1

כב' השופט א. אינפלד:

זוהי החלטה בבקשת הסנגור לפסול את חוות דעתו של מומחה להשוואת טביעות אצבע, רפ"ק עידו חפץ, מיום 5.6.19 (ת/90, המבוסס על תיק העבודה ת/90א). התזה של הסנגור נובעת מכוח כלל הפסילה הפסיקתי, בטענה שראיית תביעה זו הוכנה תוך הפרה של זכויות הנאשם להליך הוגן, על יסוד הלכת יששכרוב ובנותיה, עד הלכת חייבטוב (5121/98 יישכרוב נ' התובע הצבאי סא(1)461 (2006), וע"פ 2868/13 חייבטוב נ' מדינת ישראל (2.8.18)).

ההפרה הנטענת מתבטאת בכך שחוות הדעת הוכנה זמן רב לאחר שהוגש כתב האישום. זאת, בניגוד להנחיות פרקליט המדינה, לפיהן אין לערוך השלמת חקירה לאחר הגשת כתב האישום, אלא באישור פרקליט מחוז. נטען, כי מעבר לעצם הפרת ההנחיות נגרם עיוות דין לנאשם, המכלכל את מעשיו ומתכנן את מהלכיו לקראת ניהול ההליך, על יסוד חומר החקירה כפי שהתגבש בעת הגשת כתב האישום. הטענה היא כי הוספת ראיות חדשות, על ידי שימוש התביעה בחומרי חקירה שנוצרו מאוחר יותר, משנה בפועל את חזית המריבה תוך כדי המשפט, מכשילה את מהלכי ההגנה כפי שהוכנה על יסוד החומר המקורי, ובכך נפגעות זכויות היסוד של הנאשם.

כתב האישום מייחס לנאשם מספר עבירות, בהן עבירת רצח. עבירה, אשר לטענת התביעה בוצעה על ידי רוכב אופנוע. המנוח שהה במכונית שעמדה ברמזור. נטען כי רוכב האופנוע נעמד ליד המכונית, ירד מהאופנוע, ירה במנוח שלוש יריות מאקדח שהחזיק שלא כדין, ונסע מהמקום. המאשימה טוענת כי הנאשם הוא רוכב האופנוע אשר ירה. פרשת התביעה מבוססת על מכלול ראיות, בהן ראיות פורנזיות הקושרות לכאורה את הנאשם אל אופנוע מסוים ואל אקדח מסוים, אשר נטען כי באמצעותם בוצע הרצח.

2

חוות דעת המומחה, נושא החלטה זו, מתיימרת לקשור בין האופנוע האמור לבין הנאשם. לפי חוות הדעת כמה טביעות מבין הטביעות הרבות שפותחו על האופנוע נמצאו ראויות להשוואה, מהן שתיים המתאימות לנאשם (לפי ההטבעה שנערכה לו לכאורה במסגרת החקירה בתיק דנן). האחת, טביעה מס' 6, המתאימה לכאורה לאגודל שמאל של הנאשם. השנייה, טביעה מס' 9, המתאימה לכף יד שמאל של הנאשם.

מכיוון שטענת הסנגור היא טענה שהזמן גרמה, יוזכרו התאריכים החשובים להחלטה זו:

7.9.17 - מעשה הרצח.

19.9.17 - העברת מעתקים מהאופנוע, ממעבדת פיתוח ט"א אל המעבדה להשוואת ט"א.

2.10.17 - הודעת גילוי התאמה (איתי בן שמעון) (ת/88א) - אודות טביעה מס' 9 (וקביעה כי מעתק מס' 6 אינו בר השוואה).

2.10.17 - הודעת היחידה החוקרת למעבדה כי החשוד "אינו מודה", וכי לפיכך מתבקשת חוות דעת באופן "בהול".

9.10.17 - הבקשה לחוות הדעת נרשמת במעבדה.

13.10.17 - כתב האישום מוגש ללא חוות דעת. איתי בן שמעון, שדיווח על גילוי, אך לא כתב חוות דעת, נרשם כעד תביעה.

----    המשפט מתנהל, כאשר הנאשם מיוצג על ידי עו"ד פרטי, ללא תשובה חדה לאישום למעט כפירה כללית. קו ההגנה אינו מלמד על מחלוקת אודות הממצאים הפורנזיים.

21.5.19 - לאחר החלפת ייצוג, עו"ד סיימון, מטעם הסנגוריה הציבורית, מבקש לראשונה את תיקי העבודה של כל המומחים.

----    הפרקליטות (לא פרקליט המחוז) מבחינה כי אין חוות דעת ט"א, למרות שהתבקשה, ומבקשת כי תוכן חוות דעת.

5.6.19 - מומחה חדש, שהוסמך לאחרונה, רפ"ק עידו חפץ, בודק המעתקים אותם ראה לראשונה, ומכין חוות דעת, לפיה מצא התאמה לשני מעתקים, טביעה מס' 9 וגם טביעה מס' 6.

לפני 15.7.19 - חוות הדעת החדשה מועברת להגנה עם תיקי העבודה.

3.5.20 - לאחר החלפת ייצוג נוספת ודחיית המשפט, מוגשת בקשה לתיקון כתב אישום להוספת עדים. בין השאר, מתבקש להוסיף את המומחה החדש להשוואת ט"א, רפ"ק חפץ. בבקשה מוסבר כי "חוו"ד לא הושלמה טרם הגשת כתב האישום, ולפיכך נרשם בעתו רק הבודק שהודיע על הגילוי".

6.5.20 - הסנגור החדש, עו"ד דייגי, מודיע כי אינו מתנגד לתיקון כתב האישום, והמומחה רפ"ק חפץ נרשם כעד תביעה.

26.10.20 - המומחה רפ"ק עידו חפץ מעיד. במהלך עדותו הסנגור מבקש לפסול את חוות הדעת.

3

28.12.20 - ראש שלוחת לכיש, אשר נטען כי לה סמכויות כפרקליט המחוז, מאשרת בדיעבד את השלמת החקירה.

טענות הצדדים

טענות הסנגור בוטאו בפרוטוקול מיום 26.10.20 ומיום 20.12.20, וכן במסמכי השלמת טיעון בכתב מיום 5.11.20 ומיום 30.12.20. יצוין שחלק מפרטי הטענות נטענו בטרם הובררו העובדות במלואן, ואינן רלוונטיות עוד. אולם, הטענה העיקרית, לפיה מדובר בהשלמת חקירה שנערכה לאחר הגשת כתב האישום, שלא כדין, במקומה עומדת.

הסנגור מפנה לנוהל האגף לחקירות ומודיעין במשטרה מס' 03.300.187 (נ/3) לפיו על היחידה החוקרת לפנות לבקש חוות דעת בשלב החקירה. כן הפנה להנחיות פרקליט המדינה מס' 6.11, בדבר השלמת חקירה לאחר הגשת כתב אישום (נ/4). הנחייה זו נוגעת לאופן יישום סעיף 61 לחוק סדר הדין הפלילי, המאפשר לתובע להורות על השלמת חקירה במהלך המשפט "לשם ניהול יעיל של המשפט". ההנחיה קובעת, מעבר לתיאור נסיבות המצדיקות השלמת חקירה לאחר הגשת כתב האישום, כי הגורם המוסמך להורות על כך הוא רק פרקליט מחוז, או ראש לשכת תביעות.

הסנגור הביע מחאה על כך שבית המשפט מתיר למשפט הפלילי להתנהל כמשחק "פינג פונג". היינו, בשלב ראשון האישום מוגש על סמך ראיות מסוימות; בשלב שני הנאשם, בהסתמך על ראיות אלה, מכין קו הגנה; בשלב שלישי, המדינה מבצעת פעולת חקירה נוספות כדי להתמודד עם קו ההגנה; לבסוף בית המשפט מרשה לתביעה לפגוע בהגנה על ידי היתר לתיקון כתב האישום, החזרת עדים או הבאת עדי הזמה. כך, במקרה זה, לטענת הסנגור, יש לנאשם טענות טובות נגד טביעת האצבע שנמצאה בשלב הראשון, טביעת כף יד (טביעה 9). אולם, אם בית המשפט יתיר גם הגשה של טביעת האגודל (טביעה 6), שלא הייתה קיימת בטרם נתבקשה חוות הדעת של רפ"ק חפץ, הרי שהדבר ייפגע בהגנת הנאשם, כפי שהוכנה.

הסנגור סבור עוד כי המדינה פעלה שלא כדין, בניגוד להנחיותיה שלה. פעולה זו פגעה באופן מוחשי בהגנת הנאשם. לפיכך, טוען הסנגור שיש לפסול את חוות הדעת של המומחה אשר הוכנה באיחור, מכוח הלכת יישכרוב. הסנגור הזכיר כי בהלכת חייבטוב נאמר שאין הצדקה להימנע מהפעלת כלל הפסילה הפסיקתי בעבירות חמורות, נהפוך הוא.

המדינה השיבה כי לא נפל כל פגם בהתנהלות התביעה. לשיטתה, במקרה זה אין מדובר בהשלמת חקירה אסורה, לפי הנחיות פרקליט המדינה. שכן, לפי ההנחיות עצמן, בסעיף 10, ראיה שנתבקשה טרם הגשת כתב האישום והתקבלה לאחר מכן, "לרבות תמלילים, חוות דעת ודומה" לא תחשב כ"השלמת חקירה". הפרקליטה אף הצביעה על הנחיות אח"מ הנ"ל, המלמדות על כך שצפויים להיות מצבים בהם חוות הדעת תידרש בטווח זמנים קצר, לקראת משפט (סעיף ח. 3).

4

במהלך הדיון מיום 20.12.20 הרחיבה הפרקליטה המלומדת והסבירה כי נוכח עומס ופיגורים גדולים בהכנת חוות דעת, כפי שעלו בבדיקת מבקר המדינה בשנת 2017, נקבע שלא בכל תיק ותיק תוכן חוות דעת ט"א. נטען כי נקבע נוהל על ידי המשנה לפרקליט המדינה, כי הדבר יעשה רק במקרה של הכחשת טביעת האצבע בגרסת הנאשם או במקרה בו הוא חוזר בו מהודאה בטביעת האצבע. יוער, כי הוראה מפורשת של המשנה לפרקליט המדינה בהקשר זה לא הוצגה לנו. אף כי אינדיקציה להתגבשות הוראה דומה עלתה בדו"ח מבקר המדינה, אליה הפנתה ב"כ המאשימה.

המדינה טוענת עוד כי בפועל, לא זו בלבד שהתבקשה חוות דעת לפני הגשת כתב האישום, בד בבד בוצעה ההטבעה נוספת לקראת הכנת חוות הדעת. הטבעה ייעודית, הנדרשת לפי הנהלים לקראת הכנת חוות דעת. ההטבעה השנייה אף הועברה למעבדה, עוד לפני הגשת כתב האישום, מתוך מגמה שתוכן חוות דעת. משמע, ההחלטה להכין חוות דעת לא התקבלה לאחר הגשת כתב האישום, אלא לפניו. ממילא אין מדובר בהשלמת חקירה. העשייה לקראת חוות הדעת החלה, כך שרק המעשה עצמו לא בוצע מיד, אלא בשלב מאוחר יותר. כן הוזכר, כי הסנגור לא התנגד לתיקון כתב האישום על ידי הוספת המומחה.

במישור המשפטי טוענת המאשימה כי לא נפל כל פגם בהתנהלות, כאמור. אולם אפילו היה פגם, אין זה פגם היכול להצדיק פסילת ראיה. שכן, אפילו אם יקבע בית המשפט כי המדינה פעלה בניגוד להנחיות פרקליט המדינה, אין זו פעולה בניגוד לדין עצמו. לשיטת המאשימה, אין בחריגה מהנחיות פנימיות כדי להביא לפסילת הראיה. כן נטען כי, לפי הלכת יששכרוב, ההחלטה בדבר פסילת ראיה תלויה בגרימת פגיעה מהותית בזכויות של נאשם, שלא התרחשה. כן נטען, כי אף אם מתקיימת פגיעה בזכות, עדיין מסור לבית המשפט שיקול הדעת אם לפסול הראיה, לפי עוצמת הפגיעה בזכות, דרגת אי החוקיות בהשגת הראיה, מידת "עצמאות" הראיה מהפעולה הפגומה, וכן הנזק מול התועלת החברתית בפסילת הראיה. כן הוזכר כי, ככל שנדרש אישור, הרי התקבל אישור בדיעבד.

לטיעונים אחרונים אלה השיב הסנגור כי עצם הידרשות התביעה לקבלת אישור בדיעבד מלמדת על הסכמה לכך שנדרש אישור. כן טען להעדר אסמכתא לטענה כי ראש שלוחת לכיש מחזיקה בסמכויות פרקליט מחוז לעניין זה. הסנגור הסביר גם, כי הסכמתו לתיקון כתב האישום נעשתה לפני שהתבררה לו התמונה, לפיה מדובר בחוות דעת שהיא עצמה הוכנה בשלב מאוחר. לשיטתו, אין לזקוף לחובת הנאשם הסכמה טכנית של הסנגור, כדי להכשיר ראיה שהיא פסולה מהותית. פסולה, משום הפגיעה המשמעותית בנאשם, בהוספת ראייה פורנזית משמעותית לחובתו, אותה לא לקח בחשבון בעת קבלת ההחלטות האסטרטגיות בניהול ההגנה. הסנגור ביקש גם לדחות הטענה כי הזמנת חוות הדעת לפני הגשת כתב האישום, מכשירה חוות דעת שהוכנה ונכתבה שנתיים מאוחר יותר, על ידי מי שעדיין לא היה כלל מומחה בעת ההזמנה. לשיטתו, מדובר בפער זמן משמעותי, המנתק את פעולת החקירה שנעשתה בסוף לפי בקשה חוזרת, מההזמנה המקורית שנעשתה בתחילה, ולמעשה נזנחה.

דיון

5

לאחר עיון בטענות הצדדים, אין בידנו לקבל את בקשת הסנגור לפסול הראיה.

מקובלת עלינו טענת המדינה כי אין בלשון סעיף 61 לחוק סדר הדין הפלילי או בלשון הנחיית פרקליט המדינה כדי למנוע את הכנת חוות הדעת בשלב בו הוכנה. מבחינת סעיף 61 לחוק, הרי שאין בו כל מגבלה על בקשות להשלמת חקירה, היכולות להיעשות בכל עת, על ידי כל תובע, לשם ניהול יעיל של המשפט. לעניין הנחיית פרקליט המדינה (נ/4), מבחינת לשון סעיף 10 להנחיה, אין היא חלה במקרה זה. זאת, באשר מדובר בראיה אשר הכנתה התבקשה עוד בטרם הוגש כתב האישום, על ידי היחידה החוקרת. לפיכך, הכנת חוות הדעת, אף באיחור גדול, אינה נחשבת "השלמת חקירה". לא ניתן לטעון כי הכנת חוות הדעת "נזנחה", בהעדר החלטה מודעת לוותר עליה, שלא יכלה להתקבל בהעדר הודאה מפורשת בטביעת האצבע.

יתרה מזו, ערב כתב האישום, לקראת הכנת חוות הדעת, נערכה הטבעה נוספת של ידי הנאשם ואצבעותיו, וההטבעה נשלחה למעבדה. פעולה, שלא היה בה צורך אלא לשם הכנת חוות דעת. כך, שלמעשה המשטרה החלה בהכנת חוות הדעת, עוד בטרם הגשת כתב האישום. אלא, שמחמת תקלה, התיק לא הובא לעיון מומחה באותה עת. משמע, אפילו בהנחה כי הפרת הנחיות פרקליט המדינה עלולה להקים טענה של אי חוקיות, יש לקבוע שלא נפלה כל אי חוקיות במקרה זה.

יאמר עוד, כי עצם הטענה כי הפרת הנחיות פרקליט המדינה מקימה אי חוקיות כה חמורה שאולי תצדיק פסילה פסיקתית של ראיה שהושגה, היא חידוש מפליג. חידוש, שעל פניו אינו משכנע, אם אין פגיעה בוטה וברורה בזכות מוגדרת שהוענקה לנאשם. אולם, אין צורך להכריע בטענה לעת הזו, שכן ההנחיה לא הופרה. בהעדר אי חוקיות, אין מקום לפסול הראיה בפסילה פסיקתית לפי הלכת יישכרוב.

חשוב להדגיש כי אפילו אם נאמר כי יש לראות את ההזמנה המקורית של חוות הדעת כמוזנחת ואת ההזמנה החדשה כהשלמת חקירה, עדיין אין פגיעה ממשית בזכויות הנאשם. הרי, אילו פרקליט המחוז היה מורה על כך, לא היה נופל במעשה כל פגם. פשיטא, שגם פרקליט המחוז עצמו אינו רשאי להורות על פגיעה מהותית בזכויות הנאשם. משמע, כל הפגם כולו אינו אלא שההחלטה שהתקבלה, התקבלה על ידי דרג נמוך מן המוגדר בהנחיות (אך מוסמך לפי החוק). קשה למצוא במה נפגעה הגנת הנאשם עקב זהות מקבל ההחלטה. אם כן, אפילו בהנחה (הנדחית) כי הנחיות פרקליט המדינה הופרו, הפגיעה בזכויות הנאשם, בעצם ההוראה בדבר השלמת חקירה על ידי גורם לא מוסמך, אפסית.

6

יחד עם זאת, לא ניתן לומר שלא נפלה תקלה. העיכוב בהכנת חוות הדעת אינו מוסבר, ובשלבים הראשונים אף לא היה ברור כיצד "התעוררה" המעבדה להורות למומחה להכין את חוות הדעת. מעיון מתברר כי בקשת היחידה החוקרת להכנת חוות הדעת מצויה בתיק החקירה. מבצעי המעתקים הייעודיים נרשמו כעדי תביעה בכתב האישום. מכאן שחוות הדעת הייתה צפויה להגיע, ולכן לא ניתן היה לגלות את החסר בעת הכנת כתב האישום. למרות זאת, הכשל הוא כפול. כשל מצד הפרקליטות שלא עקבה לוודא את קבלת חוות הדעת, וכשל מצד המעבדה שלא דאגה להכנת חוות הדעת למרות שנתבקשה לעשות כן באופן "בהול". החסר בחוות הדעת היה צפוי להתגלות בשלב זה או אחר, אלא אם הייתה ניתנת הסכמה לממצאים הפורנזיים, כפי שנראה היה שצפוי לקרות, לפי אסטרטגיית ניהול התיק על ידי הסנגור הראשון. לפיכך אין תימה שהעניין לא התעורר עד החלפת הייצוג.

עם זאת, יודגש כי הסנגור הראשון נזהר לא לוותר מפורשות על טענותיו בהקשר זה, בשום שלב. כן יודגש שאין לזקוף לחובת הסנגור, וכל שכן שלא לחובת הנאשם, ההסכמה להוספת עד התביעה, שכן הסנגור הניח שרק שם המומחה נשמט מכתב האישום, ולא ידע עדיין, כי חוות הדעת הוכנה אך לאחרונה (ברוח סעיף 56 לפקודת הראיות).

מכל מקום, החסר של חוות הדעת עצמה הוא חסר טכני, שבוודאי לא נעשה בזדון. יתרה מכך, הראיה עצמה, היינו המעתקים העומדים בבסיס חוות הדעת, היו קיימים ועומדים בתיק החקירה, ורק פרשנות המומחה הייתה חסרה. אם כן, אפילו היה מדובר במצב של "אי חוקיות", לא היה מקרה זה עומד בתנאי השני שנקבע בהלכת יששכרוב, שהוא של קיום פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן, שלא על פי תנאי "פסקת ההגבלה" החוקתית.

נראה כי לפי מבחן המשנה הראשון, השני והחמישי לבחינת חומרת ההפרה (סעיף 70 להלכת יישכרוב), מקרה זה נופל עמוק במקרים בהם אי החוקיות הייתה נתפסת כבלתי חמורה, אילו הייתה אי חוקיות. לשאלת השפעת "האמצעי הפסול" על מהימנות הראיה או עצם קיומה (סעיף 71 להלכת יישכרוב), התשובה ברורה. לא היה כל "אמצעי פסול" מכוון, אלא רק שכחה תמימה. אמנם צודק הסנגור כי ביחס לשאלה השלישית בהלכת יישכרוב, שאלת הנזק החברתי מול התועלת בעת פסילת הראיה, חלה התפתחות מסוימת בחלק מן הפסיקה, המתבטאת בין השאר בהלכת חייבטוב, ובהערות פוסקים הסבורים כי כלל הפסילה צריך לחול, גם אם המשמעות היא פגיעה באפשרות גילוי האמת בתיק חמור, עם אינטרס ציבורי מובהק בהעמדה לדין. אולם, אין אנו מגיעים לבחינת השלב הזה, בהעדר פגיעה מהותית בזכויות הנחקר, ופטורים אנו מהכנסת ראשינו בין ההרים הגדולים בהקשר זה.

7

למרות כל האמור, אין לקבוע בשלב זה שאין ממש טענה של הסנגור לפיה נפגעה זכותו של הנאשם לכלכל את מעשיו בתבונה ולתכנן את הגנתו. אין לשלול את מחאת הסנגור אודות התנהלות בדרך "פינג פונג", כלשונו, כטענה עניינית, היכולה להשפיע על הערכת הראיות בסוף הדרך. אולם, המסגרת הנורמטיבית שמציע הסנגור לדון בתחושת עוול זו אינה מתאימה. זאת, באשר אין מדובר בפגיעה מהותית בזכות נחקר אשר יכול להביא לפסילת ראיה, אלא מדובר למעשה במחדל חקירה או מחדל מאשימה. המחדל מתבטא בכך שנתבקשה חוות דעת וזו לא הגיעה לתיק בעתה, היינו זמן קצר לאחר הגשת כתב האישום. כך, הסנגור לא ראה את חוות הדעת עד לאחר ניהול מחצית המשפט. אמנם, לא ניתנה מטעם הנאשם תשובה חדה לכתב האישום בשלב הראשון, אלא כפירה כללית. אולם, ייתכן שיתבררו נסיבות, שיאפשרו לטעון, כי אילו הייתה מונחת לפני הנאשם ובאי כוחו חוות דעת מלאה, הכוללת התייחסות לשני המעתקים ולא רק לאחד מהם, אפשר שהיה הנאשם מתנהל אחרת.

דא עקא, הדרך לבחון מחדל חקירה, או פגם בהתנהלות המשפט, אינו באמצעות כלל הפסילה הפסיקתי, שנועד בעיקרו למקרים של הפרה חמורה, ובדרך כלל ישירה, של זכויות הנחקר, ולא נועדה לטיפול בשכחה ומחדלים. גם מחדלי חקירה חמורים ביותר, כגון אי בדיקת אליבי, אינם נבחנים במושגים של פסילת ראיות. הבחינה של משמעות המחדל נעשית בדיעבד, בתום המשפט. בהגיע השלב המתאים תבחן הטענה, בשים לב לכלל הידוע כי "עצם קיומם של מחדלי חקירה איננו מהווה טעם מספיק לזיכויו של הנאשם. השאלה שעל בית המשפט לשאול את עצמו היא אם מחדלי החקירה עולים כדי הותרת ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם" (ע"פ 4414/05 אבו-חטב נ' מדינת ישראל (20.11.2006)).

משמע, אם במסגרת הסיכומים יוכל הסנגור להראות כי למחדל זה, של המשטרה ושל הפרקליטות, הייתה באמת השפעה מוחשית על הגנתו של הנאשם, כגון שלילת אפשרות לאתר ראיה מזכה, אפשר שיהיה לדבר משקל גדול בהערכת מכלול הראיות. אם ניתן יהיה להראות כי מחמת האיחור בהעברת הראיה להגנה, נגרעה בפועל יכולת הנאשם להתגונן, במידה היכולה לעורר ספק מוחשי באשמה, יינתן לדבר משקל מלא. אם ניתן יהיה להראות כי העיכוב במתן חוות הדעת עיוות בפועל את התמונה הראייתית המתקבלת בסוף המשפט, אפשר יהיה לתת לדבר משקל מתאים. אולם, בהעדר אי חוקיות, ובהעדר התנהלות פסולה ממש, אין מקום לפסול הראיה כשלעצמה.

לפיכך, בקשת הסנגור לפסול את חוות דעת המומחה, רפ"ק עידו חפץ, נדחית.

המזכירות תעביר החלטה זו לב"כ הצדדים.