה, חזר הנאשם לשם.

לאחר שחזר הנאשם לדירה התפתחה פעם נוספת בינו לבין המנוח מריבה קשה, בין היתר על רקע מעשיו בחדר השינה עם התיירת לילה קודם לכן. המנוח דרש מהנאשם לעזוב את הדירה בשנית.

הנאשם עזב את הדירה ובשעה 06:00 בבוקר הגיע למלונית ברח' ירושלים 2 בבת ים ושכר חדר עד ליום שני, 16.12.19 בשעה 12:00.

ביום 15.12.19 בשעה 12:30, התקשר המנוח לנאשם וביקש ממנו לשוב הביתה. הנאשם שב לביתו, שם שהו אותה העת המנוח והתיירות.

קרוב לחצות לאחר שסעדו יחד באותו הערב, פרשו התיירות לישון בחדר השינה. הנאשם והמנוח נותרו ערים מספר שעות לאחר מכן, בסופן פרש המנוח לישון במיטתו בסלון הדירה.

בסמוך לאחר מכן, נטל הנאשם סכין בעלת להב באורך 30 ס"מ מהמגירה במטבח. הנאשם שוטט בדירה כעשר דקות נוספות, כשהוא אוחז בסכין בידו הימנית.

או אז, כשהוא מצויד בסכין ניגש הנאשם למיטתו של המנוח, שישן אותה העת, כרע את ברך ימין, הניף ונעץ את הסכין בחוזקה בחזהו של המנוח, דקירה יחידה. בתגובה התרומם המנוח בבהלה, נשנק מכאב, זעק "אמבולנס" והתמוטט.

הנאשם, שהותיר את הסכין נעוצה בחזהו של המנוח, נכנס לחדר השינה של התיירות, העיר אותן משנתן ואמר להן "זהו הרגתי את אחי...". התיירות, שנבהלו מדבריו של הנאשם נמלטו מהדירה והותירו את הנאשם שכוב במיטתן.

מספר דקות לאחר שעזבו התיירות את הדירה עזב הנאשם גם הוא את הדירה, כשהוא מותיר את המנוח מתבוסס בדמו על רצפת הסלון, נושם את נשימותיו האחרונות. הנאשם נמלט לחדר ששכר מבעוד מועד במלונית בבת ים.

בהמשך לכוונתו להמית את המנוח, לא דיווח הנאשם על דבר הרצח למשטרה או לכוחות ההצלה ורק בשעה 12:52 ולאחר כשש שעות בהן שהה במלונית בבת ים ביקש להסגיר עצמו למשטרה.

כתוצאה ממעשי הנאשם ומהדקירה הקטלנית נקבע מותו של המנוח בדירה. הדקירה הקטלנית גרמה להצטברות דם בקרום הריאה, לשאיפת דם לריאות ולהלם תת נפחי בשל איבוד דם מאסיבי שגרמו למות המנוח.

במעשיו המתוארים לעיל, גרם הנאשם בכוונה למותו של המנוח.

7.       התביעה לא הציגה ראיות לעונש ומסרה כי אין לנאשם עבר פלילי.

ההגנה העידה את הגב' ילנה בורודקין אמם של האחים אשר ביכתה בפנינו את שני בניה וכאישה החכמה מתקוע (שמואל ב, פרק י"ד מפסוק ד') מיקדה דבריה בנאשם וביקשה כי נחוס על בנה החי.

כן הגישה ההגנה אסופת מסמכים רפואיים על מצבו הבריאותי של הנאשם אשר עבר ניתוח כריתת ריאה בהיותו כבן 24 שנים.

8.       התביעה בטיעוניה לעונש עמדה על הערכים המוגנים והם הפגיעה בשלמות הגוף, בקדושת חיי אדם והתא המשפחתי של המנוח וחומרת הפגיעה בהם.

הנאשם - כך התביעה - פגע באחיו בחור צעיר שכל חייו היו לפניו, והיה האדם הקרוב לו ביותר מלבד אמו הנקרעת בין זיכרון בנה המת לבין בנה החי, וזאת אך בשל קנאתו באחיו המוצלח ותחושותיו כי הוא חי בצלו.

המעשה נעשה על ידי הנאשם בכוונה כאשר הוא עושה שימוש בסכין שלהבה ארוך, אותה נעץ בלב אחיו והניחו למות מבלי שדווח למשטרה או לכוחות ההצלה על המעשה.

עוד בטיעוניה הדגישה התביעה את הנסיבות הקשות של המעשה אותו ביצע הנאשם, וחוסר המעש שלו כדי לסייע לאחיו לאחר דקירתו.

בטיעוניה הרחיבה המדינה והתייחסה לנסיבות נוספות שלא עלו מכתב האישום. לאלה לא נייחס משקל כפי שנסביר בסמוך בפרק הדיון.

התביעה הציגה בפנינו את עמדתה לפיה העונש ההולם את מעשי הנאשם הוא אחד, עונש מאסר עולם - מתחם ענישה חד ערכי, ומצאנו לעניין עמדתה זו להביא את דבריה בשלמותם ומבלי שנתקנם:

"באשר למתחם הענישה

בשל הנסיבות החמורות העומדות בבסיס מעשיו של הנאשם יש לקבוע מתחם של מאסר עולם ומאסר עולם בלבד.

המתה בכוונה, בה הורשע הנאשם, מתויגת כיום לאחר התיקון "כרצח בסיסי". בהתאם לסעיף 311 לחוק, פירוש הדבר שבגין הרשעה בעבירת הרצח הבסיסית רשאי בית המשפט להטיל מאסר עולם לתקופה בלתי קצובה או מאסר לתקופה שלא תעלה על שלושים שנים.

סעיף 311א קובע:

"על אף הוראות סעיף 41, בעבירה לפי סימן זה שדינה מאסר עולם ולא נקבע שהוא עונש חובה, רשאי בית המשפט להטיל מאסר עולם לתקופה בלתי קצובה או מאסר לתקופה שלא תעלה על שלושים שנים".

1.      אם נלך בדרך שמתווה לנו תיקון 113 נגלה שישנו קושי בהחלה פשוטה של התיקון על עבירת הרצח - שכן אם נקבע מתחם במקרים בהם הרף העליון של המתחם יהיה מאסר עולם, נתקשה לגזור מאסרי עולם דרך קבע. כי תמיד ימצאו הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה (היעדר עבר, הודיה וכו'...) שימקמו את הענישה נמוכה יותר ממאסר עולם.

2.      כוונת המחוקק היא לא להפוך את עונש מאסר העולם בעבירת הרצח, שעל פי הדין הישן הייתה מאסר עולם חובה, לעונש תיאורטי בלבד. המחוקק לא התכוון ברפורמה בעבירות המתה לשנות מהיסוד את מדיניות הענישה שנהגה ברוצחים שהורשעו "ברצח בכוונה" ולהפוך את מאסר עולם לעונש תיאורטי בלבד.

3.      על כן המתחם ההולם הוא מאסר עולם, חלף קביעת עונש קצוב, שיחייב אותו ללכת בדרך של מתחם. בעיקר בנסיבות המצדיקות, כפי שציינתי לעיל, במקרים שמדובר ברצח בכוונה (לעומת אדישות), רצח שבוצע בשנתו של המנוח שלן באותה המיטה יחד עם הנאשם, רצח בתוך המשפחה, רצח ללא חרטה, לאחר שווידא הנאשם את מותו של אחיו מידיו, הרקע לרצח שלא קדמה לו התגרות או סכסוך או מריבה בתכוף למעשים וניהול משפטו באופן כמעט מלא שבו הוא טוען כי מעשיו נגרמו בשל עובדה שהשתמש בסמים (לאחר שהודה שהשתמש כחמישה ארבעה ימים לפני כן).

4.      המאשימה תבקש לטעון כי למעט מקרים חריגים, זהו העונש הראוי וההולם למי שהמית אדם אחר בכוונה. עמדה זו מתחייבת מהערך של קדושת חיי האדם בחברתנו ומתיישבת עם ההיסטוריה החקיקתית ותכליתה של הרפורמה בעבירות המתה.

5.      כאשר העונש ההולם את המעשה הוא העונש המרבי הקבוע לעבירה, אין צורך לקבוע מתחם עונש הולם, ובוודאי שאין מקום לקבוע מתחם שהרף העליון שלו נמוך מהעונש המרבי הקבוע לעבירה, ובכך לאיין את האפשרות להטיל עונש זה.

6.      לאור חומרתה וייחודה של עבירת הרצח, נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה ובהן נסיבותיו האישיות של נאשם, או עברו הפלילי הנקי, אינן צריכות ככלל להשפיע על גזירת העונש. עבירת הרצח היא כה חמורה, והשלכותיה כה קשות ובלתי הפיכות, עד כי אין מקום ליצירת אבחנה, על אחת כמה וכמה שללא אבחנה משמעותית בין מבצעי עבירה זו על יסוד ההבדלים בנסיבותיהם האישיות ויש להעדיף ענישה שמשקפת את מידת האשם ומבטאת באופן חד משמעי ובלתי מתפשר שיקולי גמול והרתעה.

7.      העובדה שהתיק הסתיים בהסדר בין הצדדים, במסגרתו תוקן כתב האישום כמתואר לעיל, לא צריכה למנוע מבית המשפט הטלת עונש של מאסר עולם. גם במסגרת הסדר הטיעון שמרה המאשימה על זכותה לטעון לעונש המרבי, שהוא - לעמדת המאשימה - העונש הראוי.

8.      במסגרת התיקון העניק המחוקק לבית המשפט שיקול דעת בנוגע לגזירת העונש בגין עבירת הרצח ה"בסיסית". עם זאת, עמדת המאשימה כי שיקול דעת זה נועד בעיקר לתת ביטוי לכך שבמסגרת העבירה החדשה נכנסים גם מעשי המתה שנעשו ביסוד נפשי של אדישות, ולכך שעשויים להתקיים מצבים נוספים בהם תחושת הצדק נפגעת מכך שעל הנאשם יוטל עונש של מאסר עולם. המערערת תטען כי אין ללמוד מכך כי על בית המשפט לגזור את עונש המקסימום רק במקרים נדירים או יוצאי דופן כדרכו בדונו בעבירות אחרות בחוק העונשין.

9.      אף בית המשפט נכבד זה עמד בפסיקתו בעבר על היות עונש מאסר העולם עונש המבטא תפיסה חברתית המקדשת את חיי האדם כערך עליון:

"תכליתו של עונש החובה הקבוע לצדה של עבירת הרצח היא לתת ביטוי לקדושת חיי האדם כערך עליון בתפיסתה המוסרית-ערכית-משפטית של החברה האנושית, בכלל, ושל החברה בישראל, בפרט. ענישה חמורה זו באה להרתיע ולהתריע מפני העבירה על האיסור עתיק היומין הקבוע בדיבר החרות באבן "לא תרצח", שהיא עבירה חמורה, אם לא החמורה ביותר בחוק העונשין, שהעובר עליה דינו אחד - שלילת חירותו לעד" (ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 295, 289) (להלן: עניין שמן).

"אכן, העונשים הקבועים בחוק הישראלי הם פועל יוצא של מידת החומרה אותה מייחסת החברה הישראלית לכל עבירה. כך, העונש על עבירת רצח בכוונת תחילה במשפט הישראלי הוא מאסר עולם. זהו עונש חובה המשקף את מידת החומרה שרואה החברה הישראלית בנטילת חיים מתוך כוונה תחילה" (מ"ח 5927/03 ליוברסקי נ' מדינת ישראל פס' 15 להחלטה (נבו 28.02.2005)).

10.  הפיכת עונש המקסימום לאות מתה, תביא לפגיעה של ממש בהגנה על הערך המוגן של קדושת החיים ובצורך לגמול לרוצח באופן הולם על מעשהו. על-מנת להטיל עונש קל ממאסר עולם על מי שקיפח חיי אדם והורשע ברצח בכוונה נדרשות נסיבות מיוחדות וחריגות. נוסף על הנסיבות החריגות, נדרש כי בית המשפט ישתכנע שכלל נסיבות המקרה אכן הולמות הפחתה בעונש. המאשימה סבורה כי גם אם יקבע בית המשפט הנכבד כי היה הנאשם שיכור, נסיבה זו אינה נופלת לגדרו של נסיבה שיש לראות בה נסיבה מקילה להפחתה בעונש ובוודא לא נסיבה חריגה על מנת להימנע מעונש של מאסר עולם - ואם כבר נסיבה לחומרא של אדם המבצע את הפשע החמור ביותר שהוא שיכור מרצון (פס"ד אל טייב, שציינתי לעיל)".

9.       באשר לפיצוי על פי סעיף 77.א לחוק העונשין בשל עמדת האם, לא התבקשנו להטילו.

10.   הסנגור עמד בטיעוניו על נסיבותיו האישיות של הנאשם, מצבו הרפואי ועל הטרגדיה של אם הנאשם והמנוח אשר מבקשת להמעיט בעונשו של הנאשם ככל שניתן.

אף ההגנה ביקשה בטיעוניה לסמוך על חומר ראייתי שהוגש לנו במהלך שמיעת הראיות, כפי שביקשה לעשות התביעה, בניסיון לבסס טענה כי מעשה הנאשם נעשה תוך "קירבה" לסייג השכרות. הסנגור הציע כי בית המשפט יקבע מתחם ענישה הנע בין 18 שנות מאסר ל-24 שנים ויעמיד את עונשו של הנאשם בתחתית המתחם בשל גילו הצעיר, היעדר עבר ונסיבות אישיות.

ב"כ הנאשם הציג בפנינו פסיקה באשר למדיניות הענישה הנהוגה בעבירה הנדונה לאחר תיקון 137 לחוק העונשין.

11.   בדבריו האחרונים אמר הנאשם לבית המשפט כי עונש המאסר לא הוא שמפחיד אותו אלא דווקא הקושי שלו הוא לחיות עם עצמו בשל מעשהו והכאבים שגרם לאמו, והצר על כך שאין הוא יכול להשיב מעשיו לאחור.

דיון והכרעה

12.   עבירת הרצח אף עבירת הרצח הבסיסית המבוצעת בכוונה על פי סעיף 300(א) לחוק העונשין היא מהעבירות החמורות והקשות שבחוק העונשין, כך בוודאי כאשר עסקינן ברצח של אדם צעיר שחייו נגדעו באבחת סכין אחת, סכינו של אחיו שננעצה בלבו.

הערכים של קדושת החיים, שלמות הגוף והמשפחה הינם הערכים הניצבים בדיוטה הגבוהה של ערכיה של כל חברה אנושית ופגיעה בהם על ידי קטיעתם היא בדרגת החומרה הגבוהה ביותר, ועל כך נראה שאין חולק.

כנאמר בע"פ 3617/13 יעקב טייטל נ' מדינת ישראל (28.06.16)"...קדושת חיי האדם עומדת בראש עולם הערכים החברתיים, וחובתנו לשקף את חשיבותו של ערך זה במידת העונש שייגזר על העבריין...".

13.   הצדדים בטיעוניהם לעונש, התביעה מזה וההגנה מזה, הציגו בפנינו עובדות ונסיבות שאינן מופיעות בכתב האישום, ככל שהללו נטענו בכתב ובעל פה התעלמנו מהם.

ראשון כך נעשה בשל שבסעיף 3 להסדר הטיעון שנכרת בין הצדדים נקבע במפורש "בתיאור האירועים שבגינו מורשע הנאשם, לא יחרגו הצדדים מהעובדות שבכתב האישום המתוקן - לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן".

שני, מצווים הצדדים ובית המשפט לנהוג על פי סעיף 40.י(ד) לחוק העונשין "...הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום שבו הודה את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה" כנאמר בע"פ 858/20 פארס ג'ארבאן נ' מדינת ישראל (02.07.20):

"ככלל, הפירוט העובדתי שבכתב אישום שתוקן מכח הסדר טיעון, ואשר בו הודה הנאשם, הוא שקובע את התשתית העובדתית והנסיבתית המלאה, שעתידה לשמש בסיס גזר הדין ובית המשפט אינו רשאי להיזקק לעובדות שאינן מופיעות בו (ע"פ 2256/17 חנניאייב נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 17 (08.08.2018)). זאת, מתוך הבנה כי הסכמת הצדדים היא שעומדת בבסיס כתב האישום המתוקן וכל שינוי או תוספת הנוגעת לנסיבות ביצוע העבירה, כפופים לתנאים המחמירים הנקובים בסעיף 40י(ב)(2) לחוק (עניין ח'טיב, פסקה 26; ע"פ 3457/18 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.03.2019)). בענייננו, חלק מן הטענות העובדתיות שבפי המערער לא רק שאינן מופיעות בכתב האישום המתוקן אלא אף עומדות בסתירה לו וחותרות תחתיו. כך, הטענה כי באישום הראשון מדובר בסכסוך שאינו נוגע למערער וכך הטענה כי המערער היה קל דעת ביחס לתוצאות מעשיו. משכך, אין הן באות אף בגדרו של החריג שבסעיף 40י(ב)(2) לחוק. העובדה כי הסדר הטיעון נחתם לאחר שנשמעו עדי תביעה מרכזיים, אינו מהווה טעם ראוי לחריגה מן הכלל. אזכיר כי שמיעת המשפט לא הושלמה, בית המשפט קמא לא דן ולא הכריע בעניינים אלו ומטבע הדברים הסדר הטיעון וכתב האישום המתוקן שקללו את ההשלכות האפשריות של אותן עדויות שכבר נשמעו".

כך אמר בית המשפט העליון בע"פ 1548/17 גאמל זיינב נ' מדינת ישראל (09.08.17) לסוגיה דנן:

"בפסיקתנו נקבע כי סעיף 40י(') לחוק העונשין משקף את הגישה הכללית לפיה על כתב האישום, ובפרט אם מדובר בכתב אישום מתוקן, שהוגש במסגרת הסדר טיעון, לכלול את כל העובדות והנסיבות הרלבנטיות לביצוע העבירה. זאת, במטרה לתחום את הדיון בעניינו של הנאשם, ושלא להפליג למחוזות שלא בא זכרם בכתב האישום; או כתב האישום המתוקן לפי העניין (ראו: ע"פ 5841/14 מדינת ישראל נ' ארקאן [פורסם בנבו] (08.07.2015) (להלן: "עניין ארקאן")).

הודאת הנאשם בעובדות כתב האישום, כך נפסק, מבטאת את הסכמתו של הנאשם לעובדות ולנסיבות האמורות בו, ויש בה משום הצהרה כי אין בעובדות ובנסיבות המתוארות בכתב האישום יותר מאשר עשה (ראו: ע"פ 3667/13 ח'טיב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.10.2014)). בהתאם לכך, נקבע כי כאשר מדובר בכתב אישום, שהוא תוצר של הסדר טיעון: "אל לו לבית המשפט להיזקק לעובדות או לנסיבות שלא נכללו בכתב האישום, שבעובדותיו הודה הנאשם" (ראו: ע"פ 3060/15 רגייג נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פיסקה 15 (21.07.2015)). ב-ע"פ 5677/11 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.06.2012) נפסק בהקשר לכך כדלקמן:

"כידוע, פירוט העובדות והעבירות המיוחסות לנאשם בכתב האישום נועד, בין היתר, ובעיקר, על מנת לתחום את מסגרת הדיון במשפט הפלילי למעשים שמיוחסים לנאשם (ראו: יעקב קדמי סדר הדין בפלילים חלק שני, כרך א' 915 (2009) (להלן: "קדמי")). תובנה זו נכונה גם בנוגע לכתבי אישום מתוקנים שמוגשים בעקבות הסדרי טיעון. כפועל יוצא מכך: "בית המשפט כלל איננו אמור להתייחס בגזר-דינו בנסיבות נוספות, אשר אין להן אזכור בכתב האישום המתוקן ובראיות אחרות בתיק, ובפרט כאשר הצדדים הגיעו להסדר טיעון מוסכם, אשר במסגרתו נמחקו הנסיבות הנוספות מכתב האישום המקורי" (ראו: דברי ב-ע"פ 8888/07 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 14 (6.7.2009) (להלן: ע"פ 8888/07)). יש להדגיש כי האיסור הנ"ל חל בצורה שווה על כל הפרטים ה"חיצוניים", יהא מקורם אשר יהא. נתונים "אסורים" אלה יכולים לנסוע מכתב האישום המקורי, או ממקורות אחרים..." (ראו: שם, פיסקה 11); (ההדגשה שלי - ח"מ)".

ואידך זיל גמור.

14.   הבאנו לעיל בשלמותה את עמדת המדינה שאין לקבוע מתחם ענישה על פי תיקון 113 לחוק כשעסקינן בעבירה בה הורשע הנאשם, או כלשונה, לקבוע מתחם ענישה של מאסר עולם - וכי סטייה מעונש זה תיעשה רק במקרים חריגים (ראו תפ"ח [ת"א] 26100-07-17 מדינת ישראל נ' ברוך (24.11.19)). עמדה זאת הוצגה ומוצגת בפני בתי המשפט המחוזיים במרב התיקים בהם מורשעים נאשמים ברצח בכוונה. פסיקת בתי המשפט המחוזיים בכל התיקים עד כאן היא, שאין הדין הראוי כעמדת המדינה - עמדת בית המשפט העליון בסוגיה זו טרם ניתנה.

נאמר בתפ"ח 46210-12-18 [חיפה] מדינת ישראל נ' מאמון בדארנה (25.10.21):

"לא מקובלת עליי גישת המאשימה לפיה במקרה של עבירת רצח שהעונש לגבי אינו מאסר עולם חובה, מתחם העונש ההולם הוא מאסר עולם כי מדובר ברצח בכוונה.

גישה זו אינה תואמת את מהותו ותכליתו של תיקון 113 לחוק וגם את לשון החוק כפי שהבהיר הסנגור בטיעוניו. למתחם צריך להיות קצה תחתון וקצה עליון, למאסר עולם הנטען על ידי המאשימה אין קצה תחתון ואין קצה עליון.

המחוקק יצר הבחנה בין עבירת הרצח הבסיסית לבין עבירת הרצח בנסיבות מחמירות וכאשר העונש הקבוע בחוק אינו עונש חובה, יש לקבוע מתחם ולו קצה תחתון שאינו מאסר עולם. מתחם שיאפשר בכל תיק, על פי הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, ליישם את עקרונות ההלימה והאשם המחייבים קיומו של יחס הולם בין חומרת המעשה ומידת אשמו של הנאשם, לבין סוג ומידת העונש המוטלים עליו.

המחוקק הורה לתת ביטוי בעת קביעת העונש המתאים למשל ללקיחת אחריות. מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה, שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק, נסיבות חיים קשות של הנאשם שהייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה, חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה, עברו הפלילי של הנאשם או העדרו. בהעדרו של קצה תחתון כגישת המאשימה, דינם של כל הרוצחים אחד, גישה הנוגדת גם את תיקון 137 לחוק.

בתי המשפט המחוזיים השונים דחו את עמדת המאשימה ובכל המקרים (למעט שני מקרים בהם היה הסדר מוסכם לעונש) למרות עמדתה נקבע מתחם עונש הולם בערכאה הדיונית.

בארבעה מקרים בהם נגזר העונש ללא הסדר טיעון במקרה של עבירת רצח 'בסיסית' נקבע כך:

בתיק 612-10-16 מדינת ישראל נ' עאמר [פורסם בנבו] (15.12.2020) נקבע ע"י בית משפט זה (מותב אחר) מתחם עונש הולם בין 18 ל-30 שנות מאסר בפועל.

בתיק 885-11-18 מדינת ישראל נ' מסרושה [פורסם בנבו] (06.01.2021) מתחם עונש הולם בין 26 שנות מאסר בפועל לבין מאסר עולם.

בתיק 34802-06-19 מדינת ישראל נ' בולבול [פורסם בנבו] (21.01.2021) נקבע מתחם בין 22 ל-30 שנות מאסר בפועל.

בתיק 20749-11-18 מדינת ישראל נ' שפק [פורסם בנבו] (24.03.2021) נקבע מתחם בין 27 שנות מאסר בפועל לבין מאסר עולם".

דברים אלו שנאמרו על-ידי בית המשפט המחוזי בחיפה מקובלים עלינו ותואמים אף את גישתנו.

אף לדעתנו משקבע המחוקק בתיקון 137 לחוק עבירה אחרת - עבירת רצח בנסיבות מחמירות כעבירה שלגביה קיימת ענישה של מאסר עולם חובה הביע דעתו שרק בהתקיים הנסיבות המיוחדות המפורטות בו יוגבל שיקול הדעת של בית המשפט בהטלת עונש המאסר. שיקול הדעת צריך שיתחשב, כידוע, לעניין המתחם במרכיבי סעיף 40.ג לחוק העונשין בערך החברתי הנפגע, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנוהגת ובנסיבות המקרה לאור העקרון המנחה בענישה עקרון ההלימה - קיומו של יחס הולם בין חומרת המעשה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם.

עוד נפנה לדברים שאמר בית המשפט המחוזי מרכז בתפ"ח 20749-11-18 מדינת ישראל נ' יצחק שפק (24.03.21) באשר למחלוקת שבפנינו ואף לדברים שאמר בית המשפט המחוזי בחיפה בסוגיה דנן בתפ"ח 30108-09-19 מדינת ישראל נ' יאסין יאסין (17.06.21) בין הפסקאות 48 עד 56, דברים המקובלים עלינו ומצאנו להביאם במלואם:

"48. באשר ללשון החוק, אפנה לגזר הדין שניתן בהרכב זה בתפ"ח 34802-06-19 מדינת ישראל נ' אכרם בולבול (21.01.21), פסקה 14 (להלן: "עניין בולבול"), שם עמדנו על הרקע לתיקון 137 לחוק, במסגרתו נקבעה עבירת הרצח "הבסיסי". אביא את הדברים כלשונם:

"העבירה העיקרית בה הורשע הנאשם היא רצח "בסיסי" שנחקקה במסגרת תיקון 137 לחוק העונשין בנוגע לרפורמה בעבירות המתה. התיקון נכנס לתוקף ביום 10.07.19 והביא לשינוי משמעותי בהגדרת עבירות ההמתה ובענישה לגביהן.

התיקון המרכזי והרלוונטי לענייננו, הוא ביחס לרצח בכוונה תחילה (טרם התיקון) לפי סעיף 300(א)(2). עבירה זו בוטלה ונקבעו תחתיה שתי חלופות עיקריות למעשי רצח שבוצעו בכוונה

הראשונה - רצח בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 301א' לחוק. הסעיף מונה 11 נסיבות מחמירות, שבהתקיים אחת מהן ייקבע שהרצח הוא "בנסיבות מחמירות" והעונש שיוטל הוא מאסר עולם כעונש חובה; לצד אפשרות לסטות מעונש זה בנסיבות מיוחדות (סעיף 301א(ב) לחוק). בדברי ההסבר לחוק [הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 124) (עבירות המתה) התשע"ו-2015, ה"ח 972], צוין כי עבירה זו מהווה במידה רבה המחליפה המהותית של עבירת הרצח, בנוסחה טרם התיקון. הנסיבה המחמירה הראשונה שנקבעה בסעיף זה עניינה ברצח שבוצע "לאחר תכנון או לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית" (סעיף 301א(א)(1) לחוק). חלופה זו נועדה להחליף את מבחני היסוד הנפשי לבחינת ה"כוונה תחילה" בעבירת הרצח ה"ישנה" שהייתה מושא לביקורת בספרות המשפטית ובפסיקה. כך, בדברי ההסבר לתיקון צוין כי יסודות ה"כוונה תחילה" שהיו קבועים בסעיף 301 לחוק (הכנה, החלטה להמית והיעדר קנטור) פורשו בפסיקה, הלכה למעשה, באופן שקירב מאוד את הכוונה תחילה, לכוונה (ור' בנדון דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה (2011), בעמ' 9; וכן תפ"ח (מחוזי חיפה) 37706-12-17 מדינת ישראל נ' טאהא (15.07.20), פסקאות 402-410). '

החלופה השנייה, לעבירת הרצח הקודמת שהתקבלה במסגרת התיקון - והרלוונטית לענייננו - היא עבירה של רצח " בסיסי", כקבוע סעיף 300(א) לחוק, לפיה: "הגורם בכוונה או באדישות למותו של אדם, דינו - מאסר עולם". במישור המהותי, השינוי המשמעותי שכלל סעיף זה הוא הכללת יסוד נפשי מסוג "אדישות" לעבירת הרצח, לצד היסוד הנפשי מסוג כוונה. במישור העונשי, השינוי המרכזי הוא בכך שהסעיף קובע עונש של מאסר עולם שלא כעונש חובה. סעיף 311א' לחוק, קובע כי לגבי מאסר עולם שאינו עונש חובה, רשאי בית המשפט להטיל מאסר עולם לתקופה בלתי קצובה או מאסר לתקופה שלא תעלה על שלושים שנים. שינויים אלה באו, בין היתר, בעקבות ההבנה כי ההסדר הקודם בהקשר לעבירות ההמתה היה לקוי במספר היבטים, שלגבי חלקם בתי המשפט עוררו את הצורך ברפורמה מקיפה (ור' בנדון, לדוגמה, האמור בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (27.11.06)).

בספרם של פרופ' מ' קרמניצר וד"ר ח' גנאים "הרפורמה בעבירות ההמתה - לאור עקרונות היסוד של המשפט ומחקר היסטורי והשוואתי (2020)", מנו המחברים 7 נקודות טעונות תיקון שעלו בפסיקה ובספרות המשפטית בהקשר לעבירות ההמתה בדין הקודם. הראשונה בהן היא מאסר עולם כעונש חובה מבלי שניתן לבית המשפט שיקול דעת. צוין בהקשר זה כך-

"זהו מצב דברים בעייתי. לא ניתן להגדיר נורמה שרק עונש אחד יתאים להתנהגויות שנופלות בתוכה. היסודות של הנורמה תופסים רק ממדים מוגבלים של המציאות, ואליהם יכולות להצטרף עוד אין ספור וריאציות של נתונים העדויות להשפיע על המשקל האנטי חברתי של ההתנהגות המוגדרת ועל אשמת העושה" (פרק רביעי, עמ' 207).

דברים דומים צוינו בדו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה (2011) -

"הבעייתיות בעונש מאסר עולם כעונש חובה, שאין כל אפשרות לסטות ממנו, נעוצה בקושי להגדיר נורמה באופן שרק עונש אחד יתאים לטווח התנהגויות הבאות בגדרה. לכל הגדרה יימצאו נסיבות חריגות, לא טיפוסיות, שבשל התקיימותן הטלת עונש החובה אינה מוצדקת לאור עקרונות המשפט הפלילי, שביסודם התאמת העונש לאשמה שבמעשה" (עמ' 17 לדו"ח).

ובדברי ההסבר של התיקון צוין כך -

"העונש של מאסר עולם חובה הקבוע בצד עבירת הרצח לפי סעיף 300 לחוק, שלא ניתן לסטות ממנו, הוא עונש שאינו מאפשר גמישות והכרעה בהתאם לנסיבות המקרה הפרטניות, ולעיתים אינו הולם את מידת האשמה שבמעשה".

49. וכפי שציינו ב"עניין בולבול" לעיל, לאור הקשיים שעלו בשל קיומו של עונש מאסר עולם חובה, קבע המחוקק באופן מכוון כי עונש מאסר עולם שנקבע לעבירת רצח "בסיסי", איננו בגדר עונש חובה אלא עונש מקסימום, זאת על מנת ליתן לבית משפט הנדרש לגזור את עונשו של מי שהורשע בעבירת רצח "בסיסי", את הגמישות הנדרשת לצורך גזירת העונש תוך התחשבות במכלול השיקולים והנסיבות.

בהתאם, ענייננו של סעיף רצח "בסיסי" אינו שונה מעניינו של כל סעיף אחר בחוק שביחס אליו נקבעה ענישה מירבית, שעליו יחול הכלל הקבוע בסעיף 35(א) לחוק, לפיו: "בית המשפט שהרשיע אדם בשל עבירה, רשאי להטיל עליו כל עונש אשר אינו עולה על העונש שנקבע בדין לאותה עבירה" (דגש שלי, ש.מ), דהיינו, לבית המשפט ישנו שיקול דעת מלא בשאלת העונש, ולא מצאתי בלשון החוק עיגון לטענת המאשימה לפיה יש לקבוע סייגים וגדרים לשיקול דעתו של בית המשפט שלפיהם הוא מחויב ליתן "טעם מיוחד" או דומה לכך, בכל מקרה שבו יסבור בית המשפט כי יש מקום לגזור עונש הנמוך ממאסר עולם על מי שהורשע ברצח "בסיסי".

50. עוד אפנה לדבריו של פרופ' גבריאל הלוי (תורת דיני העונשין (2010), כרך ג', בעמ' 778), לפיהם:

"שיטת הענישה המרבית מאפשרת לערכאה השיפוטית להשתמש בשיקול דעתה באופן הנרחב ביותר לאור התחשבות בנסיבות העבירה ובנסיבות העבריין לצורך הבחירה בענישה המתאימה ביותר למקרה הספציפי. במסגרת טווח שיקול הדעת המוקנה לערכאה השיפוטית בשיטת הענישה המרבית על הערכאה השיפוטית לשקלל את ההתחשבות בנתוני העבירה ואת ההתחשבות בנתוני העבריין לצורך התאמתה של הענישה הנדרשת לאותו טווח ענישה".

51. כן אפנה לבג"צ 6301/18 השופטת רונית פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים (27.12.18), פסקה 13 לפסק דינה של כב' השופטת ד. ברק-ארז שציינה:"...ככלל לערכאה הגוזרת את הדין ניתן מרחב שיקול דעת ליתן עונש קל מעונש המקסימום שנקבע בדין, בהתאם לעיקרון המידתיות...", ולא מצאתי כאמור כל עיגון לסטייה מהכלל האמור ביחס לעבירת רצח בסיסי".

52. כמו כן אינני סבור כי דברי ההסבר של הצעת החוק תומכים בעמדת המאשימה. אמנם נכון הוא כי נאמר בדברי ההסבר ביחס לקביעת עונש מאסר עולם גם בגין עבירת רצח "בסיסי" כי "עונש זה מבטא את החשיבות המיוחדת של ערך חיי אדם, בחומרה המיוחדת הנלווית לקיפוח חיי אדם, וההוקעה החברתית הראויה למעשה ולעושה". ואולם, "באותה נשימה" הודגש כי: "קביעת העונש של מאסר עולם כעונש מרבי מאפשרת גמישות והטלת עונשים קלים יותר במקרים המתאימים", ולא נאמר דבר על כך שהעעונש מאסר עולם הינו הכלל, או כי ענישה קלה יותר תינתן רק במקרים חריגים כפי שטוענת המאשימה.

53. בהקשר זה אפנה גם לעמ' 16 לדו"ח, שם הומלץ על השארת עונש מאסר עולם כעונש המרבי בגין רצח וכך צוין: "הצוות מציע לקבוע כי העונש המרבי בגין עבירת הרצח יהיה מאסר עולם, או מאסר שלא יעלה על 30 שנה, כך יוכל בית המשפט להטיל במקרים החמורים מאסר עולם לתקופה בלתי קצובה ולהותיר את שיקול הדעת לקציבה לוועדת השחרורים, או לבחור להטיל עונש מאסר קצוב בשנים, אך כאמור, עונש זה לא יעלה על 30 שנות מאסר". (דגש שלי-ש.מ).

הנה כי כן, גם מהדו"ח לא עולה תמיכה בטענת המאשימה אלא דווקא נראה כי ההמלצה לקבוע עונש מאסר עולם בעבירת רצח "בסיסי" כעונש מרבי, נועדה לשמר עונש זה אך ורק למקרי הרצח החמורים הקרובים ב"אופיים" לרצח בנסיבות מחמירות, ולא הייתה כל המלצה לכך שעונש מאסר עולם ישמש כ"נקודת המוצא" לדיון בעונש הראוי לעבירת רצח "בסיסי".

עוד אציין, כי בדו"ח נשמעה גם העמדה לפיה יש לקבוע עבירה נפרדת לעבירת רצח "בסיסי" ביסוד נפשי של "אדישות" שהעונש המרבי בגינה יהיה נמוך ממאסר עולם. לעמדתי, העובדה שהמחוקק בסיכומו של דבר בחר שלא לערוך הפרדה במסגרת הסעיף בין שני היסודות הנפשיים, מהווה אמירה של המחוקק שלפיה למעט מגבלת עונש המקסימום, לא קיימת ביחס לעבירת רצח "בסיסי", מגבלה או "הנחייה" אחרת ביחס לשיקול דעתו של בית המשפט בגזירת העונש אלא כל מקרה ומקרה על פי מכלול נסיבותיו.

54. ויודגש, כי כאשר ביקש המחוקק להטיל מגבלות על שיקול דעתו של בית המשפט בגזירת העונש, הוא עשה כן באופן ברור, כגון בדרך של קביעת עונשי מינימום בעבירות מין (סעיף 355 לחוק). בהתאם, ומשהמחוקק עצמו לא קבע סייג כלשהו לשיקול הדעת בעבירת רצח "בסיסי", אין מקום להטלת הגבלה כאמור.

55. להשלמת התמונה אפנה גם לדברים שנאמרו לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון, אשר עמד על ההבחנה לאחר הרפורמה בעבירות ההמתה, בין רצח בנסיבות מחמירות לעבירת רצח "בסיסי" וקבע כי "...יוצא אפוא כי העונש הקבוע בצידה של עבירת הרצח הבסיסית, להבדיל מעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, הוא עונש מרבי של מאסר עולם, הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט" (ע"פ 7722/19 היילמייקל טספאי זרסנאי נ' מדינת ישראל (19.04.21) פסקה 17).

56. בבחינת למעלה מהדרוש יודגש, כי אין בכל האמור לעיל כדי להפחית ולו במעט מהחומרה שיש לייחס לעבירת רצח "בסיסי", ולכך נתייחס בעת קביעת מתחם הענישה הראוי, או כדי לשלול את האפשרות שבמקרים המתאימים ייקבע בגין עבירת רצח "בסיסי" עונש של מאסר עולם. כל האמור לעיל נועד אך כדי לדחות את טענת המאשימה המבקשת "לכבול" את שיקול דעתו של בית המשפט ללא כל בסיס ראוי בדין או בפסיקה (נדמה לי כי לא בכדי, בכל פסקי הדין שניתנו עד היום בסוגיה לא נתקבלה עמדת המאשימה".

15.   נוסיף משלנו שאפשר שרמז לגישת בית המשפט העליון בסוגיה דנן ניתן למצוא בנאמר בע"פ 6386/12 מארק עמנואלוב נ' מדינת ישראל (06.12.15) בדברים הבאים:

"הפרשה העגומה הנדונה ממחישה את הצורך בקידום הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24) (עבירות המתה); התשע"ו-2015 שהונחה ביום ד' בחשוון תשע"ו (16.11.15) על שולחנה של הכנסת. מוצע בה, על-פי דברי ההסבר "לקבוע שבמרכזן של עבירות ההמתה תעמוד עבירת הרצח (סעיף 300 לחוק כתיקונו המוצע). בשל חשיבות הערך של חיי אדם, על עבירה זו להתאפיין ביסוד נפשי של כוונה או אדישות כלפי התוצאה הקטלנית. העונש שמוצע לקבוע לעבירת הרצח הוא מאסר עולם כעונש מרבי. לצד עבירת הרצח, מוצע לקבוע עבירה של רצח בנסיבות מחמירות שהעונש בצדה יהיה מאסר עולם חובה". העונש הראוי בגין מעשהו של המערער על-פי התיקון המוצע, הוא מאסר עולם כעונש מרבי, להבדיל ממאסר עולם חובה. אילו נמצאנו בעידן שלאחר עיגון התיקון בחקיקה, דומני כי ניתן היה להגיע לתוצאה מאוזנת יותר".

16.   בבואנו לקבוע את מתחם העונש ההולם נשקול לחובתו של הנאשם את התכנון העולה מנסיבות העבירה - השיבה הביתה בלילה, פרישתו של המנוח על מנת לעלות על יצועו ומשנרדם נטל הנאשם סכין, שוטט בדירה ואז ביצע את זממו (סעיף 40.ט(1) לחוק העונשין). הנזק שגרם למנוח, לאמו וליתר משפחתו (סעיף 40.ט(4) לחוק)והסיבה למעשה העולה מבינות שורות כתב האישום (סעיף 40.ט(5) לחוק). הנאשם יכול היה להזעיק עזרה אך נמנע מכך ועזב את הדירה כאשר אחיו מתבוסס בדמו וגוסס עד מותו.

עסקינן ברצח של אדם צעיר שכל חייו לפניו, בשל תחושות קנאה, על לא עוול בכפו על ידי אחיו שבדרך מחרידה כל לב גדע באכזריות את פתיל חייו.

17.   לחלקה של הפסיקה הנוהגת הפנינו לעיל ונוסיף לה את ע"פ 58246-02-18 [מרכז] מדינת ישראל נ' בהרנו טריקו (10.12.19), שם נאשם ללא עבר פלילי הורשע בתום ראיות התביעה בעבירה זהה ובעבירות נלוות (חבלה חמורה, שיבוש מהלכי משפט וגניבה), נדון ל-28 שנות מאסר בשל רצח שכן קרוב לגיל 80 במכות אגרוף.

תפ"ח 30108-09-19 מדינת ישראל נ' יאסין (17.06.21) נאשם שלחובתו עבר פלילי דקר את אשתו ואיים עליה במהלך ויכוח, דקירה אחת בחזה ולא סייע לה לאחר מכן. נקבע מתחם של 19-25 שנות מאסר ונדון ל-22 שנות מאסר.

תפ"ח 13903-07-18 מדינת ישראל נ' מרמש (22.09.20) נדונו בת שזה מקרוב התבגרה וחברה על רצח האם ל-25 שנות מאסר, אם כי בהסדר טיעון סגור. אף רצח זה בוצע בדקירות סכין.

18.   שיווינו לנגד עינינו את הערכים החברתיים המוגנים, את מידת הפגיעה הגבוהה בהם, נסיבות ביצוע העבירה ומדיניות הענישה הנוהגת, והננו מעמידים את מתחם הענישה במקרה שבפנינו על 25-30 שנות מאסר.

בהעמידנו את הרף העליון של המתחם על העונש המרבי שבסעיף 311א. לחוק העונשין הבאנו לידי ביטוי את עמדת המחוקק שעבירת רצח בכוונה הולם שתיבחן בפריזמת העונש המרבי הנקוב לה וצריך שזה יהיה בנסיבות המקרה שבפנינו הרף העליון של מתחם הענישה.

19.   בבואנו לגזור את דינו של הנאשם בתוך מתחם הענישה ההולם נתנו דעתנו להיעדר עבר פלילי לנאשם (סעיף 40.יא(11) לחוק העונשין), להודאתו בעובדות כתב האישום, אף אם כי בשלב מאוחר (סעיפים 40.יא(4)+(6)), לפגיעת העונש בנאשם ובמשפחתו (סעיפים 40.יא(3)-(1) לחוק בהתאמה), למצבו הבריאותי ולנטילת האחריות.

כאבה של אם הנאשם והקרבן נגעה לליבנו, כאבה קשה ומובן לכל בן אנוש. נתנו משקל לדבריה ולבכיה, אך במידה הראויה.

20.   הננו אפוא גוזרים את דינו של הנאשם לעונשים הבאים:

א.    מאסר בפועל של 26 שנות מאסר החל מיום מעצרו, יום 16.12.19.

ב.     מאסר מותנה של 18 חודשים שבמשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר לא יעבור עבירות אלימות מסוג פשע.

ג.      מאסר מותנה של 9 חודשים שבמשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר לא יעבור עבירות אלימות מסוג עוון.

זכות ערעור תוך 45 יום.

רענן בן-יוסף, שופט - אב"ד

אירית קלמן ברום, שופטת

שרית זמיר, שופטת