נוכח האמור ביקשה לגזור על הנאשמים עונש מאסר בפועל שלא יפחת מ- 3 חודשים, לצד ענישה צופה פני עתיד, קנס והתחייבות.

3. ב"כ הנאשמים הדגיש את הודייתם המהירה של הנאשמים ואת העובדה כי הם לא ביצעו כל עבירה נוספת מעבר לכניסה לישראל ושהיה בה. הוא ציין כי הם נתפסו באתר בניה כשהם בבגדי עבודה ומבצעים עבודות במקום. הוא הגיש את תדפיס "מידע אודות תושב" מתיק החקירה (נ/1) המלמד כי נאשם 1 מחזיק בהיתר בר תוקף להיכנס למרחב התפר; לגבי הנאשם 2 הגיש את נ/2 - מסמך דומה המלמד כי נאשם זה מחזיק בהיתר בר תוקף לכניסה למרחב התפר לצורך מסיק זיתים וכן יש ברשותו רשיון תעסוקה בעסק ישראלי שבאזור; מסמך נ/3 שהוגש מלמד כי גם לנאשם 3 יש רשיון תעסוקה בעסק ישראלי שבאזור. עוד הוא הגיש את נ/4, שהוא מסמך רפואי לכאורה, באנגלית, אשר נרשם בו כי הנאשם 1 סובל מהפרעה דו קוטבית וציין כי הוא מטופל בתרופות. הוא טען כי אישורי העבודה בהם מחזיקים הנאשמים מלמדים כי הם עברו מסננת בטחונית, ולפיכך, וכן בהתחשב כי הם נכנסו כדי לעבוד ולהתפרנס, ובשים לב לגילו הלא צעיר של נאשם 2 (יליד 1970) ובהתחשב במצבו הרפואי של נאשם 1, יש לשיטתו לקבוע מתחם ענישה של חודש מאסר בפועל ועד 6 חודשי מאסר, ולמקם את עונשם ברף התחתון של המתחם. עוד הוא ביקש להימנע מהטלת קנס, אשר נוכח מצבם הכלכלי הקשה משמעותו תהיה לדבריו מאסר נוסף, ולהסתפק בחתימה על התחייבות כספית בלבד. באשר לעברו הפלילי של נאשם 3 טען הסנגור כי אין מקום להתחשב בו לחומרה, שכן הוא כבר התיישן.

4. הנאשמים בדבריהם האחרונים הביעו חרטה, ציינו את מצבם הכלכלי הקשה ואת קשיי הפרנסה והקשיים הכלכליים של משפחותיהם, מה שהביא אותם להיכנס לישראל כדי לנסות לעבוד ולהשיג פרנסה, והם ביקשו את רחמי בית המשפט.

5. העבירה בה הורשעו הנאשמים פוגעת בסדר- הציבורי, בריבונות-המדינה ובאינטרס הבסיסי שלה לפקח על הבאים בשעריה.

מדובר אף בעבירה שיוצרת פוטנציאל סיכון לעבירות אחרות, בין משום שלחלק מן הנכנסים לישראל ישנה מעורבות בפלילים וחלקם אף נכנסים לישראל לשם ביצוע עבירות, ובין משום שהחשש מתפיסה על ידי גורמי החוק עלול ליצור עבירות נוספות שחלקן אף מסכנות את הציבור כתוצאה מהניסיון להימלט, ומוכרים מקרים לא מעטים כאלה.

עם זאת, התכלית המרכזית למנוע את התופעה ולאכוף את האיסור הפלילי שבביצועה, הוא בכך שהעדר היכולת לפקח על זהות תושבי הרשות הפלסטינית שנכנסים לישראל יוצר פוטנציאל לביצוע עבירות ביטחוניות וסיכון לציבור בשל הסכנה הממשית כי בין השוהים הבלתי חוקיים יהיו גם פעילי טרור (רע"פ 3173/09 מוחמד פראגין נ' מדינת ישראל, בפס' י' לחוות דעתו של כב' השופט רובינשטיין ופס' 7 לחוות דעתו של כב' השופט דנצינגר [פורסם בנבו] (5.5.09); רע"פ 3674/04 מוחמד אבו סאלם נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.2.06);

נקבע גם כי:

".... עצם תופעת הכניסה שלא כדין מגדילה את הפוטנציאל לסיכון בטחוני, בין היתר בכך שהיא פותחת פתח לזליגת פעילות חבלנית עוינת (פח"ע) לתחומי מדינת ישראל ובכך מסכנת את בטחון תושביה .... הדברים יפים גם באשר לסיכון לפשיעה כאשר אין כל עבירה נלווית לעבירת השב"ח"

(רע"פ 3677/13 מוחמד אלהרוש ואח' נ' מדינת ישראל, בפס' 17 [פורסם בנבו] (9.12.14)

וראו גם בהקשר זה:

""... הסיכון הנשקף משוהה בלתי חוקי איננו בהכרח פרי של מחשבות זדון המקננות בו ביום כניסתו ארצה שלא כחוק. בהחלט ייתכנו מזנקים ("טריגרים") שונים ומשונים העלולים להביאו לכלל "שינוי לבבות" תוך כדי השהות בישראל. קראנו ואף שמענו על מקרים בהם שוהים בלתי חוקיים החליטו לפגוע באזרחי המדינה על רקע סכסוך עבודה עם מעסיק; על רקע איום על חייהם או על חיי בני משפחתם מצד גורמי טרור; על רקע אירועים בעלי גוון לאומני כגון הריסת בתי מחבלים, התפרעות של מתיישבים ישראליים בשטחים, שריפת שדות או עצים בשטחים; לנוכח פיגועי טרור אשר בוצעו בתוככי ישראל; מותו של פלסטיני כתוצאה מפעולת כוחות הביטחון ועוד כהנה וכהנה""

(עפג (חיפה) 38304-01-24 מדינת ישראל נ' יזן עתמאן ואח' [לא פורסם] (25.1.24)).

ולכן נפסק, כי בעצם ההימצאות של תושב הרש"פ בישראל, ללא אישור, קיימת מסוכנות אינהרנטית (בש"פ 4253/17 אימאן דבש נ' מדינת ישראל (18.6.17)), וכי:

"על הסכנה הטמונה בכניסתם של שוהים בלתי חוקיים לישראל, גם אם עסקינן במי שנכנס לישראל לצורכי עבודה ולמטרת פרנסה, לא ניתן להתכחש למשמעות הביטחונית הכרוכה בעבירות השהייה הבלתי חוקית בישראל. זאת, על רקע גל הטרור הפוקד את המדינה ואת אזור יהודה והשומרון בחודשים האחרונים" (בש"פ 5686/16 חליל אלפתאח נ' מדינת ישראל, בפס' 7 [פורסם בנבו] (15.7.16).

6. מאחר והסיכון המרכזי שבעבירה הוא בביצוע עבירות בטחון וטרור, הרי שלאורך השנים מידת האכיפה וחומרת העונשים שהוטלו על הנכנסים לישראל שלא כדין, כמו גם על מי שהסיעו או העסיקו אותם, היו כנייר לקמוס למציאות הבטחונית בכל תקופה, וזאת כבר למן תחילת הדרך. כך, בעתות לחימה והתפרצות או התגברות של עימות מזוין וכן בתקופות בהן הכה הטרור ללא רחם בתושבי ישראל, נטו בתי המשפט להחמיר בענישה שהטילו על שוהים בלתי חוקיים ועל מי שהסיעו או העסיקו אותם (למשל - רע"פ 5198/01 טלעת ח'טיב נ' מדינת ישראל, בפס' 4 [פורסם בנבו] (18.10.01); רע"פ 6504/04 איוב כפאח נ' מדינת ישראל, בפס' 5 [פורסם בנבו] (14.7.04).

נפסק גם בהקשר האמור:

"האירועים הקשים שהתרחשו ביום ה-7 באוקטובר 2023 חייבים לשמש תמרור אזהרה ברור וחד לכל העוסקים במלאכת ההגנה על בטחון המדינה ואזרחיה. הדברים נכונים גם ביחס להתייחסות המשפטית והשיפוטית הנוגעת לעבירות שבהן עסקינן. אם מדינת ישראל נקטה מדיניות "סלחנית" ו"מכילה" כלפי שוהים בלתי חוקיים תושבי איו"ש ועזה עד יום ה -7 באוקטובר הרי שלאחריו, חובתה כלפי בטחון אזרחיה איננה מתירה לה להמשיך ולנהוג כך". (עפג עתמאן שלעיל)

7. יצוין עוד, כי בפסיקה הובעה גם עמדה לפיה ראוי דווקא להתמקד בהכבדת היד בעבירות ההסעה, העסקה והלנה של השוהים הבלתי חוקיים, ולא בהכרח בעבירות השהיה הבלתי חוקית לצורך פרנסה (עניין אבו סאלם, דברי כב' השופט דנציגר בפס' 9 לחוות דעתו), בהיותן של אלה ""...נושאות עימן מטען "כבד יותר", בהיות הנאשמים בהן "חוטאים ומחטיאים"" (רע"פ אלהרוש, בפס' 18 וההפניות שם).

8. לאחר כניסתו לתוקף בשנת 2012 של תיקון 113 לחוק העונשין, שמטרתו היא הבניית שיקול הדעת של בתי המשפט בבואם לגזור את העונש, עסקו בתי המשפט בשאלה מהו מתחם העונש ההולם לעבירה של שהיה בלתי חוקית, והתמקדו במקרה הטיפולוגי לאותה עבירה - כניסה לישראל לצרכי פרנסה.

9. בעניין אלהרוש נקבע כי תחתית מתחם העונש ההולם לעבירת שב"ח לצרכי פרנסה, בהיעדר עבירות נלוות, היא מאסר על תנאי בלבד, ואילו הרף העליון של המתחם הוא 5 חודשי מאסר, שהם כוללים הן את תקופת המאסר על תנאי והן את תקופת המאסר בפועל. עוד נקבע מתחם עונש לקנס שנע בין היעדר הטלת קנס ועד 2,000 ₪.

הודגש לעניין זה, כי השוהים הבלתי חוקיים שייכים בדרך כלל לאוכלוסייה המתפרנסת בדוחק, ומטרת כניסתם לישראל היא פרנסה; וכי "במקום שברור כי הנאשם לא יוכל לשלם את הקנס, ומשמעות הדבר היא הארכת מאסרו חלף הקנס, יש להימנע מהטלת הקנס כאמור", כך שבמקרים מסוג זה הטלת קנס תהיה החריג ולא הכלל (אלהרוש, בפס' 53).

10. ברע"פ 1441/14 האבט חמיס נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (9.12.14) חזר בית המשפט העליון על הפסיקה שבעניין אלהרוש ועל קביעת מתחם העונש ההולם שניתנה בו, תוך שהתמקד בסוגיה של הטלת מאסרים מותנים והצורך ביחס פורפורציונאלי בין העבירה למאסר על תנאי שמוטל בגינה.

11. אולם במעלה הדרך, ובפרט לאחר פרוץ מלחמת חרבות ברזל באוקטובר 2023, קבעו בתי המשפט מספר פעמים כי נוכח הנסיבות הבטחוניות מאז פרוץ המלחמה מתחם העונש ההולם לעבירה צריך לעמוד על חודשיים מאסר בפועל ברף תחתון ועד לשבעה חודשי מאסר בקצה העליון, יחד עם מאסר על תנאי וענישה נלווית, שכן הפגיעה בערכים המוגנים היא בעת הזו משמעותית ומוחשית, והדבר משליך על קביעת מתחם העונש ההולם לעבירה.

כך פסק בית המשפט המחוזי בבאר שבע בציינו כי קביעת מתחם עונש אמור לתת מענה עונשי הולם לפגיעה בערכים המוגנים, אשר בעת הזאת ונוכח מצב החירום והמלחמה, ובהתחשב גם במחוז בו בוצעה העבירה, צריכים הגנה משמעותית יותר (עפג (ב"ש) 31211-10-23 מדינת ישראל נ' עיסא אלנגאר ואח' [פורסם בנבו] (22.10.23)).

מתחם זהה נקבע גם על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (עפג (נצ') 37018-10-23 מדינת ישראל נ' אחמד אלחרוב [פורסם בנבו] (25.10.23)) אשר היה תמים דעים עם פסיקת בית המשפט המחוזי בבאר שבע, אם כי מצא שאין להבחין בין עניינו של מחוז כזה או אחר בארץ לבין מחוזות אחרים, שכן קשיי המצב הבטחוני באים לידי ביטוי במחוזות רבים של הארץ ולאו דווקא במחוז מסוים.

לעומת זאת, בעפג (מרכז) 30176-10-23 מדינת ישראל נ' וסאם חרפוש ואח' [פורסם בנבו] (25.10.23)) נקבע מתחם עונש מעט נמוך יותר. בית המשפט עמד על כך כי המציאות הבטחונית החריגה של העת האחרונה מחייבת בחינה מחדש הן של מתחם העונש ההולם לעבירה והן של קביעת העונש בתוך המתחם. נפסק כי יש להעביר מסר ברור כי מי שנכנס שלא כדין לישראל בעת חירום ומציאות בטחונית קשה, פוגע בעוצמה גבוהה בערכים המוגנים ועל כן ייאסר לתקופה ממשית. בית המשפט קבע כי מתחם העונש ההולם לעבירה נע בין רף תחתון של חודש מאסר לבין רף עליון של 6 חודשי מאסר בפועל (לא כולל תקופת תנאי) לצד מאסר על תנאי לצד קנס או התחייבות. בית המשפט מצא עוד להדגיש, כי ייתכנו נסיבות חריגות העשויות לבסס מתחם עונש קל יותר, למשל כאשר לגבי מי שאוחז בהיתר הוכח כי הוא נתפס בקרבת מחסום בדרכו חזרה לביתו, או מתחם מחמיר יותר, למשל - כאשר מדובר בשהיה ממושכת בישראל.

בעפ"ג (חיפה) 1680-11-23 מדינת ישראל נ' מוצעב כסאב ואח' [פורסם בנבו] (6.11.23) מצא בית המשפט כי מתחם העונש הראוי הוא אמנם בין חודשיים מאסר לשבעה חודשי מאסר. עוד הוסיף בית המשפט כי לטעמו יש ככלל להשית גם רכיב של קנס, וכן להטיל מאסר על תנאי של חודשיים.

בעפ"ג (נצרת) 7809-11-23 מדינת ישראל נ' אמיר ד'ווה ואח' [לא פורסם] (6.11.23) קיבל בית המשפט את ערעורי התביעה על מתחם העונש שנקבע בערכאות הדיוניות ועל קולת העונש שהוטל, קבע כי מתחם העונש ההולם צריך לנוע בין חודשיים מאסר ועד 7 חודשי מאסר בפועל, ופסק כי יש במתחם זה כדי לעלות בקנה אחד הן עם הקביעות העקרוניות שבעניין אלהרוש והן עם השיקולים הרלוונטיים באופן שיביא לתוצאה ראויה ומידתית.

12. רע"פ 7908/23 עיסא אלנגאר ואח' נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (27.11.23) עסק בבקשות למתן רשות ערעור שהוגשו על פסקי הדין שצוינו של בתי המשפט המחוזיים בבאר שבע, נצרת - נוף הגליל ומרכז.

בית המשפט העליון פסק כי העקרונות שהתוו בהלכת אלהרוש בעינם עומדים, במובן זה שהם מותירים את יישום העקרונות והערכים בידי הערכאות הדיוניות, שיקבעו את מתחם העונש ההולם וישקלו בעת גזירת העונש בהתאם לנסיבות בכל מקרה ומקרה ותוך התחשבות בצוק העיתים של התקופה. בית המשפט העליון לא מצא להתערב או לקבוע הלכה באשר למתחמי הענישה שקבעו בתי המשפט המחוזיים, מצא כי התביעה רשאית לשנות ממדיניות האכיפה ולהתאימה לצרכי השעה, הפנה בעניין זה לדברים דומים שנפסקו בהלכת אלהרוש, וחזר על ההלכה שנפסקה - לפיה יש לבחון מעת לעת ולהתאים את מתחם העונש ההולם ואת העונש בתוך המתחם, על פי תנאי הזמן מהמקום ועל רקע הנסיבות והמצב הבטחוני.

13. יוזכר עוד, כי היו מותבים שסברו שמתחם העונש ההולם צריך להיות גבוה יותר ממתחם של חודשיים ועד שבעה חודשים; למשל, בעפ"ג מדינת ישראל נ' עתמאן המוזכר מעלה, מצא בית המשפט המחוזי בחיפה לפסוק כי "... תחתית מתחם העונש בגין עבירה של שהייה בלתי חוקית בימים אלה חייבת לעמוד, במקרה האופייני על שלושה חודשים בפועל.", זאת נוכח המלחמה, אירועי החירום, המשאבים הרבים שמשקיעה המדינה במניעת כניסתם של פלסטינים לישראל והיעדר הרתעה מספקת שיצרה תמריץ להימנע ממסלול של הוצאת היתר.

14. לדעתי, מתחם העונש ההולם לעבירה של כניסה לישראל ושהיה בה שלא כדין, בנסיבות הרגילות המאפיינות על פי רוב את העבירה, צריך להיות בין רף תחתון של חודשיים מאסר בפועל ועד לרף עליון של 7 חודשי מאסר, ובין אי הטלת קנס להטלת קנס של 2,000 ₪.

אני סבור עם זאת, כי בנסיבות חריגות מסוימות, מקלות, של ביצוע העבירה, כגון שהעבירה בוצעה על ידי מי שמחזיק בהיתר כניסה לישראל אך חרג ממנו, או מי שהיתר הכניסה שלו לישראל היה עומד בתוקף לולא הוקפאו לאחרונה רוב האישורים באופן גורף, כך שברור כי הוא עבר מסננת בטחונית מהותית, וכי הגורמים האמונים על הדבר אישרו עקרונית את כניסתו לישראל; וכן מי ששהייתו בישראל הייתה קצרה ביותר ובקרבה לגדר או שנתפס בדרכו חזרה לביתו סמוך למחסום וכיוצ"ב, יש לשקול לקבוע מתחם ענישה נמוך יותר, כפי שגם נעשה מספר פעמים בזמן האחרון - לרוב במקרים בהם נאשמים החזיקו בהיתרי כניסה ועבודה לישראל שהוקפאו נוכח המצב (למשל: ת"פ (חדרה) 24248-08-24 מדינת ישראל נ' עבד אללה אלבזור ואח' [לא פורסם] (19.8.24); ת"פ (חדרה) 45819-05-24 מדינת ישראל נ' צאיל עמארנה [לא פורסם] (21.5.24); ת"פ (עכו) 44990-02-24 מ"י נ' שריף קלאלוה [לא פורסם] (26.2.24); ת"פ (חדרה) 23275-08-24 מדינת ישראל נ' חאלד מרעי [לא פורסם] (14.8.24); ת"פ (עכו) 10247-10-23 מדינת ישראל נ' קצי עמאירה [לא פורסם] (12.10.23).

15. ספק רב אם מי שאוחז בהיתר כניסה לקו התפר ועבודה בו או מי שיש לו אישור עבודה באזור, יש להקל עמו ולקבוע בעניינו מתחם ענישה נמוך יותר. יש הבדל מהותי בין מי שקיבל היתר בטחוני לכניסה לתוך שטחי ישראל ועבודה בה, לבין מי שאושר לו לעבוד בקו התפר או במקומות אחרים באזור. מעל פניו הסיכונים הם אחרים וממילא גם האישורים אחרים. אפשרות כניסה ותנועה בתוך שטחי ישראל היא פריבילגיה ממשית, ואיני סבור כי היתרי עבודה כאלה ואחרים המתייחסים לאזורים מסוימים באזור, שהגעה אליהם אינה כרוכה במעבר מחסומי צה"ל לתוך תחומי הקו הירוק, הם זהים במשקלם לאישורי כניסה הניתנים לתוך שטח ישראל ממש. כך, גם נסיבות ביצוע העבירה על ידי מי שהיה מורגל דרך קבע להיכנס כדין לישראל אלא שאז אישורו הוקפא ולא בשל עניין קונקרטי הקשור בו, ייחשבו חמורות הרבה פחות ממי שמעולם לא החזיק אישור כזה, ובכל זאת התגנב לתוך שטח ישראל.

16. לכן, לא מצאתי שיש לקבוע בעניינם של הנאשמים מתחם עונש נמוך יותר, אם כי איני פוסל כליל את האפשרות לעשות זאת במקרים המתאימים ותחת נסיבות שיצדיקו זאת, אף לגבי מי שלא החזיקו אישורי כניסה לתוך ישראל. מכל מקום, התקופה היא תקופת חירום לא פשוטה ומתוחה, ירי הרקטות והטילים נהיה למרבה הצער עניין שבשגרה, ובהתאמה גובר גם החשש מפני פיגועים ואירועים בטחוניים קשים. גם תחת נסיבות אלא סברתי כי אין מקום לקבוע מתחם נמוך יותר.

17. לנאשמים 1 ו- 2 אין עבר פלילי ומדובר בהסתבכותם הראשונה. לא ראיתי להתחשב לחומרה בעברו הפלילי של נאשם 3, משום שחלפו יותר מ- 10 שנים מאז שביצע את העבירה והיא ממילא גם התיישנה. הנאשם 1 צעיר למדי (יליד 2001) ואילו הנאשמים 2 ו- 3 כבר אינם צעירים (ילידי 1970 ו- 1971 בהתאמה). כל הנאשמים נכנסו לישראל כדי לנסות להתפרנס, ושהייתם בישראל, כך עולה מכתב האישום, הייתה קצרה למדי. הודייתם בכתב האישום משקפת נטילת אחריות או לכל הפחות הכאה על חטא והשלמה עם כך שעליהם להיענש על העבירה שביצעו. הודייתם גם חסכה מזמנו של בית המשפט וייתרה את הבאת העדים הרלוונטיים להוכחת האשמה.

כשניתנה לנאשמים זכותם למילה האחרונה בטרם גזר הדין, בהחלט התרשמתי ממצוקתם, ומקשיי הפרנסה שחוו טרם המעצר כמו גם מן הקושי האינהרנטי הנלווה לכך שחירותם נשללה והם לא יכולים בשלב זה לחזור למשפחותיהם ובוודאי לא לפרנסן.

18. בכלל הנסיבות מצאתי לנכון להעמיד את עונשם של הנאשמים בתחתית מתחם העונש ההולם שקבעתי. נוכח התרשמותי ממצוקתם הכלכלית הממשית של הנאשמים לא ראיתי לנכון להטיל עליהם כל רכיב ענישה כספי.

19. אשר על כן עונשם של הנאשמים יהיה כדלקמן:

א. חודשיים מאסר לריצוי בפועל, אשר יימנו מיום מעצרם - 10.11.24.

ב. 30 ימי מאסר על תנאי, לבל יעברו הנאשמים במשך 18 חודשים מיום שחרורם מן המאסר עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952, ויורשעו בה בפרק זמן זה או לאחריו.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בתוך 45 ימים מהיום.

ניתן היום, ‏כ"ה חשון, תשפ"ה, ‏26 נובמבר, 2024, במעמד הצדדים.