נוסח זה של הכרעת הדין מותר בפרסום

 

 

 

 

סגן הנשיאה עמי קובו, אב"ד

רקע

1.  הנאשם הואשם בביצוע ריבוי עבירות של אינוס ומעשים מגונים בבתו הפעוטה, וכן בריבוי עבירות אינוס תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית כלפי רעייתו, אֵם בתו.

2.  כתב אישום שהוגש נגד הנאשם מייחס לו שני אישומים. באישום הראשון יוחסו לו עבירות של אינוס קטינה שטרם מלאו לה 16 והיא בת משפחה (ריבוי עבירות), לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק); מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 והיא בת משפחה (ריבוי עבירות), לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות סעיפים 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק. באישום השני יוחסו לו ריבוי עבירות של אינוס תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית, לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק.

על-פי המתואר בעובדות כתב האישום, הנאשם וא.א (להלן: המתלוננת) היו נשואים מחודש נובמבר 16' ועד לחודש דצמבר 21' ולהם שני ילדים: בן יליד שנת 2018 ובת - ב.ב ילידת חודש ינואר 21' (להלן: הפעוטה). לאחר הגירושין שהה הנאשם עם ילדיו בכל סוף שבוע שני בבית הוריו.

3.  על פי מתואר באישום הראשון: בתאריכים 12-13.7.24 בעת ששהה הנאשם עם הפעוטה - שהייתה בת 3.5 שנים באותה עת - בדירת הוריו, ביצע בה מעשים מגונים בכך שנגע באיבר מינה וליקק אותו (להלן: המעשה המוקדם). לאחר ששבה הפעוטה לבית אמה למחרת היום, אמרה לאם: "אבא נוגע פופה", ובהמשך הוציאה לשון, הדגימה תנועת ליקוק והצביעה על איבר מינה. למחרת ביום 15.7.24 בשעת ערב, שוב הניחה הפעוטה אצבעה על איבר מינה ועשתה תנועות ליקוק עם הלשון.

נוכח המתואר, התקינה המתלוננת בביתה ביום 12.8.24, שלוש מצלמות מוסוות ומערכת צילום וידאו המאפשרת גם צפייה מרחוק באמצעות אפליקציה בטלפון. לאחר התקנת המצלמות, הזמינה המתלוננת את הנאשם לשמור על הפעוטה בביתה, באמתלה שעליה לצאת מהבית.

ביום 15.8.24 בשעה 18:30 הגיע הנאשם לבית לשמור על הפעוטה ובשעה 19:00 יצאה המתלוננת מהבית, תוך שהיא צופה כל העת במצלמות באמצעות האפליקציה. בשעה 19:15 נכנסו הנאשם והפעוטה לחדר, התיישבו על המיטה ובשעה 19:17 אחז הנאשם בפעוטה, הושיבה על רגליו כשגבה אליו, אחז בישבנה וליטף את איבר מינה מעל לתחתוניה. דקה לאחר מכן יצאו הפעוטה והנאשם מהחדר.

בשעה 20:35 נכנסו הנאשם והפעוטה לחדר בשנית, הפעוטה התיישבה על המיטה כשהיא לבושה בשמלה ללא תחתונים, הנאשם נתן לה את הטלפון הנייד שלו והיא התבוננה בו. הנאשם הניח על המיטה את משקפיו ונייר טואלט. בזמן שהפעוטה צפתה בטלפון הנייד, השכיב הנאשם את הפעוטה על המיטה כשבפיה מוצץ, הרים את שמלתה, ופיסק את רגליה כשאיבר מינה חשוף.

בין השעות 20:38-20:35 ליקק הנאשם את איבר מינה של הפעוטה בעודה צופה בטלפון וממעטת לזוז, כבתוך הרגל. לאחר דקה התיישב הנאשם על ברכיו והסיר את בגדיו מפלג גופו התחתון.

בשעה 20:42 הרטיב הנאשם את פי הטבעת של הפעוטה באמצעות רוק, פיסק את איבר מינה וחיכך את איבר מינו בתנועות משגל בין פלחי ישבנה.

בשעה 20:42:30 מישש הנאשם את איבר מינה של הפעוטה והחדיר אצבעו לאיבר מינה ולפי הטבעת שלה, כאשר בין המעשים מרח הנאשם רוק על פי הטבעת ועל איבר מינה של הפעוטה.

בשעה 20:44:03 החדיר הנאשם את איבר מינו באופן חלקי לפי הטבעת של הפעוטה ובשעה 21:01:45 החדיר את איבר מינו לשפות הפות שלה. במספר הזדמנויות במהלך זמן זה, חיכך הנאשם את איבר מינו בבטנה של הפעוטה, תוך הרמת פלג גופה התחתון ובזמן זה החדיר הנאשם לעצמו אצבע לפי הטבעת.

בשעה 20:59:50 ליטף הנאשם את ישבנה של הפעוטה והתלבש. בשעה 21:00:07 נשכבה הפעוטה על גבה והרימה רגליה כלפי מעלה, כבתוך הרגל, תוך שהן מפושקות, איבר מינה חשוף, מוצץ בפניה והיא צופה בטלפון הנייד, הנאשם הפשיל בשנית את בגדיו בפלג גופו התחתון והחדיר את איבר מינו לשפות הפות שלה. בשעה 21:02:51 קם הנאשם מהמיטה והתלבש.

4.  על פי המתואר באישום השני, בין השנים 2019-2017 בתקופת הנישואין בהזדמנויות שונות, בדירת הורי המתלוננת בה התגוררו בני הזוג ובהמשך בדירתם, נהג הנאשם לשכב מאחורי המתלוננת כשהיא שכובה על צידה. בהזדמנויות אלה, בעת שהמתלוננת הייתה שקועה בשנתה, הנאשם הפשיל חלקית את תחתוניה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, עד שהגיע לפורקן מיני. בהזדמנויות אלה, כשהתעוררה המתלוננת משנתה, הבחינה בנוזל זרע על גופה ודרשה מהנאשם להפסיק לפגוע בה בשנתה. הנאשם הבטיח למתלוננת כי יפסיק.

במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה במהלך שנת 2017, בשעות הלילה, בדירת הורי המתלוננת, נשכב הנאשם מאחורי המתלוננת ששכבה על צידה, ותוך שהיא שקועה בשינה, הפשיל חלקית את תחתוניה עד לברכיה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. המתלוננת התעוררה משנתה וגילתה שאיבר מינו של הנאשם בפי הטבעת שלה, וכשהנאשם הבחין שהתעוררה, הוציא את איבר מינו. המתלוננת דרשה מהנאשם שלא יעשה זאת שוב והנאשם הבטיח לה כך.

באחד מחודשי הקיץ בשנת 2019 במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, בשעת לילה לפני השינה הציעה המתלוננת לנאשם לקיים יחסי מין, אך הוא סרב והסביר כי חזר עייף מהעבודה. המתלוננת נרדמה. בסמוך לשעה 3:00 לפנות בוקר, הוריד הנאשם את תחתוניה של המתלוננת, הרים את רגליה, נעמד על ברכיו על המיטה, רכן מעליה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. המתלוננת התעוררה, וכשהנאשם הבחין כי התעוררה, הוציא את איבר מינו. המתלוננת התעמתה עם הנאשם ודרשה שלא יבצע בגופה מעשים מיניים ללא רשותה.

בחודש נובמבר 19' עובר ליום 26.11.19 במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, בשעת לילה, נשכב הנאשם מאחורי המתלוננת שישנה על צידה, הפשיל חלקית את תחתוניה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. בהרגישה כאב, התעוררה המתלוננת משנתה כאשר איבר מינו של הנאשם בפי הטבעת שלה. הנאשם שהבחין כי המתלוננת התעוררה, הוציא את איבר מינו, לבש תחתוניו והלך לסלון. המתלוננת הלכה אחריו לסלון ואמרה לו שהוא הבטיח שלא ינהג כך יותר והנאשם השיב: "לכי, לכי".

בשל מעשיו, משנת 2020 החלה המתלוננת לישון כשהיא לבושה במכנסי ג'ינס צמודים, בעלי כפתור ורוכסן, ועל אף האמור ניסה הנאשם מעת לעת להסיר מגופה את המכנסיים בעת שהמתלוננת ישנה, אך לא עלה בידו לעשות כן.

תשובת הנאשם לכתב האישום ויריעת המחלוקת

5.  ביחס לאישום הראשון - הנאשם הודה בכל עובדות כתב האישום אשר תועדו במצלמות המוסוות בבית המתלוננת, אך לא במעשים המוקדמים שיוחסו לו בסעיפים א1 ו-א2 וכן כפר בכך שיוחסו לו ריבוי מקרים ולא מספר מקרים מוגדר.

ביחס לאישום השני - הנאשם כפר במיוחס לו בכתב האישום.

מהלך המשפט

6.  מטעם המאשימה העידו המתלוננת, הוגשו חקירותיו של הנאשם במשטרה, סרטון האירוע המצולם, וכן סרטון ותמלול העימות שנערך בין המתלוננת לנאשם. כמו כן, העידו חוקרי משטרה. מטעם ההגנה העידו הנאשם ואמו, והוגשו התכתבויות בינו לבין המתלוננת. כמו כן, העיד בן זוגה הנוכחי של המתלוננת.

דיון והכרעה

האישום הראשון

7.  כאמור, הנאשם הודה בכך שביום 14.7.24 בעת ששהה בבית המתלוננת כדי לשמור על בתו הפעוטה בת השלוש וחצי, הושיבה על רגליו, אחז בישבנה וליטף את איבר מינה מעל לתחתוניה. בהמשך לכך נתן לפעוטה את הטלפון הנייד שלה ובעת שצפתה בטלפון, השכיב את הפעוטה על גבה שבפיה מוצץ, הרים את שמלתה, פיסק את רגליה וליקק את איבר מינה. לאחר מכן התיישב על ברכיו, והסיר את בגדיו מפלג גופו התחתון. מספר דקות לאחר מכן, הרטיב באמצעות הרוק שלו את פי הטבעת של הפעוטה, פיסק את איבר מינה וחיכך את איבר מינו בתנועות משגל בין פלחי עכוזה של הפעוטה. לאחר מכן, מישש את איבר מינה והחדיר אצבעו לאיבר מינה ולפי הטבעת שלה.

מספר דקות לאחר מכן החדיר את איבר מינו באופן חלקי לפי הטבעת של הפעוטה. כ-15 דקות מאוחר יותר, החדיר את איבר מינו לשפות הפות של הפעוטה. במהלך האירוע במספר הזדמנויות חיכך הנאשם את איבר מינו בבטנה של הפעוטה תוך הרמת פלג גופה התחתון וכאשר הוא מחדיר את אצבעו לפי הטבעת של עצמו. כדקה לאחר מכן, הנאשם קם מהמיטה והתלבש.

הנאשם הביע חרטה בגין מעשים אלה (נ/22).

נוכח הודאת הנאשם, כאמור לעיל, יש להרשיעו בביצוע ארבע עבירות של אינוס של קטינה בת משפחה (סעיפים 13; 15; 16; 19) וכן שבע עבירות של מעשה מגונה בקטינה בת משפחה (סעיפים 6; 9; 10; 12; 14; 17; 18).

8.  בנוסף לאמור, האישום הראשון מייחס לנאשם ביצוע מעשים מגונים בבתו הפעוטה בבית הוריו בין המועדים 12-13.7.4 אודותיהם דווחה הפעוטה לאימה (המעשה המוקדם). בנוגע למעשה זה, כפר הנאשם בעובדות כתב האישום.

9.  ב"כ המאשימה, עו"ד איריס פיקר, טענה כי יש להרשיע את הנאשם במעשה המוקדם (מעשה מגונה נוסף, ס' 1-2 לאישום הראשון), בכך שבעת שהפעוטה שהתה בבית הורי הנאשם בימים 12-13.7.24, ביצע בה הנאשם מעשים מגונים בכך שנגע באיבר מינה וליקק אותו. הפעוטה סיפרה למחרת היום לאימה ש"אבא נוגע בפופה" ובהמשך הוציאה לשון והדגימה תנועת ליקוק והצביעה על איבר מינה. למחרת שוב הניחה אצבעה על איבר מינה ועשתה תנועת ליקוק עם הלשון. האֵם, המתלוננת, העידה על הדברים שסיפרה לה הפעוטה, ויש לתת אמון מלא בעדותה אשר עשתה רושם מהימן. המאשימה עתרה לקבל את הדברים שמסרה הפעוטה לאימה המתלוננת, במלל ובהדגמה, כראייה לאמיתות תוכנה וזאת מכוח סעיף 10(2)לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), כיוון שמדובר באמרת קורבן אלימות הנוגעת למעשים לפי סדר האירועים בשלשלת הנסיבות, וכן מכוח סעיף 4(2) לחוק תיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים), שהוא חריג לכלל המתיר עדות חוקר הילדים, ומאפשר קבלת אמרת קורבן שהוא ילד שנמסרה להורה.

כן טענה המאשימה כי קיימים חיזוקים לאמרת הפעוטה, בסרטון האירוע שבו ניתן לראות כי הדברים נעשים מתוך הרגל, כולל הנחת המשקפיים וטישו בצד המיטה וכן חוסר תנועה של הפעוטה למשך 28 דקות. את ההתנהגות הפעוטה בעת הפגיעות ניתן לאבחן מהתנהגותה הרגילה כפי שנחזית בסרטון הראשון, שם הפעוטה קופצת, זזה ומשחקת. גם אמו של הנאשם, סבתהּ של הפעוטה, העידה כי הפעוטה צופה בסרטון לכל היותר למשך 10 דקות. חשיפת הפעוטה את הפגיעות בפני אימה הייתה הדרגתית והגיונית, החשיפה נעשתה במצבים שאותם קשרה למצבי הפגיעה, כאשר היא ערומה או במיטה. ראיות מחזקות לחשיפה עולות גם מעדות בן הזוג של המתלוננת אודות איבר מינה האדום של הפעוטה. גרסתו הכבושה של הנאשם אודות הדרך שילדיו התקלחו מהווה חיזוק נוסף.

10.  ב"כ הנאשם, עו"ד יוסי בוקר, עתר לזכות את הנאשם מהמעשה המוקדם באישום הראשון, ומריבוי מקרים, ולהרשיעו באירוע המצולם בלבד. לטענתו, עדות המתלוננת אינה אמינה, וצורת החשיפה שתיארה אינה תואמת את רמת הדיבור הנמוכה של הפעוטה. הסיבה בגינה חשדה המתלוננת בנאשם אינה כפי שהעידה. חקירות הילדים של הפעוטה ושל אחיה, מהוות ראיה לכך שלא בוצעו פגיעות מיניות טרם האירוע המצולם. לטענת ההגנה, המתלוננת מצאה תכנים פורנוגרפיים במחשבו של הנאשם ומכאן מקור חשדה כי הנאשם פוגע בפעוטה, ולא בשל גרסתה כי הפעוטה חשפה בפניה פגיעות קודמות. אודות מציאת התכנים הפורנוגרפיים העיד גם בן הזוג של המתלוננת. העובדה שהמתלוננת לא צילמה את הפעוטה מספרת על הפגיעות מחזקת את המסקנה שהפעוטה לא חשפה בפני המתלוננת פגיעות. כמו כן נטען כי תכנון ההפללה של הנאשם על ידי המתלוננת תוך התקנת מצלמות בביתה, מלמד שהיא לא האמינה שהנאשם ביצע את המעשים בבית הוריו. המתלוננת תכננה סיטואציה בה הבית יהיה ריק מאדם כיוון שידעה שהנאשם לא יבצע עבירות כאשר נמצאים אנשים בבית, ומכאן ניתן ללמוד שהנאשם לא פגע בפעוטה בבית הוריו, כאשר הוריו ובנו נמצאים בבית. ביחס לטענת המאשימה כי התנהגותה של הפעוטה משקפת התנהלות שמתוך הרגל, טענה ההגנה שהפעוטה רגילה לצפות שעות במסכים ולכן הייתה מרוכזת בצפייה, ואין הדבר מעיד אירועים קודמים של מעשים מגונים. עוד עתרה ההגנה שלא להרשיע את הנאשם בריבוי עבירות, אלא במספר מוגדר של מקרים.

דיון והכרעה באישום הראשון

11.  עדות המתלוננת ביחס לדברים ששמעה מהפעוטה: המתלוננת העידה שהפעוטה לוקה בעיכוב התפתחותי, באותה העת היא כמעט שלא דיברה, היא שנאה מגע, הייתה מאוד רגישה ובוכה הרבה. בחודש יולי 24' כאשר הפעוטה הייתה בת 3.5, החזיר הנאשם אותה ואת אחיה מביקור אצלו במוצאי שבת כשהם רדומים. למחרת בבוקר המתלוננת שאלה את הפעוטה איך היה אצל אביה, והיא השיבה ש"אבא נוגע פופה" (ישבן ברוסית, עמ' 155, ש' 3 לפרו'; בפרוטוקול נרשם בשגגה "פה, פה", עמ' 39, ש' 32) והצביעה על ישבנה. קפץ לה הלב, ניסתה להרגיע את עצמה וחשבה שאולי מדובר על מגע אגב מקלחת, אך מצד שני אמרה לעצמה שכדאי לבדוק.

באותו הערב, בעת שהלבישה את הפעוטה לאחר מקלחת, שאלה את הפעוטה: "מה אבא עושה?" ובגלל שאין לפעוטה יכולת דיבור טובה היא עשתה תנועת ליקוק, הצביעה לכיוון איבר מינה ואמרה אבא (עמ' 39-40; 99). היא חששה להגיב באופן שילחיץ את הפעוטה ויגרום לה להיסגר, לכך חייכה ואמרה בסדר. המתלוננת יצאה מהחדר וסיפרה מיד לבן זוגה שהפעוטה סיפרה שאביה עושה לה מעשים עם הלשון. החלה להיכנס ללחץ, כיוון שמכירה את הנאשם ואת הדברים שעשה לה עצמה, ודבריו בעבר שאין לו שליטה על מעשיו (עמ' 41). יום למחרת כשהרדימה את הפעוטה בעגלה, שאלה אותה שוב מה אביה עושה בדיוק והפעוטה הדגימה כיצד היא יושבת בברכיים מכופפות, מדגימה כיצד הנאשם מפסק לה את הרגליים, מצביעה על איבר מינה ועושה תנועת ליקוק חריגה. מאותו הרגע ידעה שהנאשם פוגע בה (עמ' 41).

כיוון שמאותו הרגע הייתה בטוחה שהנאשם פוגע בפעוטה, המתלוננת חשבה מה ניתן לעשות. הבינה שהבעיה היא שפעוטה אינה מדברת. ניסתה לבחון את העניין ובזמן משחק עם בובות ביקשה מהפעוטה שתראה לה מה הנאשם עושה לה, אך הפעוטה לא שיתפה פעולה. היה ברור לה שאינה יכולה לדווח לרווחה, כיוון שהיא והנאשם היו לאחר מאבק גירושין. הבינה שהפעוטה לא תדבר על הפגיעה, היא מספרת רק לקראת שינה. חששה שברווחה לא יאמינו לה, היה לה ברור שהפעוטה לא תספר דבר ותגיד שהיא אוהבת את אביה ולכן לא פנתה לרווחה (עמ' 42-44). התייעצה עם אחרים, קראה פסקי דין על מצבים דומים ואז החליטה להתקין מצלמות בבית, פנתה לבעל חנות מצלמות אבטחה, לא ידעה שהוא חוקר פרטי, וסיפרה לו. הוא הסכים להתקין את המצלמות בחינם (עמ' 44-45). המציאה "סיפור כיסוי" כדי שהנאשם יגיע לשמור על הפעוטה בבית. הנאשם הגיע והיא צפתה בסרטון מרחוק ביחד עם המנהלת שלה. כשראתה את מעשי הנאשם, לא חזרה מיד כי חששה שאם תתפוס אותו עם חם, הוא ירצח אותה ואת הילדה (עמ' 46-48). הפעוטה נחקרה על ידי חוקרת ילדים בנוכחותה, אך לא אמרה מילה, למרות שניסתה לדובב אותה (עמ' 74-75). כאשר נשאלה מדוע לא צילמה במצלמת הטלפון את הפעוטה מתארת את המעשים שעשה בה הנאשם, השיבה שלא חשבה שיהיה לכך משקל (עמ' 78-79).

לדברי המתלוננת היא סיפרה למנהלת שלה בעבודה, גב' [הושמט] שהפעוטה חזרה מהבית של הורי הנאשם ועשתה תנועה עם הלשון (עמ' 99, ש' 20-22).

הפעוטה אמרה שהמעשים קרו במיטה. על אף שהפעוטה לא אמרה שהנאשם נגע בה כשהיו ברכב, המתלוננת מסרה במשטרה שהמעשים קרו גם ברכב, משום שרצתה שיעקלו לנאשם גם את הרכב מסוג טסלה, ויחפשו ממצאים (עמ' 156).

המתלוננת שלחה את הילדים פעם נוספת לבית הוריו של הנאשם, לאחר שהפעוטה סיפרה על הפגיעות. היו לה פחדים שהנאשם יאנוס את הפעוטה, אך לא היה מי שיעזור לה (עמ' 157).

שללה את האפשרות שהפעוטה אמרה שכואב לה והצביעה לעבר ישבנה שהתכוונה לכך שיש לה אדמומיות באזור (עמ' 159-162).

המתלוננת אישרה שלאחר שהנאשם עזב את הבית, הוא השאיר הארד דיסק. מצאה אותו כאשר ארזה את הבית לפני מעבר דירה. בדיסק היו תמונות עירום שלה ולכן לא רצתה להחזיר לו את דיסק. כמו כן היו שם תמונות אברי מין של בחורות צעירות (עמ' 125-126). כן אישרה שכתבה לו בצ'ט בשנת 2020 שהוא פדופיל. אינה זוכרת באיזה הקשר כתבה את זה, אולם עמדה על כך שלא חשדה שהנאשם פדופיל באותו שלב (עמ' 151-152).

12.  הודעות המתלוננת במשטרה - בחקירתה הראשונה במשטרה (ת/34, מיום 16.8.24) מסרה המתלוננת כי הפעוטה בעלת עיכוב התפתחותי שבקושי מדברת. לפני כחודש וחצי, יום אחד אמרה לה "אבא", עשתה תנועת ליקוק עם הלשון והצביעה על איבר מינה. הפעוטה חזרה על התיאור מספר פעמים לאחר שהמתלוננת דובבה אותה. שאלה את הפעוטה היכן מתבצעים המעשים והפעוטה השיבה שבמיטה וברכב. כן סיפרה שלאחר 3-4 פעמים שחזרה הפעוטה מסוף שבוע עם הנאשם אמרה שכואב לה הישבן. היא לא חשדה שהנאשם פגע בה באותה עת (עמ' 1-2). במהלך היום הפעוטה לא מספרת כלום ורק כאשר היא מחליפה לה תחתונים היא חוזרת על התיאור.

13.  בהודעה מיום 21.8.24 (ת/35) תארה את הפעוטה כמי יש לה סימפטומים של אוטיזם ועיכוב שפתי, בפער לילדים בני גילה. הנאשם החזיר את הפעוטה ואחיה מסוף שבוע בבית הוריו כאשר שניהם ישנו. בבוקר שאלה את הפעוטה איך היה אצל אבא והפעוטה השיבה: "אבא נוגע פופה" הצביעה על ישבנה, והדגימה שתי מכות על הישבן שלה (ש' 93). פופה ברוסית זה טוסיק. המתלוננת נבהלה אולם סברה שמדובר בנגיעות אגב מקלחת או הלבשה. שאלה שוב את הפעוטה מה אבא עושה, והיא הוציאה לשון והצביעה על איבר מינה. המתלוננת שיתפה את בן זוגה. יום למחרת כאשר ניסתה להרדים את הפעוטה בעגלה, שאלה אותה איך אבא עושה והיא פיסקה את רגליה, עשתה תנועות עם הלשון והצביעה על איבר מינה. סיפרה לבן זוגה. ניסתה לדובב את הפעוטה אך היא השיבה שאבא לא עושה כלום. הבינה שעליה למצוא הוכחה לפגיעות. החלה לקרוא פסקי דין בנושא, התייעצה עם עו"ד, והבינה שצריכה לצלם אותו. סיפרה למנהלת שלה בעבודה לאחר שהפעוטה סיפרה וכן לאחר שהתקינה מצלמות.

14.  חקירת הילדים שנערכה לפעוטה בסמוך לאחר הפגיעה המתועדת (נ/ 5; נ/7), לא צלחה, הפעוטה לא שתפה פעולה, לא מסרה כל אשמה ולהתרשמות עורכת החקירה, הפעוטה כלל לא הבינה את כללי השיחה, ושתקה. כך גם חקירת הילדים שנערכה לאחיה של הפעוטה (בן חמש ו-11 חודשים) באותו מועד, לא נמסרה אשמה (נ/4).

קבילות אמרות הפעוטה לאימה

15.  כאמור לעיל, בכל הנוגע לאירוע המצולם, אין כלל מחלוקת בין הצדדים, ולפיכך יש להרשיע את הנאשם בגינו. בכל הנוגע למעשים המקדימים המתוארים בכתב האישום, הרי שהמאשימה ביקשה לקבל את האמרות שמסרה הפעוטה לאימה, במילים ובהדגמה, כפי שהעידה עליהם המתלוננת, כקבילים לאמיתות תוכנן. זאת מכוח סעיף 10 לפקודת הראיות, ולחלופין לפי פרשנות סעיף 4 לחוק הגנת ילדים, כחריגים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. עוד ביקשה המאשימה להעניק לאמרות משקל מלא, ולהרשיע את הנאשם בהתאם לכך במעשים המקדימים. ההגנה חלקה על קבילות האמרות ועל משקלן.

16.  לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, את עדות המתלוננת, הודעותיה במשטרה, ויתר הראיות, סבורני כי על אף שהמתלוננת עשתה רושם מהימן בדבריה, הרי שלא ניתן לקבוע כי הדברים שאמרה והדגימה הפעוטה למתלוננת מהווים עדות קבילה לאמיתות תוכנה. להלן אפרט את טעמיי לכך.

17.  המתלוננת העידה על דברים שאמרה והדגימה לה הפעוטה. הפעוטה עצמה, כמובן שלא העידה, וכך לא מסרה אשמה כלשהי בפני חוקרת ילדים (נ/5; נ/7). עדות המתלוננת בדבר אמירתה של הפעוטה מהווה עדות מפי השמועה שככלל אינה קבילה למעט חריגים מסוימים. משמעות הכלל אשר אוסר עדות מפי השמועה היא שאין עד רשאי להעיד על אמיתות תוכנן של עובדות שלא נקלטו בחושיו שלו, אלא בחושיו של אחר שאינו עד במשפט, והגיעו לידיעתו מפיו של האחר. זאת במובחן מעדות על עצם אמירת הדברים (ככל שזו מטרת ההוכחה). הטעמים העיקריים לכך הם שעד שמעיד כך אינו יכול לערוב לאמיתות תוכן הדברים, שהרי אין לו ידיעה אישית אם הדברים אכן אירעו, אם לאו; ולא ניתן להעמיד את האמרה עצמה במבחן החקירה הנגדית (ראו דברי כב' השופט (כתוארו אז) י' עמית בע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל (11.11.2012) (להלן:באשה) וכן אלכס שטיין "סעיף 10א לפקודת הראיות: פרשנותו הראויה ופסיקתו של בית המשפט העליון, משפטים כא 325 (1992)).

18.  לכלל הפוסל עדות מפי השמועה מספר חריגים. החריגים שנטען כי מתקיימים בענייננו הם סעיף 10 לפקודת הראיות, פרשנות המאשימה לסעיף 4 לחוק הגנת הילדים, וחריג "רס גסטה" מכוח הפסיקה.

19.  סעיף 10 לפקודת הראיות קובע כדלקמן:

"עדות על אמרה שאמר אדם שנעשה בו, לפי הטענה, מעשה אלימות, והאמרה נוגעת לאותו מעשה או לנסיבות-לואי שלו, תהא קבילה אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד ואף אין להביאו למשפט משום שהוא נפטר או תשוש או חולה או נעדר מן הארץ, ובלבד שנתקיימה באותה אמרה אחת מאלה:

(1) היא נאמרה בשעת מעשה האלימות, או בסמוך לאחריו, או לאחר שהייתה לו ההזדמנות הראשונה להתאונן עליו;

(2) היא נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותה חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה;

(3) היא נאמרה בשעה שהוא היה גוסס, או האמין שהוא גוסס, בעקבו של מעשה האלימות."

לפי סעיף 10 לפקודת הראיות ניתן לקבל אמרת חוץ של קורבן אלימות שלא העיד במשפט בהינתן מספר תנאים. אולם, במקרה הנוכחי לא מתקיים התנאי שלפיו לא ניתן להעיד את העד "משום שהוא נפטר או תשוש או חולה או נעדר מן הארץ". המקרה של הפעוטה אינו נופל לגדרם של אף אחד מהמקרים המתוארים בסעיף. זאת אף ללא קשר לשאלה אם הדברים נאמרו בסמוך לאחר המעשה לאחר שהייתה לה ההזדמנות הראשונה להתאונן עליו, או שהאמרה נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותה חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה. לפיכך, דברי הפעוטה אינם קבילים לפי סעיף זה.

מכאן שלא מתקיים בענייננו החריג הקבוע בסעיף 10 לפקודת הראיות.

20.  הסעיף הנוסף אשר נטען שיש לבחון את קבילות האמרה לפיו הוא סעיף 4 לחוק הגנת ילדים אשר קובע כדלקמן:

"פרט לחקירה בעדות שחוקר הילדים הרשה אותה לפי סעיף 2, אין חוקרים ילד בעבירה המנויה בתוספת אלא על ידי חוקר ילדים; אולם הוראה זו לא תחול -

(1) על שאלות הנשאלות בשעת מעשה העבירה או תיכף לאחריה, או משהתעורר חשש סביר שנעברה עבירה כזאת;

(2) על שאלות ששאל האב, האם, האפוטרופוס, האדם שהילד נמצא בפיקוחו או ברשותו, או רופא."

21.  סבורני כי גם סעיף זה אינו יכול להכשיר את קבילות אמרות הפעוטה.

סעיף 4 לחוק הגנת ילדים אינו קובע חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה ביחס לעדות מכלי שני על אמרה שמסר קטין שלא בפני חוקר הילדים. על פי לשונו של הסעיף, עניינו בכך שאין חוקרים ילד בעבירה המנויה בתוספת, אלא על ידי חוקר ילדים, ובחריגים לכך, אך הסעיף אינו עוסק בקבילות האמרות עצמן. קבילות הדברים עצמם מוסדרת בסעיף 9(א) לחוק הגנת ילדים, שכותרתו "ראיות כשרות", אשר קובע את קבילות העדות אשר תועדה בידי חוקר ילדים, כדלקמן: "עדות בעבירה המנויה בתוספת, שתועדה בידי חוקר ילדים בהתאם להוראות חוק זה, וכן זכרון דברים או דין וחשבון לענין חקירה שתועדה כאמור, שנרשמו בידי חוקר ילדים בשעת החקירה או אחריה - כשרים להתקבל כראיה בבית משפט". ברם, לא נקבע בסעיף 9 לחוק הגנת ילדים, שכל עדות לפי סעיף 4 לחוק זה כשרה להתקבל כראיה, ולפיכך אין באותו סעיף כדי להכשיר כל עדות ילד שנאמרה בפני הורה.

אכן, במספר מקרים נשמעה בעבר הדעה שלפיה יש לקבל אמרה כזאת מכוח פרשנות תכליתית להוראות סעיפים 4 ו-9 לחוק הגנת ילדים (ראו ספרו של השופט (בדימוס) א' סטרשנוב ילדים ונוער בראי המשפט (2000) בעמ' 95-101). גישה זו קיבלה הכרה בפסיקת בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתפ"ח (מחוזי ב"ש) 1033/08 מדינת ישראל נ' פלוני (13.7.2009) (בפיסקה 12), אולם על פסק דין זה הוגש ערעור, ובמסגרת הערעור - ע"פ 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל (2.4.2012(- המאשימה הסכימה לטענת ההגנה שלפיה לא ניתן היה לקבל את האמרה מכוח סעיף 4 לחוק הגנה ילדים (פיסקה 21), תוך שהפנתה גם לע"פ 899/10 פלוני נ' מדינת ישראל (3.3.2011) שם הושארה השאלה בצריך עיון. בית המשפט העליון, מפי כב' השופטת ע' ארבל, קבע בע"פ 295/10 (לעיל) כי חוק הגנת ילדים אינו קובע חריג מפורש לכלל הפוסל עדות מפי השמועה ביחס לעדות מכלי שני על אמרה שמסר קטין בפני הוריו, בחן את הגישות האפשריות בסוגיה, ציין כי גם בע"פ 899/10 סוגיה זו טרם הוכרעה, והחליט גם באותו מקרה שלא להכריע בסוגייה (פיסקה 44). יצוין כי בתפ"ח (מחוזי י-ם) 3802-07-10 מדינת ישראל נ' נמר (החלטה מיום 4.9.2011) פסקה 8, אימץ בית המשפט המחוזי בירושלים את עמדת בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתפ"ח 1033/08 הנזכר לעיל אך כאמור עמדה זו לא אושרה בבית המשפט העליון במסגרת ע"פ 295/10.

בעניין זה אציין כי קיימת גישה אחרת, שלפיה חוק הגנת ילדים אינו מאפשר קבלת אמירות אלו לאמיתות תוכנן, וכי קבלה של אמירות אלו תפגע באיזון העדין שיוצר חוק הגנת ילדים (ראו ע"פ (מחוזי ת"א) 71425/02 יוסף בן חיים משאט נ' מדינת ישראל (21.7.2003) פסקה ז'; יניב ואקי, דיני ראיות, עמ' 769 (כרך ב, 2020) (להלן: "ואקי") הערת שוליים 68).

אינני סבור כי ניתן לפרש את סעיף 4 לחוק הגנת ילדים כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. כפי שכבר צוין לעיל לשון החוק אינה תומכת במסקנה זו ולמעשה קשה להעלות על הדעת כי המחוקק יצר בחוק הגנת ילדים חריג רחב נוסף לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, שאינו דורש כאיזון שום תוספת ראייתית, או תיעוד של האמרה. פרשנות אשר מתירה את קבלת העדות אינה עולה לדעתי בקנה אחד עם תכלית החוק והזהירות שבה נהג המחוקק בקביעת התנאים להרשעת נאשמים באמצעות עדות חוקר ילדים.

זאת ועוד, פרשנות אשר מקבלת את קבילות העדות, אינה עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק כפי שהיא באה לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 211 תיקון לפקודת הראיות (הגנת ילדים) התשי"ד-1954 (25.7.1954)), שם נכתב כי "העובדה שהילד סיפר על מעשה העבירה להורהו, לאפוטרופסו או לאדם שהוא נמצא בפיקוחו, ודברי הסיפור, יכולים לשמש עדות מסייעת". קרי, התכלית של סעיף זה, לפי דברי ההסבר לחוק, היא לקבוע שהדברים אשר חושף הילד בפני הורהו, אפוטרופוס או רופא, יוכלו לשמש סיוע לעדות חוקר הילדים. ואכן, חשיפת המעשים על ידי הילד בפני הורהו, בפרט כאשר נלווה לכך מצב נפשי מתאים, יכולה, ואף משמשת במקרים מתאימים, סיוע לעדות חוקר הילדים. כלומר, עדויות הגורמים הללו, אשר שמעו מפי הילדים פרטים על האירוע, קבילות כסיוע לעדות המרכזית של הילד בפני חוקרי הילדים או במטרה לתמוך במהימנות גרסתו של הילד. זאת בדומה לעדויות על דברים שמוסרות מתלוננות בגירות בעבירות מין, כתמיכה במהימנות גרסתן, ולא להוכחת עצם המעשים.

לפיכך, סבורני כי לא ניתן לקבוע שאמרת הפעוטה לאימה מהווה ראייה קבילה לאמיתות תוכנה, בהעדר עדות חוקר ילדים.

22.  חריג "רס גסטה" הפסיקתי - העובדה כי לא מתקיים חריג סטטוטורי לכלל הפוסל עדות מפי השמועה אינה שוללת את האפשרות להחיל את חריג ה"רס גסטה" הפסיקתי (ע"פ 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל (2.4.2012( פסקה 44). חריג זה לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, חל במקרים שבהם האמרה היא חלק מהאירוע העובדתי או מההתרחשות עצמה. חריגי ה"רס גסטה" מתחלקים בספרות לחמישה סוגי חריגים: אמרה המלווה אירוע עובדתי ומסבירה אותו; אמרה ספונטנית בעקבות אירוע מרגש; אמרה המתייחסת למצב נפשי; אמרה המתייחסת למצב בריאותי או לתחושה גופנית, ואמרת נפטר המציגה את כוונותיו לעתיד הקרוב (יעקב קדמי על הראיות - חלק שני - הדין בראי הפסיקה, עמ' 588 (2009) (להלן: "קדמי") וכן ואקי בעמ' 1389-1379). סעיפים 9 ו-10 לפקודת הראיות מהווים למעשה חריגי "רס גסטה" סטטוטוריים, ולצידם ישנם חריגי "רס גסטה" פסיקתיים המרחיבים סעיפים אלו.

החריג הפסיקתי של רס גסטה, כפי שנקבע בע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, נב(5) 460 (1998) (להלן: ז'אפר), אשר עשוי להיות רלוונטי למקרה הנוכחי הוא זה המאפשר קבלתה של עדות בדבר אמרה ספונטנית. עדות כזו מתקבלת בדרך-כלל כראיה על-אף היותה עדות מפי השמועה, שכן ההנחה היא כי מסירה ספונטנית של אמרה מפחיתה את החשש מהעדר מהימנות העד. ספונטניות האמרה נבחנת על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, תוך מתן חשיבות לשתי נסיבות עיקריות: האחת, מסירת האמרה בו-זמנית או בסמוך לאירוע שאליו היא מתייחסת, והשנייה, היותו של האירוע שאליו מתייחסת האמרה מרגש ומסעיר (זאפ'ר, עמ' 469). כלומר, שני התנאים הם שהאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעבירה ושהאמרה נאמרה בשעת העבירה או בסמוך לה. בנוגע לפרשנות הדרישה לסמיכות זמנים בין מועד ביצוע העבירה למועד האמרה, קבעה הפסיקה כי כל מקרה צריך להיבחן על פי נסיבותיו, ואין מקום לפרשנות דווקנית ומצמצמת בעניין זה (ראה פס' 3 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) עמית בעניין בע"פ 8704/09 באשה נ' מדינת ישראל (11.11.2012); וכן דברי כב' השופט כבוב ברע"פ 1396/23 רוסלן אילקנייב נ' מדינת ישראל (נבו 20.2.2023) (פיסקה 19)).

לאור המפורט לעיל, יש לקבוע האם אמרת הפעוטה קבילה, ובפרט להכריע בשאלה האם הוכחה דרישת סמיכות הזמנים, בין מועד ביצוע העבירה לבין מועד האמרה.

23.  סבורני כי עדות המתלוננת בעניין דברי הפעוטה אינה קבילה מכוח חריג ה"רס גסטה", וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן:

ראשית, יש לתת את הדעת לכך שלפי עדות המתלוננת, האמרה של הפעוטה שהייתה בהזדמנות הראשונה שהייתה לה, בבוקר לאחר שחזרה מאביה-הנאשם, הייתה "אבא נוגע פופה" (כלומר בישבן). האמרות הנוספות, לרבות תנועת הליקוק, היו רק במועד מאוחר יותר, בשעות הערב. כלומר, האמרה אשר נאמרה בסמיכות זמנים באופן אשר מאפשר לכאורה את קבלתה, אינה אמרה אשר ניתן לתת לה משקל משמעותי ולקבוע על בסיסה ממצאים עובדתיים בדבר ביצוע עבירה של מעשה מגונה בפעוטה במעשה המוקדם. זאת ועוד, בהודעה השניה של המתלוננת, היא תיארה שבפעם הראשונה שהפעוטה אמרה "אבא נוגע פופה", היא הדגימה שתי מכות על הישבן שלה (ת/35, ש' 93). מדובר בתיאור שונה של הדברים, שאינו עולה כדי עבירה של מעשה מגונה. לעומת זאת, האמרות הנוספות של הפעוטה, אשר יש בהן לכאורה כדי ללמד על ביצוע עבירה של מעשה מגונה, לא נאמרו בסמיכות זמנים, ולא בהזדמנות הראשונה שהייתה לפעוטה להתאונן, ולכן אינן קבילות.

שנית, בהודעתה הראשונה של המתלוננת במשטרה, מיום 16.8.24, תיארה המתלוננת שחודש וחצי קודם לכן (קרי: בתחילת יולי) הפעוטה הדגימה לה את תנועת הליקוק עם הלשון (ת/34, ש' 25-28). מועד זה אינו מתיישב עם האמור בכתב האישום שהפעם הראשונה שהפעוטה הדגימה זאת הייתה ביום 14.7.24, כלומר חודש קודם לכן.

שלישית, בהודעתה הראשונה של המתלוננת במשטרה, מיום 16.8.24, כלל לא תיארה המתלוננת שהפעם הראשונה שהפעוטה הדגימה את תנועת הליקוק, הייתה למחרת היום שחזרה מאביה-הנאשם, אלא תיארה רק ש"יום אחד" הפעוטה באה והדגימה לה זאת. לפיכך, יש להתייחס בזהירות לעדות המתלוננת אשר מתארת את סמיכות הזמנים לאירוע.

מכאן שלא עלה בידי המאשימה להוכיח סמיכות זמנים בין הפגיעה לבין החשיפה של הפעוטה לאמה, ובמצב זה, עדות המתלוננת על אודות הדברים שאמרה לה הפעוטה, אינה נכנסת לגדרי "רס גסטה".

24.  לעניין משקל האמרה - אף אילו היה נקבע שאמרת הפעוטה למתלוננת היא קבילה (ולא כך נקבע), סבורני כי לא ניתן לתת לאמרה זו משקל מספק אשר יאפשר להרשיע על פיה.

ראשית, יש לתת את הדעת לכך שהמתלוננת אישרה בעדותה שעל אף שהפעוטה לא אמרה לה שהנאשם נגע בה כשהיו ברכב - המתלוננת מסרה במשטרה שהפעוטה סיפרה לה שהמעשים קרו גם ברכב, וזאת משום שרצתה שיעקלו לנאשם את הרכב מסוג טסלה, ויחפשו ממצאים (עמ' 156 לפרו'; ת/34, ש' 17). לאור העובדה שהמתלוננת, הלכה למעשה, אישרה שלא אמרה אמת בחקירה בכל הנוגע לדברים שאמרה לה הפעוטה - הרי שיש להתייחס לגרסת המתלוננת בעניין זה בזהירות הראויה. זאת אף שהמתלוננת הסבירה בדיעבד שהייתה נסערת בעת גבית הודעתה הראשונה שנערכה בבית החולים זמן קצר לאחר שנחשפה לסרטון.

שנית, לדברי המתלוננת היא סיפרה למנהלת שלה בעבודה, גב' [הושמט], על הדברים שהפעוטה מסרה לה (עמ' 99, ש' 20-22), ואף על פי כן, המאשימה לא ראתה לנכון להביא את גב' [הושמט]לעדות, כדי שתעיד על חשיפת המקרה בפניה. אי הבאת עד, כידוע, נזקף לחובת הצד שנמנע מהבאתו.

שלישית, לגופה של אמרת הפעוטה - צורת החשיפה היא מצומצמת מאוד, אינה קונקרטית לא בזמן ולא במקום, ואף השיח בנוגע לחשיפה, עליו העידה המתלוננת, אינו מלא וורבלי אלא מלווה בסימנים וביכולת הבנת המתלוננת את הפעוטה. יתכן שהדבר נובע מהעיכוב ההתפתחותי והשפתי של הפעוטה, אך אין בכך כדי למלא את החסר.

בן זוגה של המתלוננת העיד כי למרות שכחצי שנה טרם האירוע הפעוטה הייתה חוזרת מהביקורים בבית הנאשם ואומרת שכואב לה ב"פופה" והחלה לפחד ולהתנגד להתקלח, ואמר למתלוננת שיכול להיות שמשהו לא בסדר, הוא לא באמת חשד שהנאשם פוגע מינית בפעוטה (פרו' מיום 9.7.25 עמ' 39-41). חשב שאולי הוא מכה אותה כדרך חינוך בשיטה רוסית. המתלוננת הגיעה אליו למרפסת וסיפרה לו מה הפעוטה אמרה לה, כמובן שמיד חשד אך סבר שיתכן וזו טעות ולכן הציע לבדוק לעומק (עמ' 42). עדות בן הזוג מחזקת אמנם את מהימנות המתלוננת, אך אין בה כדי להכשיר את קבילות אמרת הפעוטה עצמה, הואיל והוא לא שמע בעצמו את דברי הפעוטה, וגם לא העיד על המועד המדויק שבו הפעוטה מסרה את הדברים למתלוננת.

אכן, קיימים חיזוקים מסוימים לאמרת הפעוטה לאימה, כגון התנהגותה של הפעוטה, כפי שהיא עולה מהסרטון, ואולם אין די בכך כדי להוכיח את המעשה המוקדם מעבר לספק סביר.

לאור המסקנה אשר עולה מהאמור לעיל, לא נדרשתי לעדות הנאשם בנוגע למעשים המקדימים, למעט העובדה שהנאשם שב והכחיש שביצע במתלוננת את המעשים המקדימים, ולדבריו מעולם לא ביצע מקרים נוספים של פגיעה מינית בבתו, מעבר לאירוע המצולם שבו הודה (פרו' מיום 9.7.25 עמ' 51-52). כך גם לא מצאתי צורך לייחס משקל משמעותי לעדות אימו של הנאשם, אשר העידה כי הפעוטה ואחיה היו מגיעים לסוף שבוע, ובכל הזמן שהיו בביתה, היא או בעלה היו עם הנכדים. דלתות הבית תמיד פתוחות כדי שתוכל לשמוע את הנכדים. מעולם לא ראתה או שמעה שהנאשם עושה דברים כאלה (פרו' מיום 9.7.25 עמ' 77-79).

25.  במקרה הקונקרטי שבפנינו מתעוררת דילמה לא פשוטה בשאלת קבילות אמרות קטינים שלא בפני חוקר ילדים. פעוטה בת 3 שאינה מסוגלת לשתף פעולה עם חוקר ילדים, מספרת לאימה, האדם הכי קרוב לה במגבלות היכולת הוורבלית שלה ומדגימה - פעמיים - מעשי פגיעה מינית. אימה פועלת באופן המלמד כי אכן זה היה תוכן דיווח בתה - מספרת לבן זוגה ופונה למשרד חקירות, מציבה מצלמות - ולחרדתה מבינה כי מה שהבת דיווחה אכן התברר כנכון. הצירוף של תגובת האם לדיווח הבת ודרך פעולתה מאפשר לקבוע כי אכן נאמרו לאם דברים הכוללים דיווח של הפעוטה על פגיעה מינית מצד הנאשם. המקרה שלפנינו הוא מקרה ייחודי שבו הסרטון והתנהלות האם מלמדים לכאורה על אמיתות דבריה. זה הקול היחיד שיכולה להשמיע ילדה בת 3 (עם קושי שפתי), זה המרב שיכלה לומר במילה ובהדגמה.

עם זאת, ועל אף כל האמפתיה למתלוננת ולבתה הפעוטה, ועל אף החשד הכבד שהנאשם פגע בבתו גם קודם למקרה המתועד, סבורני כי במישור המשפטי לא ניתן לקבוע שאמרת הפעוטה קבילה לאמיתות לתוכנה, וזאת מן הטעמים שפורטו בהרחבה לעיל. קביעה בדבר קבילות האמרה על סמך סעיף 4 לחוק הגנת ילדים, עלולה במקרים אחרים לגרום לסיכון של ממש להרשעת חפים מפשע. כאמור לעיל, המחוקק בנה מנגנון מאוזן שכולל קביעת מהימנות על ידי חוקר ילדים מיומן; דרישת תיעוד; וכמובן דרישת הסיוע. פרשנות סעיף 4 לחוק הגנה ילדים אשר תאפשר הסתמכות על אמרת ילד בפני הורהו, כראייה עצמאית ומרכזית להרשעה, ללא האיזונים שקבע המחוקק - עלולה להוביל בעתיד להרשעת חפים מפשע.

כפי שקבע כב' השופט א' שטיין, מבחן ה"נורמליות" (normalcy) דורש כי בית המשפט יבסס את הרשעת הנאשם על חומר ראיות שההסתמכות עליו לא תביא להרשעת חף מפשע במהלך העניינים הנורמלי - להבדיל מתרחישים חריגים, בלתי צפויים, ועל כן זניחים. יש למנוע מצב משפטי אשר מנרמל הרשעות של חפים מפשע על ידי הפיכתן לדבר תִקני אשר קורה במהלך העניינים הרגיל - זאת, בשעה שהרשעת שווא אמורה להישאר בגדר תקלה או תאונה מקרית ובלתי מתוכנת, אם כי בלתי נמנעת. לכן, יש להעניק לדין פרשנות אשר תקטין ככל הניתן את הסיכון המוחשי והמובנה להכרעת דין בלתי בטוחה ולהרשעת חפים מפשע, וזאת להבדיל מספק בלתי מוחשי, ערטילאי ותיאורטי אשר קיים בכל משפט פלילי (ע"פ 8794/20 פלוני נ' מדינת ישראל (10.5.2022), פס' 50-42; ע"פ 2921/18 מדינת ישראל נ' בצלאל (27.10.2019), פס' 26). סבורני כי מתן פרשנות מרחיבה לסעיף 4, עלולה להוביל לסיכון האמור.

26.  לאור כל המפורט לעיל, סבורני כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח את המעשה המגונה המוקדם המתואר בסעיפים 1-2 לאישום הראשון, מעבר לספק סביר.

לפיכך, יש להרשיע את הנאשם באישום הראשון בארבע עבירות של אינוס קטינה שטרם מלאו לה 16 והיא בת משפחה; ושבע עבירות של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 והיא בת משפחה.

האישום השני - אינוס המתלוננת

27.  באישום השני מיוחסות לנאשם עבירות אינוס כלפי המתלוננת עצמה, בתקופת נישואיהם, וזאת בכך שבהזדמנויות שונות נהג הנאשם לשכב מאחורי המתלוננת כשהיא שכובה על צידה, ובעת שהמתלוננת הייתה שקועה בשנתה, הפשיל הנאשם חלקית את תחתוניה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, עד שהגיע לפורקן מיני. כתב האישום מייחס לנאשם ריבוי עבירות, וכן מונה באופן מפורט שלושה מקרים כאלה שאירעו בשנים 2017-2019.

28.  לטענת המאשימה יש להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו באישום השני, וזאת על בסיס עדות התלוננת וחיזוקים לעדותה העולים מעדות בן זוגה שהעיד על חשיפת הפגיעות בפניו, תכתובת הווטסאפ בין המתלוננת לנאשם בה הטיחה המתלוננת בנאשם שאנס אותה, וכן מהעימות שנערך בין המתלוננת לנאשם במהלכו הנאשם שמר על זכות השתיקה. בניגוד לטענת ההגנה - המתלוננת חשפה את הפגיעות עוד בטרם האירועים באישום הראשון, כפי שהעיד בן זוגה. טענות ההגנה כי המתלוננת רצתה לקיים עם הנאשם יחסי מין ואף ביקרה עמו במועדון סאדו, אינן רלוונטיות וכך גם ההודעות ששלחה לנאשם והציעה לו לקיים עמה יחסי מין. כפי שהעידה המתלוננת אין בכך שרצתה לקיים עם הנאשם יחסי מין, משום הסכמה ליחסי מין בעודה ישנה.

עדותה של המתלוננת אמינה והיא לא חששה להציג את עצמה באור שאינו חיובי, כך למשל כשאמרה שיזמה יחסי מין עם הנאשם גם לאחר הגירושין, בין היתר כדי לגרום לו לשלם מזונות. כמו כן היא לא ניסתה להשחיר את הנאשם, סיפרה שתהליך הגירושין עבר בצורה טובה ושחרף הפגיעות בה, היא אהבה את הנאשם. תיאורה את הפגיעות היה אמין וכלל פרטים רבים. תארה תחושות פיזיות, פרטה את האירוע הראשון, את שיחותיה עם הנאשם בניסיון לגרום לו לחדול ממעשיו וכן את תגובותיו של הנאשם. עמדה על כך שהתעוררה רק במקרים בהם החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה ולא לאיבר מינה. העידה כי בתקופת ההיריון הנאשם לא פגע בה. הסבירה מתי ומדוע החלה לישון עם מכנסיים צמודים, תארה את המכנסיים והעידה כי גם בתקופה זו הנאשם ניסה לפגוע בה, אך ללא הצלחה.

יש לקבל את הסבריה של המתלוננת על כך שלא הציגה את המכנסיים הצמודים שלבשה בלילות, כיוון שלא מדובר במכנסיים ספציפיים. כך גם הסברה מדוע לא התלוננה על האונס במסגרת ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה, משום שלא רצתה שילדיה ידעו על מעשיו של הנאשם כשיגדלו.

29.  לטענת ב"כ הנאשם, מדובר במצב של גרסה מול גרסה, קיימות ראיות התומכות בגרסת הנאשם ולא עלה בידי המאשימה להוכיח מעבר לספק סביר שהנאשם אנס את המתלוננת. גרסת המתלוננת רווית קשיים ואינה אמינה כלל. המתלוננת כבשה את תלונתה בנוגע למעשים משנת 2017 ועד לשנת 2024, גם בתקופת נישואיהם וגם בתקופה שלאחר הגירושין, ולא סיפקה הסבר סביר לכבישת העדות. בשיחות החשיפה תארה המתלוננת אונס וגינלי בלבד, ולא הזכירה בהן אינוס אנאלי, כמתואר בכתב האישום. המנהלת של המתלוננת ובן זוגה לא ידעו פרטים אודות האירועים, למעט שהדברים התרחשו בחדר השינה. טענותיה שלא חשה כאב בזמן החדירה לפי הטבעת אינן סבירות, ואף היו שינויים בגרסתה בעניין. במשטרה לא אמרה דבר על תחושת כאב. המתלוננת לא הסבירה מתי הבינה שהיא נאנסה ושינתה את גרסאותיה בנושא. אף שבעבר הגישה תלונה כלפי הנאשם באלימות, לא התלוננה על אינוס והסבירה שחשבה שהוא לא יורשע, באופן הסותר את גרסתה שלא הבינה שנאנסה עד לאחר הגירושין. קיום יחסי מין עם הנאשם גם לאחר הגירושין, מלמד על כך שלא אנס אותה בתקופת הנישואין. הודעות בין המתלוננת לנאשם מלמדות שהוא מכבד את העובדה שהמתלוננת ישנה למרות שהמתלוננת שאלה אותו למה הוא "לא לקח". לשיטת ההגנה המתלוננת בדתה את מעשי האונס, בשל הכעס שחשה כלפי הנאשם בגין מעשיו המצולמים כלפי הפעוטה באישום הראשון.

המאשימה בחרה להגיש את האישום השני בגין מעשי אינוס בפי הטבעת בניגוד לתלונת המתלוננת כי אירעו גם מעשי אינוס וגינליים. לא ברור מדוע האמינו לחלק אחד של גרסתה ולא לחלק השני. לפיכך, עתרה ההגנה לזכות את הנאשם מהאישום השני.

 

עדות המתלוננת

30.  אקדים ואומר כי מצאתי את עדות המתלוננת מהימנה ומשכנעת. עדותה הייתה קוהרנטית, עקבית, ומפורטת, וניכר כי המתלוננת זכרה את האירועים, תוך שהקפידה לדייק בפרטים - גם כאלה שהאירו אותה באור בלתי מחמיא. היא העידה באריכות ובפירוט על המעשים שביצע בה הנאשם, ללא הפרזה או הגזמה, וניכר שלא ניסתה להשחיר את פני הנאשם. עדותה של המתלוננת נותרה עקבית, והיא עמדה על גרסתה גם בחקירתה הנגדית.

31.  עדות המתלוננת: היא הכירה את הנאשם כשהייתה בת 21, חיזר אחריה בצורה יפה ומכבדת, והם נישאו בסוף שנת 2016. לאחר הנישואים התגוררו בבית הוריה עד שבנם היה בן שנה. היא אהבה אותו והם קיימו יחסי מין בהסכמה (עמ' 22;24; 64). הם התגרשו בסוף שנת 2020. הנאשם אמר שהוא ייקח את הילדים פעם בשבועיים לסופ"ש וביתר הזמן יהיו איתה. המתלוננת שללה שהסכם הגירושין היה פיקטיבי (עמ' 56-57).

32.  תיאור הפגיעות - המתלוננת העידה כי הפגיעה הראשונה הייתה זמן מה לאחר החתונה (בשנת 2017), כשהשניים התגוררו בבית הוריה. היא התעוררה משנת לילה כאשר איבר מינו של הנאשם בפי הטבעת שלה. הנאשם מיד הוציא את איבר מינו. היא הסתובבה אליו ואמרה לו: "מה אתה עושה?" ואמרה לו שזה לא מתאים כשהיא ישנה, זה הגוף שלה והם הסכימו שהוא לא יעשה זאת יותר. היא האמינה לו שזה לא יקרה יותר (עמ' 24 לפרו'; וכן הודעת המתלוננת - ת/37, פס' 12). למרות שהבטיח שזה לא יקרה יותר, הוא המשיך; היא הייתה מתעוררת בבוקר, ועל תחתוניה באזור הנרתיק נותר נוזל זרע. באותה התקופה קיימו גם יחסי מין בהסכמה, אך יחסי המין היו נדירים. רוב הפעמים היא התעוררה עם נוזל זרע על תחתוניה. היא אינה מבינה כיצד לא התעוררה בפעמים שהחדיר את איבר מינו לאיבר מינה (עמ' 25-26; 58).

היא מאוד אהבה אותו באותה התקופה, האמינה שזה יעבור. הנאשם עבד באותה התקופה בחברת מזרנים, היה נח בעבודה וערני מאוד בלילה. היא שבה והסבירה לו שזה לא נעים לה, שהיא לא שולטת בגופה כאשר הוא עושה את זה; הנאשם אמר שהוא מבין והבטיח, אך בכל זאת הפגיעות נמשכו. הייתה מתקשרת אליו לאחר שקמה בבוקר, והנאשם השיב: "את מייבשת אותי, מה אני אעשה?". במסגרת יחסי המין ביניהם היו לאורך כל תקופת הנישואים כ-3 פעמים בהם קיימו יחסים אנאליים בהסכמה. אישרה שפעם הזמינה אותו לקיים יחסים אנאליים בהודעה בווטסאפ (עמ' 26-27; 59;60; 97).

לאחר שהנאשם עבר למקום עבודה אחר, שכלל עבודה פיזית, הייתה בטוחה שעכשיו הוא יהיה עייף בלילות וכל העניין יגמר. באותה תקופה הם עברו להתגורר בדירה שכורה, ואז הפגיעות הסלימו. החלה להבין שזו בעיה, לא משהו שיעבור, חשה בלתי מוגנת בתוך ביתה, והבינה שאין קשר לרמת העייפות של הנאשם. היו מקרים רבים אך היא אינה זוכרת לפרטי פרטים. באותו שלב התגובות שלו הפכו אגרסיביות במצבים בהם התעמתה איתו בנושא, כבר לא הבטיח שלא יחזור על מעשיו (עמ' 30).

מקרה שני שזכור לה היה בקיץ 2019. אינה זוכרת את החודש המדויק, הנאשם חזר מהעבודה בשעה 23:00, הוא עבד אז כעצמאי ונהג לחזור הביתה בשעות הלילה. היא שאלה אותו האם הוא רוצה לקיים יחסי מין, והנאשם השיב שהוא עייף. היא ידעה שבימים שבהם הם מקיימים יחסי מין בהסכמה, הוא לא פוגע בה בלילה. הנאשם נראה עייף ואמר שאין לו כוח. היא הלכה לישון והתעוררה כאשר הנאשם מעליה, היא ללא תחתונים כאשר רגליה בין ברכיו ואיבר מינו בפי הטבעת שלה. שאלה את הנאשם מה הוא עושה והנאשם השיב לה: "תגידי תודה שאני לא בוגד בך" (עמ' 33 לפרו'; ת/37, פס' 7-11).

מקרה שלישי היה בחודש נובמבר 19' מספר ימים לפני יום הולדתה, הם התגוררו בדירה השכורה. היא התעוררה משינה כשהיא שוכבת על צידה והנאשם מאחוריה, "אני מתעוררת מכאב שנכנס משהו לפי הטבעת, ואני מסתובבת ואני רואה אותו, אני אומרת לו 'מה אתה עושה?'" (עמ' 31 ש' 25-27). מיד הוציא את איבר מינו מפי הטבעת שלה, קם מהמיטה עירום, לבש את תחתוניו והלך לסלון. ראתה שתחתוניה מופשלים עד לברכיה. הרימה את תחתוניה, רצה אחריו לסלון, והתעמתה איתו. הנאשם השיב לה: "מה את חופרת, את מייבשת, את מגזימה", ויצא לעשן במרפסת הבית. רתחה מכעס וחזרה למיטה. המתינה לו אך הוא הלך לישון בסלון. בבוקר קמה עצבנית וצעקה עליו: ".. אתה פשוט אונס אותי .. תפסיק, זה הגוף שלי, די". (עמ' 31-32 לפרו'; ת/37, פס' 4).

באשר לפגיעות שאירעו בעת שישנה ולא התעוררה - מאוד הפחיד אותה שהתעוררה ובשירותים הרגישה נוזל זרע יוצא מפי הטבעת שלה. הפחיד אותה שאינה מתעוררת מזה, החלה לחשוד שנאשם שם לה משהו במזון. הרגישה שזה לא הגיוני שהיא לא מתעוררת מחדירה לפי הטבעת. (עמ' 32). אישרה שאין לה הסבר הגיוני מדוע לא התעוררה בחדירה שגורמת לכאב (עמ' 95; 97).

בהמשך החלה לישון בחדר של בנם, ביחד עם הבן, כמקור הגנה. משנת 2020, לאחר המקרה בסוף 2019, החלה לישון עם מכנסי ג'ינס הדוקים, עם רוכסן וכפתור שקשה לפתוח אותם (32;62; 95, 98). היה מקרה שישנה ביחד עם בנם בחדרו, והתעוררה כאשר הנאשם מעליה, מטלטל אותה בניסיון להוריד את מכנסיה. הוא עשה זאת למרות שהיא ישנה מחובקת עם בנם. תפסה לו את היד ואמרה לו: "מה אתה עושה?". הנאשם הלך לסלון והיא הלכה אחריו. הנאשם אמר לה שהוא לא יכול לשלוט בזה. היא הבינה שמשהו לא בסדר אצלו (עמ' 32-33).

המעשים הללו נעשו שלא בהסכמתה כאשר היא ישנה, הסבירה לנאשם את זה וביקשה ממנו להפסיק לעשותם. פחדה ללכת לישון בביתה שלה (עמ' 82).

33.  הייתה ביניהם שיחה בזמן הנישואין כשהם ישבו במרפסת והיא אמרה לנאשם שהוא יכול להיכנס לכלא בגין מעשיו כלפיה, שהוא חודר לגופה בזמן שהיא ישנה, כאשר אין לה שליטה על מה שקורה. הנאשם צחק. אמרה לו שהיא מקליטה אותו כאשר שהוא חודר לגופה בלי רצונה, אך היא לא הקליטה. הסבירה שגם במשטרה סיפרה על כך שאמרה לו שהקליטה אותו, אך לא באמת הקליטה (עמ' 36-37; 122-123).

כאשר הייתה בהריון עם הפעוטה, הלכה באמצע הלילה לשירותים ותפסה את הנאשם מציץ עם משקפת לשירותים בבניין ממול. שאלה אותו מה הוא עושה והנאשם החוויר ואמר לה שלא תיכנס לו לנפש. מאז לא הצליחה להירדם בלילות, הבינה שהיא חיה עם מציצן סדרתי (עמ' 108). המתלוננת אישרה שהייתה עם הנאשם במועדון "הדאנג'ן" שלוש פעמים. שללה שהיא אוהבת יחסים סאדו-מזוכיסטים, או יחסי מין הכרוכים בכאב (עמ' 110-112).

היא האשימה את עצמה שלא התלוננה על המעשים שעשה לה בשנות הנישואין, וכך יכלה אולי למנוע את הפגיעות בפעוטה (עמ' 48;80).

34.  היחסים הזוגיים עם הנאשם לאחר הגירושין - היא ביקשה להתגרש ממנו, והם התגרשו בסוף שנת 2020. בשנת 2021 - שנת הקורונה, היו הרבה סגרים, והיה לה קשה להיות לבד עם שני הילדים. פנתה אליו בבקשה שיעזור לה אך הוא סירב. בהמשך הציע לה שהוא יעזור לה וישלם מזונות במועד, אם הם יקיימו יחסי מין, וכך היה, הם שכבו מעת לעת. הקשר אז היה טוב, הוא היה מגיע לבית, קיימו יחסי מין והוא היה הולך. בהמשך הכירה גבר אחר, ואמרה לנאשם שלא ניתן להמשיך בקשר ביניהם (עמ' 56; 53; 124). בשלב מסוים באחת מההתכתבויות בווטסאפ כתבה לו "אתה הרסת לי את החיים; אנסת אותי; ואמרת שמגיע לי", ושייצא לה מהחיים (עמ' 33-34; ת/33, התכתבות מיום 27.4.22). אינה זוכרת מדוע לא סיפרה בהודעות במשטרה שבגלל שחשה קושי בתקופת הקורונה ביקשה את עזרת הנאשם והסכימה לשכב איתו בתמורה. הייתה מאוד נסערת בזמן מסירת ההודעות (עמ' 69-70). כשנשאלה מדוע הסכימה להמשיך בקשר מיני, לאחר שהנאשם אנס אותה, הסבירה שבאותה התקופה לא ידעה שהנאשם פדופיל, הייתה בודדה, היה לה קשה עם הילדים וביקשה את עזרתו. הנאשם התנה את מתן העזרה בכך שתשכב איתו מידי פעם. הנאשם היה מביא אוכל, העביר את המזונות בזמן, סייע לה בדברים, הוא לא אנס אותה באותה התקופה, אלא קיימו יחסים בהסכמה (עמ' 71).

אישרה שאמרה במשטרה שרק לאחר הגירושין הבינה שהנאשם היה אונס אותה תוך כדי שינה, אך לא רצתה לעשות עם זה כלום כדי לא לפגוע בילדים, וכי היחסים ביניהם היו בסדר והוא שילם מזונות באופן תקין. הסבירה כי כוונתה הייתה שלאורך כל הנישואין ידעה שהוא פוגע בה והיא אף הטיחה את זה בפניו, אך ההכרה הרגשית לכך שהיא קורבן אונס הגיעה רק לאחר הגירושין. באופן כללי ההודעה הראשונה הייתה כאשר היא הייתה מאוד נסערת, זמן קצר לאחר שצפתה באונס הפעוטה (עמ' 116-119).

35.  אי הגשת תלונות במסגרת הליכים קודמים - המתלוננת אישרה שבמסגרת ההליכים שהתקיימו בבית המשפט לענייני משפחה היא לא סיפרה על מעשי האונס של הנאשם. השיבה שלא רצתה לפתוח את הנושא כיוון שזה לא רלוונטי להליך (עמ' 113). הגירושין נעשו בהסכמה והכל היה בסדר עד שהחלה את הקשר הזוגי ומאז הנאשם הגיש נגדה תביעות רבות בבית המשפט לענייני משפחה. יש לה שני ילדים מהנאשם והיא לא רצתה שהילדים ידעו שאביהם אנס אותה (עמ' 114-115; 119).

המתלוננת אישרה שהגישה נגד הנאשם תלונות בעבר בגין אלימות כלפיה וכלפי הפעוטה. התלוננה לפני כשנה לאחר שהפעוטה חזרה מסוף שבוע בבית הורי הנאשם ועל גופה היו סימנים כחולים. שוחחה עם אמו של הנאשם שאמרה שהפעוטה התנהגה לא יפה והעמידו אותה בפינה. המשטרה דווחו לרווחה, ולאחר חצי שנה סגרו את התיק, למרות שהציגה תמונות של החבלות. כאשר נשאלה מדוע במסגרת אותן תלונות לא התלוננה על מעשי האונס, השיבה שהבינה שאם אין לה הוכחה ישירה, אין טעם להתלונן.

36.  חשיפת הפגיעות - לאחר הגירושין סיפרה למנהלת שלה בעבודה ולבן זוגה. לא שיתפה בכל הפרטים, אך אמרה שהנאשם היה פוגע בה בלילה בזמן שישנה (עמ' 38). כחודש לאחר שהתחילה לעבוד, בתחילת שנת 2021 סיפרה למנהלת שלה, גב' [הושמט], שהנאשם היה אונס אותה. הן לא חברות באופן אישי, אך היו ביניהן הרבה שיחות על החיים במשרד והיא סיפרה לה שהנאשם אנס אותה בלילות בעודה ישנה (עמ' 100-101).

37.  ההתכתבויות ביניהם והסבריה של המתלוננת - הוצגה לה התכתבות בינה לבין הנאשם בווטסאפ מיום 10.8.17 בתקופת הנישואין (נ/15) שבה היא שאלה את הנאשם: "אתה חרמן?" והנאשם השיב לה: "בטח חרמן חיים" וכן: "עוד אתמול רציתי". המתלוננת השיבה לו: "נו אז למה לא לקחת?", הנאשם השיב: "כי לא נתת". לכך השיבה המתלוננת: "אבל ישנתי" "אולי אתה לא יודע לקחת". הנאשם השיב: "היום ניקח". המתלוננת הסבירה בעדותה כי כאשר כתבה "למה לא לקחת" התכוונה לשאול מדוע לא העיר אותה (עמ' 86-87).

בנוגע להתכתבות בחודש מאי 19' שבה כתבה לו שהיא הולכת לישון, אוהבת אותו ושלא ישכח לחבק אותה כאשר הוא חוזר (נ/16) - המתלוננת הסבירה כי כאשר כתבה לו, התכוונה לכך שהם היו זוג נשוי והיא אהבה אותו. רצתה חיבוק ואין בכך כל רמיזה לכך שהיא רוצה שהוא יאנוס אותה בעודה ישנה. כך גם ביחס להודעות נוספות ששלחה לו שהיא רוצה להיות איתו קצת, ושיבוא בלילה לחיבוק (נ/17; פרו' עמ' 130-131; 134). אישרה שכתבה לנאשם הודעה מזמינה ליחסי מין בחודש ינואר 21' לאחר שהתגרשו (נ/18; פרו' עמ' 136). כן אישרה שבאחת התכתובות לאחר הגירושין הזמינה אותו ליחסי מין אנאליים (נ/18). הסבירה כי היא רצתה שהנאשם יבוא (עמ' 145-146).

38.  הודעות המתלוננת והסבריה בעדותה - כבר בהודעה הראשונה במשטרה (ת/34 מיום 16.8.24) בעקבות הסרטון של הפגיעה בפעוטה, סיפרה המתלוננת כי הנאשם היה חודר אליה אנאלית וכן וגינלית בזמן שהיא ישנה, וכי אמרה לנאשם שזה לא נעים לה ודרשה ממנו להפסיק לעשות כך. כן סיפרה שהייתה תקופה שהיא נהגה לישון עם מכנסיים הדוקים כדי שאם הנאשם ינסה להפשיטה, היא תתעורר. תארה מקרה שהתעוררה מניסיונו להסיר את מכנסיה, ותשובתו של הנאשם שהוא לא מצליח לשלוט בעצמו (ת/34, עמ' 1 ש' 8-14). תיארה מקרה שבו ראתה את הנאשם עומד עם משקפת ומציץ לשכנים, היא שאלה אותו מדוע הוא עושה את זה, והוא אמר שלא תיכנס לו לנפש. רק לאחר הגירושין הבינה שהנאשם היה אונס אותה אך בחרה שלא לפעול בעניין כדי לא לפגוע בבתה וכי היחסים ביניהם באותה עת היו בסדר.

המתלוננת הסבירה בעדותה שאמרה במשטרה שהיא ביקשה ממנו שיפסיק לחדור אליה כשהיא ישנה, ואמרה לו שזה "לא כיף ולא נעים לי", ולא אמרה שזה היה בניגוד לרצונה ושנגרם לה כאב, כיוון שהייתה מאוד נסערת. זה היה זמן קצר לאחר שראתה את הסרטון של הנאשם אונס את הפעוטה (עמ' 102; 104).

39. בהודעתה השנייה, מיום 21.8.24 (ת/35) תארה את הפגיעות המיניות החל מהתקופה שהיא והנאשם התגוררו בבית הוריה, ואת פניותיה החוזרות אליו בדרישה שיחדל ממעשיו. הייתה מתעוררת כשתחתוניה מופשלים. אינה מבינה מדוע לא התעוררה במהלך הפגיעות האנאליות. תארה את הפגיעה לפני יום הולדתה וההחלטה בעקבותיה לישון עם מכנסיים הדוקים וכן את ניסיונו להסיר ממנה את המכנסים בעת שישנה ביחד עם בנם. הנאשם אמר אז שאינו יכול לשלוט במעשיו, והבטיח לה שיחדל ממעשיו. בשיחה ביניהם אמרה לו שהוא יכול להגיע למאסר בגלל מעשיו ואף אמרה לו שהקליטה אותו מאשר את הדברים, למרות שלא באמת הקליטה. תארה שקיימו במהלך הנישואין יחסי מין בהסכמה, אך לעיתים נדירות, והנאשם היה אומר לה שבכך היא "מייבשת" אותו ולכן עושה את המעשים. תארה כי לאחר הגירושין הגיעו להסדר שהנאשם יעזור עם הילדים והם יקיימו יחסי מין. הבעיות ביניהם החלו לאחר שהיא מצאה בן זוג חדש. הסבירה שלא התלוננה בגין מעשי האינוס עד כה, מפני שיש להם ילדים והיא לא רצתה שהם ידעו שאביהם אנס את אמם.

40.  בהודעה השלישית מיום 29.8.24 (ת/37) פרטה את מעשי האונס שאותם זוכרת, את האירוע הראשון בשנת 2017 שהתעוררה וחשה את איבר מינו בפי הטבעת שלה, דרישתה שלא יעשה זאת שוב. תארה פעמים שקמה בבוקר ועל תחתוניה היה זרע. כששאלה את הנאשם השיב לה שהוא היה חרמן, שזה היה קצר מאוד והוא לא רצה להעיר אותה. תארה את המקרים בשנת 2019, ההבנה שהיא לא מתעוררת במהלך הפגיעות המיניות ומגלה בבוקר נוזל זרע בתחתוניה או בפי הטבעת שלה. תארה מקרים שבהם התעוררה מתחושת כאב בעת שהנאשם החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. תחילה הבטיח לה שיחדל ממעשיו ובהמשך היה מתעצבן.

41.  ביחס לעימות שנערך בינה לבין הנאשם במשטרה: בעדותה נשאלה המתלוננת מדוע אמרה בעימות שהיא באה להגן על בתה הפעוטה ולא אמרה שהיא גם באה להגן על עצמה, והשיבה כי לאחר שהנאשם שאל בעימות מדוע הקליטה אותו ולא הלכה לרווחה, ענתה לו שהיא אֵם שמגנה על בתה. כן ציינה כי הטיחה בנאשם שהוא אנס אותה והנאשם השיב שהוא שומר על זכות השתיקה (עמ' 105-106).

הערכת מהימנות המתלוננת

42.  בחינת מהימנות מתלוננת בעבירת מין - כללי - הערכת מהימנות מתלוננת בעבירת מין בכלל, ובעבירת מין במשפחה בפרט מחייבת התייחסות פרטנית לאופיין המיוחד של עבירות אלה. בחינת עדות המתלוננת מתבצעת, בדומה לעדים אחרים, בבחינה "פנימית" של העדות עצמה, העקביות והקוהרנטיות שלה, קיומן או העדרן של סתירות פנימיות בעדות, הרושם שעשתה המתלוננת בעת עדותה, קיום או העדר מוטיבציה להפללה, מגמת הפרזה ועוד. בנוסף, מתבצעת בחינה "חיצונית" של העדות, תוך בחינת השתלבותה במארג הראייתי הכולל, ומציאת תימוכין ראייתיים או סתירות בין עדות המתלוננת ליתר הראיות שבתיק. במסגרת זו נבחן גם מצבה הנפשי של המתלוננת במועד הרלוונטי ובעת חשיפת הפגיעה בה, ונסיבות חשיפת הפגיעה. בחינת הראיות נעשית כמובן בהתייחס ליריעת המחלוקת ולקו ההגנה, כגון: טענה לעלילה שווא, לפגמים בזיכרון וכיוב', וכן אל מול עדויות הנאשם ועדי ההגנה הנוספים, ככל שהיו. כידוע, כבישת תלונה של נפגעות עבירות מין - ובוודאי עבירות מין בין בני זוג - מהווה תופעה מוכרת ושכיחה, כך שאין בכבישת תלונה מצד מתלוננת בעבירת מין כדי לפגוע במהימנות גרסתה, מקום בו ניתן הסבר מניח את הדעת לכבישת התלונה. קיומם של אי-דיוקים בגרסת המתלוננת לא יהווה בדרך כלל עילה להטלת ספק במהימנותה, ובלבד שגרסתה בכללותה היא אמינה, ובית המשפט רשאי להסתפק אף ב"גרעין האמת" שעולה מן הגרסה. ניסיון החיים מלמד כי לעיתים התנהגותם של נפגעי עבירות מין עשויה להיראות למתבונן מהצד בלתי הגיונית, אך גם בכך אין כדי להעיד בהכרח על גרסה בלתי מהימנה (ראו למשל מן העת האחרונה, דברי כב' השופט ע' גרוסקופף בע"פ 6080/23 פלוני נ' מדינת ישראל (19.9.2024), ודברי כב' השופט י' אלרון בע"פ 7451/23 פלוני נ' מדינת ישראל (29.9.2024), ע"פ 7880/13 פלוני נ' מדינת ישראל (11.5.15)).

43.  הערכת מהימנות המתלוננת - מן הכלל אל הפרט - בבחינה "פנימית" של עדות המתלוננת, לאחר ששמעתי את עדות המתלוננת, התרשמתי כי יש לתת אמון בעדותה. המתלוננת מסרה גרסה סדורה, מעוגנת בזמן ומקום, ותיארה בצורה אותנטית את מעשי הנאשם בגופה. המתלוננת תארה את התחושות הגופניות שחשה במקרים שבהם התעוררה ממעשיו ואת תחושות הכעס, העלבון והבהלה במצבים בהם גילתה כי הנאשם ביצע בה מעשים מיניים ללא ידיעתה.

המתלוננת סיפרה על המעשים באופן עקבי וקוהרנטי, לא נמצאו בעדותה סתירות משמעותיות, היא לא ניסתה להשחיר את פני הנאשם, ניכר שהקפידה לתאר את הפגיעות באופן מדויק ללא הפרזה או העצמה של הפגיעות. כך למשל עמדה על כך שכאשר התעוררה בעת מעשי הנאשם בגופה, הוא מיד חדל ממעשיו (עמ' 31), תארה את אהבתה אליו ויחסו הטוב כלפיה בתחילת הקשר הזוגי ובתקופה שלאחר הגירושין, וכאשר נשאלה על עיכוב מצד הנאשם בהעברת כספי המזונות, הסבירה שהדבר לא באשמתו כיוון שהיה עצמאי באותה העת (עמ' 35).

המתלוננת הסבירה בפתיחות שהיא מתקשה להבין מדוע לא התעוררה בפעמים בהם החדיר הנאשם את איבר מינו לאיבר מינה ואף בחלק מהפעמים שהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, אף שאמרה בעדות שחשדה כי הנאשם החדיר חומר מרדים למזונה, לא עמדה על כך שזו הסיבה. תיאורה את ההבנה שהנאשם פגע בה, רק לאחר שהתעוררה בבוקר, וזיהתה נוזל זרע על תחתונה או בפי הטבעת שלה, היה אותנטי.

המתלוננת אף לא חששה להציג את עצמה בעדותה באור שלילי, ולא ניסתה ליפות את הדברים. כך למשל היא תארה בכנות את נכונותה לקיום יחסי מין עם הנאשם בתמורה לטובות הנאה שונות, כגון עזרה בטיפול בילדיהם ותשלום קבוע של דמי המזונות. גם עדות המתלוננת על שהאשימה את עצמה בכך שלא התלוננה במועד על המעשים שביצע בה הנאשם, וכך יכלה למנוע את הפגיעה בפעוטה, תומכת במסקנה שמדובר בעדות אותנטית.

העובדה שהיו תלונות קודמות של המתלוננת נגד הנאשם, שבהן לא חשפה את הפגיעות המיניות בה, אינה פוגעת במהימנותה, וכפי שהעידה המתלוננת היא לא רצתה שילדיהם ידעו שאביהם אנס את אימם.

טענת ההגנה כי עצם רצונה של המתלוננת והצעותיה לנאשם לקיום יחסי מין, מלמדת על שקריה של המתלוננת, דינה להידחות. כפי שהמתלוננת עצמה העידה, היא אהבה את הנאשם ורצתה לקיים עמו יחסי מין, אך לא היה בכך כדי לבטא הסכמה שהנאשם יאנוס אותה בעודה ישנה.

עדותה של המתלוננת נותרה עקבית והיא עמדה על גרסתה גם בחקירתה הנגדית, ועשתה אף בשלב זה רושם מהימן.

ניתן ללמוד על מהימנותה של המתלוננת גם מאופן חשיפת הפגיעות. המתלוננת חשפה בפני המנהלת שלה בעבודה, במהלך שיחות ביניהן על אודות הפגיעה בה בידי הנאשם, וכן שיתפה את בן זוגה. ההסבר שנתנה המתלוננת לגבי עיתוי חשיפת הפגיעות בה, כי לא התכוונה להתלונן בגין מעשי הנאשם עד לשלב שבו היא נחשפה לפגיעות בפעוטה, בעיקר כיוון שלא רצתה שילדיה יחשפו למעשים שעשה בה הנאשם הוא סביר והגיוני.

ניכר שלא היה למתלוננת מניע ממשי להעליל על הנאשם עלילת שווא, כדרך לבוא עמו חשבון בשל המעשים שביצע הפעוטה. המתלוננת ידעה כי קיימת בידה ראיה חד משמעית למעשיו החמורים של הנאשם כלפי הפעוטה, ולא ניתן לקבל את טענת ההגנה שהמתלוננת החליטה לבדות מליבה מעשי אינוס של הנאשם כלפיה שנים טרם לכך, אך לשם החמרת מצבו המשפטי.

המתלוננת תארה את הפגיעות שביצע בה הנאשם כבר בחקירה הראשונה, כאשר נשאלה שאלות כלליות אודות יחסיה עם הנאשם (עדות החוקר רס"ל נחמן מישל בפרו' מיום 9.7.25 עמ' 35-37). אף קודם לכך, לפי דוח פעולה של שוטרת אשר הגיעה לבית המתלוננת עם הזעקת המשטרה למקום, ולאחר ששמעה מהמתלוננת אודות הפגיעה המינית של הנאשם בפעוטה, אמרה לשוטרת כי הנאשם נהג לאנוס אותה שהיו נשואים, וכי היא לא דווחה על כך בעבר כיוון שלא היו לה הוכחות וסברה שלא יאמינו לה (דוח הפעולה של רס"ל תהילה ביטון, ת/31, עמ' 3-4).

44.  באשר להודעה ששלחה המתלוננת לנאשם ביום 10.8.17 (נ/15) שבה היא שאלה את הנאשם: "נו אז למה לא לקחת?", הנאשם השיב: "כי לא נתת". לכך השיבה המתלוננת: "אבל ישנתי" - סבורני כי יש לקבל את ההסבר של המתלוננת שלפיו כאשר כתבה "למה לא לקחת" התכוונה לשאול מדוע לא העיר אותה (עמ' 86-87). לא שוכנעתי שיש בהתכתבות זו כדי להוביל למסקנה שהנאשם לא אנס את המתלוננת במועדים אחרים בעודה ישנה.

בעניין זה נתתי דעתי לכך שמדובר בהודעה מחודש אוגוסט 17', השנה שבה נישאו המתלוננת והנאשם, כאשר באותה עת התגוררו בבית הוריה של המתלוננת, וכפי שהעידה המתלוננת יחסיהם היו טובים. המסקנה הסבירה מהתכתבות זו היא שהמתלוננת התכוונה לשאול מדוע לא העיר אותה לשם קיום יחסי מין. העובדה שהנאשם באותה עת לא פגע בה, אינה מלמדת על כך שלא פגע בה במועדים אחרים.

45.  בסיכומו של דבר, בחינה "פנימית" של עדות המתלוננת, מובילה למסקנה שיש לייחס לה מהימנות גבוהה.

ראיות תומכות לעדות המתלוננת

46.  עדותה המהימנה של המתלוננת אינה עומדת לבדה. כידוע, לעדות מתלוננת בעבירת מין, לא נדרשת תוספת ראייתית כלשהי, ודי בהנמקה מהותית למתן אמון בעדות לשם הרשעת הנאשם (סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות). אלא שבענייננו, גם בחינה "חיצונית" של עדות המתלוננת, מעלה כי היא נתמכת בחיזוקים משמעותיים, בעדויות שיש בהן כדי לתמוך בגרסתה ולחזק את מהימנותה (להבחנה בין בחינה "פנימית" של העדות לבין בחינה "חיצונית" ראו למשל, ע"פ 3055/18 אבו רקייק נ' מדינת ישראל (4.8.2020), וכן יניב ואקי, דיני ראיות, כרך א', עמ' 372-373 (2020)).

במקרה שלפנינו קיימות ראיות חיצוניות, אשר מחזקות את גרסת המתלוננת סביב חשיפת הפגיעות.

47.  חיזוק גרסת המתלוננת סביב חשיפת הפגיעות עולה מעדות בן זוגה של המתלוננת, אשר העיד כי המתלוננת חשפה בפניו את מעשי האינוס שביצע בה הנאשם. בן הזוג תאר כי בתקופה שעברו להתגורר יחד כבני זוג, הנאשם לא קיבל את זה, ולאחר כארבעה חודשים הגיש מספר תביעות נגד המתלוננת שנכנסה עקב כך לחרדות וללחץ. הם שוחחו על אודות הנושא ואז סיפרה לו המתלוננת על שני מקרים שהנאשם אנס אותה בזמן שישנה (פרו' מיום 9.7.25 עמ' 44-45)

עדות בן זוגה של המתלוננת הייתה קוהרנטית וסדורה, הוא לא ביטא טינה כלפי הנאשם ולא ניסה להשחיר את פניו. עדות בן הזוג עשתה רושם מהימן, ומדבריו עלה שהמתלוננת חשפה בפניו את הפגיעות שביצע בה הנאשם תקופה ממשית טרם חשיפת הפגיעות שביצע הנאשם בפעוטה.

48.  אמנם, המאשימה לא זימנה לעדות את המנהלת של המתלוננת, הגב' [הושמט], וזאת על אף שלפי עדות המתלוננת היא חשפה בפני המנהלת את דבר מעשי האינוס שביצע בה הנאשם בעת שישנה כחודש לאחר שהתחילה לעבוד במקום בתחילת שנת 2021 (עמ' 100-101). עם זאת, ההגנה אישרה בסיכומיה כי הגב' [הושמט] מסרה הודעה במשטרה ביום 20.8.24 לפיה סיפרה לה המתלוננת שהנאשם אנס אותה בזמן שהיא ישנה (סיכומי ההגנה בכתב, עמ' 4, 6 ו-12 ; וכן פרו' מיום 4.11.25 עמ' 16, ש' 11-12).

בהיעדר עדות של הגב' [הושמט] בבית המשפט על אודות חשיפת הפגיעות בפניה על ידי המתלוננת ועיתוי החשיפה, לא ניתן לראות בכך חיזוק משמעותי, מעבר לכך שמסרה במשטרה כי המתלוננת חשפה בפניה בעבר שהנאשם אנס אותה בזמן שישנה.

49.  טענת ההגנה שחשיפת המתלוננת את הפגיעות בפני בן זוגה והגב' [הושמט] כוללות רק תיאור ראשוני וללא פרטים אודות האינוס מערערת את אמינותה - דינה להידחות. אכן, המתלוננת לא תיארה בפני בן הזוג וגב' [הושמט], כי הפגיעות היו אנאליות, ואף לא תיארה את המעשים לפרטי פרטים - אך הדבר מובן, ואין לצפות כי מתלוננת בעבירת מין תתאר בפני בן זוגה או המנהלת שלה את המעשים, בפרטי פרטים וברזולוציה גבוהה, כפי שהיא מתארת בחקירה או בעדות. חשיפה מצומצמת וללא פרטים משמעותיים של נפגעת עבירת מין ובפרט בקשר זוגי היא סבירה ומובנת. עצם החשיפה של הפגיעות בתקופה שקדמה לחשד שעלה בליבה של המתלוננת לפגיעות מיניות בפעוטה, מחזקת את גרסתה ומחלישה את הטענה כי בדתה את הדברים נוכח הכעס שחשה כלפי הנאשם בעקבות הפגיעות בפעוטה.

50.  חיזוק נוסף לגרסת המתלוננת קיים בתכתובות בין המתלוננת לנאשם בווטסאפ מיום 27.4.22 (ת/33) - במסגרתה התחוללה מריבה ביניהם שהחלה סביב שעת ביקור של הילדים והסלימה. בשלב כלשהו כתבה המתלוננת:

"אתה הרסת לי את החיים"

"אנסת אותי"

ואמרת שמגיע לי"

הנאשם לא הגיב להאשמה, לא הכחיש את הדברים, אלא המשיך לשאול שאלות שאינן קשורות לנושא (ראו גם נ/19).

העובדה שכבר בחודש אפריל 2022, זמן רב לפני התלונה, המתלוננת הטיחה בנאשם, במסגרת התכתבות ביניהם, שאנס אותה, ביחד עם העובדה שהנאשם לא הגיב להאשמה זו - מחזקת את עדות המתלוננת.

51.  ריבוי מעשים באישום השני - האישום השני מייחס לנאשם כי אנס את המתלוננת בהזדמנויות שונות בין השנים 2017-2019, וזאת מעבר לשלושת המקרים קונקרטיים אשר מתוארים בכתב האישום. המתלוננת העידה באופן כללי על מקרים רבים שבהם התעוררה בבוקר, והסיקה בדיעבד שבמהלך הלילה אנס אותה הנאשם בעת שישנה, אך מבלי שהתעוררה בעת ביצוע המעשים. בנסיבות אלה, ובהעדר פירוט מספק על המקרים הללו, ובשים לב לכך שהמתלוננת הסיקה אותם רק בדיעבד, סבורני כי אין די בדברים אלה כדי להרשיע את הנאשם מעבר לספק סביר במקרים הנוספים.

פרשת ההגנה - גרסת הנאשם

עדות הנאשם

52.  יחסיו עם המתלוננת - היו נשואים 4-5 שנים, הייתה מתיחות בקשר הזוגי לאחר שעברו להתגורר בדירה משלהם, סביב תפקודה הלקוי של המתלוננת במשק הבית. היו ביניהם שיחות רבות בנושא. איים שיתגרש ממנה כדי שתפנים את הבעיה בהתנהלות שלה בבית. ההתנהלות שלה בטיפול בבית הרסה להם את הזוגיות (47; 69). בהמשך הציעה המתלוננת שהם יתגרשו באופן פיקטיבי כדי לקבל הטבות כלכליות, ולאחר שהסכם הגירושין אושר בבית המשפט אמרה לו המתלוננת שהם מתגרשים באמת. המתלוננת שבה וביקשה שייפגש יותר עם ילדיהם אולם בשל עבודתו הוא לא יכול היה לסייע בכך. חודשים לאחר הגירושין, חידשו את הקשר, הוא היה מגיע אליה הביתה, טיפלו ביחד בילדים וקיימו יחסי מין. בשלב מסוים עברה להתגורר בעיר אחרת בלי לעדכן אותו (פרו' מיום 9.7.24 עמ' 47-49). כבני זוג הרבו לבלות במועדון סאדו-מאזו, ובניגוד לעדות המתלוננת הם בילו שם בין 15 ל-20 פעמים (עמ' 49). לאורך השנים קיימו יחסי אנאליים כשגרה (עמ' 49). שלל את עדות המתלוננת כי קיימה עמו יחסי מין לאחר הגירושין תוך הסדר ביניהם בתמורה לטובות הנאה שונות, אלא סייע לה מטוב ליבו (עמ' 61; 72).

53.  גרסת הנאשם ביחס לאישום באינוס המתלוננת - אישר שבחקירותיו לא שיתף פעולה ושמר על זכות השתיקה, וזאת בהתאם להנחיית עורך דינו באותה עת (עמ' 50; 71). כאשר הוצגה לו תכתובת בינו לבין המתלוננת (מיום 10.8.17) טען כי הסימן ששלחה המתלוננת הוא סימן מוסכם ליחסי מין אנאלים (עמ' 57). ביחס לכך שהשיב לשאלת המתלוננת "למה לא לקחת" על כך שלא לקח כי היא ישנה, השיב שהוא "לא לוקח בלי רשות", תמיד יחסי המין ביניהם היו בהסכמה (עמ' 58-59; 74). השיב כי כאשר כתבה לו המתלוננת: "אתה הרסת לי את החיים, אנסת אותי" היא התכוונה לכך שכל גידול הילדים נפל עליה (עמ' 59). כאשר התבקש הנאשם בחקירתו הנגדית להסביר את הפער בין עדותו לפיה הוא והמתלוננת הרבו לקיים יחסי מין, לבין דבריו בחקירתו במשטרה מיום 25.8.25, שבה טען שכמעט ולא היה בינו לבין המתלוננת יחסי מין בשל הריבים ביניהם, ואף הוסיף שאין רצון, אין זמן ואין חשק, וכי בגלל שאין ביניהם יחסי מין הוא מאונן - השיב כי התכוון לתקופה האחרונה לקראת הגירושין (כחצי שנה)ולא על כל תקופת הקשר. בתקופת הנישואין פעמים רבות המתלוננת הציעה לו לקיים עמה יחסי מין אך הוא סירב, פעמים רבות ישן בסלון והיא הייתה מבקשת שיעבור לחדר השינה (עמ' 69-70). המתלוננת המציאה את כל הסיפור על הפגיעות בה. המניע שלה להעליל עליו הוא הכעס שלה כלפיו בשל המעשים שביצע בפעוטה (עמ' 75).

הודעות הנאשם במשטרה

54.  בחקירתו הראשונה מיום 16.8.24 (ת/1 ות/1א) כבר בראשית החקירה לאחר שנשאל מספר פרטים אישיים אמר הנאשם שמעדיף לשמור על זכות השתיקה, כיוון שלא עשה דבר וכי המתלוננת הפלילה אותו (ת/1 עמ' 4). כאשר הוטח בו שהמתלוננת אמרה שבזמן הנישואין היה הנאשם אונס אותה, השיב שהוא שומר על זכות השתיקה וכך השיב להמשך השאלות בנושא זה.

55.  בחקירה השנייה של הנאשם מיום 25.8.24 (ת/2 ות/2א) השיב רק על שאלות כלליות, ועל השאלות שהוצגו לו ביחס לעבירות בהן נחשד, השיב כי הוא שומר על זכות השתיקה. כאשר נשאל אודות הזוגיות עם המתלוננת טען שהיא מזניחה את הבית והבית מלוכלך באופן קיצוני, מצב שגרם למריבות ביניהם (ת/2א עמ' 16). כשנשאל האם המצב השליך על חיי המין שלו עם המתלוננת השיב "כמעט ולא היה מין" (ת/2א עמ' 17). כשנשאל איך מימש את הצורך שלו השיב: "...אם אחד לא נמשך לשני וכל היום בבעיות אחרות אז אין רצון ואין זמן ואין חשק" (ת/2א עמ' 18 ש' 3-5). כשנשאל איך הוא הסתדר עם המצב, השיב שהוא מאונן. הכחיש שקיים עמה יחסי מין בעת שישנה. טען שהמצב ביניהם היה טוב, היו להם יחסי מין מצוינים (עמ' 19). הנאשם העלה לראשונה את האפשרות שהמתלוננת סיממה אותו באמצעות חומר ששמה בקפה. לא ידע להסביר מדוע לא העלה את הטענה הזו בחקירתו הקודמת (עמ' 22-24).

בחקירתו השלישית מיום 1.9.24 (ת/3 ות/3א) שמר על זכות השתיקה בכל השאלות ביחס לעבירות המיוחסות לו.

56.  העימות בין הנאשם למתלוננת (ת/4 ות/4א) - המתלוננת הטיחה בנאשם שאנס אותה והנאשם הכחיש (עמ' 10 ש' 9-10). במהלך שיח סוער בין הנאשם למתלוננת במהלכו הטיחה המתלוננת בנאשם שאנס את הפעוטה והנאשם הטיח בה שהיא משקרת ושסיממה אותו, נשאל הנאשם על ידי החוקרת אודות תלונת המתלוננת שבזמן נשואיהם היה מחדיר את איבר מינו לאיבר מינה ולפי הטבעת שלה בזמן שישנה, השיב הנאשם כי הוא שומר על זכות השתיקה. המתלוננת שאלה אותו מדוע אינו מודה שאנס אותה, והנאשם האשים את המתלוננת שהיא רוצה להפיל אותו. טען שאינו יודע כמה גברים עברו בבית כאשר היה בעבודה וכי הבית שלהם מלוכלך, וכן הוא היה מלין בפניה על עניין ניקיון הבית ותפקודה בניהולו לאורך כל התקופה (עמ' 15-16; 25).

העדר מהימנות גרסת הנאשם וטענת ההגנה לעלילת שווא

57.  לאחר ששמעתי את עדות הנאשם, ובחנתי את טיעוני הצדדים, שוכנעתי גרסתו של הנאשם לא הייתה מהימנה כלל ועיקר. הנאשם עמד על כך שיחסי המין ביניהם לאורך כל שנות נישואיהם ולאחר הגירושין היו בהסכמה, והכחיש שאנס את המתלוננת בעת שישנה. במהלך עדותו הנאשם בחר הנאשם להשחיר את פני המתלוננת, שב והדגיש את תפקודה הלקוי בניקיון הבית, ונקט בגישה קורבנית. כך למשל העיד שהמתלוננת רימתה אותו ברצונה להתגרש, תאר את המתלוננת כמי שרצתה לקיים עמו יחסי מין באופן תדיר אף שהוא לא היה מעוניין, סירב לבקשותיה ולן בסלון. ההגנה אף הגישה תצלומים להוכחת חוסר הניקיון והסדר של הבית, בניסיון להשחיר את פני המתלוננת, בעניין שכלל אינו רלוונטי להליך זה (נ/22). הנאשם השליך את האחריות במכלול הקשיים בקשר הזוגי על המתלוננת וכאמור תאר עצמו כקורבן של המתלוננת. גישתו זו בלטה אף בהתייחסותו של הנאשם לעבירות שביצע ובהן הודה באישום הראשון, כאשר נקט בגישה מיתממת, האשים את המתלוננת ולצד הודאתו בלטה גישתו הקורבנית גם באירוע זה.

ההסבר שנתן הנאשם על אודות כוונת המתלוננת כאשר כתבה לו שהוא הרס את חייה ואנס אותה - בכך שהתכוונה לכך שגידול הילדים נפל עליה - אינו סביר ואינו מתיישב עם השכל הישר. בעדותו הסביר הנאשם כי כוונתה של המתלוננת הייתה לכך שעול גידול הילדים היה על כתפיה (פרו' מיום 9.7.25, עמ' 59, ש' 30-31). ואולם, סבורני כי השימוש של המתלוננת בעת מריבה בביטוי "אנסת אותי" ובהמשך לכך: "הרסת לי את החיים" ללא כל התייחסות מצדה לקושי שלה בגידול ילדיהם, משמעותו הסבירה הוא כלשונו - היא מטיחה בו שאנס אותה.

58.  באשר להתכתבות ביניהם שבה המתלוננת לנאשם מיום 10.8.17 (נ/15) שבה היא שאלה את הנאשם: "נו אז למה לא לקחת?", והנאשם השיב: "כי לא נתת" - העובדה שהנאשם השיב שלא קיים עמה יחסי מין כיוון שהיא לא נתנה, וניתן להבין שכוונתו היתה שהיא ישנה, אינה מלמדת על כך שהנאשם לא פגע לאורך הנישואין במתלוננת בעודה ישנה.

59.  כמו כן, שתיקתו הסלקטיבית של הנאשם בחקירות ובעימות נזקפת לחובתו במקרה הנוכחי. כידוע, זכותו של כל נאשם לשמור על זכות השתיקה בחקירה, כחלק מהחיסיון מפני הפללה עצמית. אף שאין השתיקה בחקירה מהווה ראיה עצמאית ואין בה משום תוספת ראייתית שנדרשת על פי דין - הרי שבהיעדר הסבר סביר, שתיקת חשוד בחקירה עשויה להשליך על מהימנותו, ועשויה לעמוד לו לרועץ ולשמש לחיזוקן של ראיות התביעה נגדו. זאת בשל הקושי לתת אמון בגרסה שמועלית לראשונה רק בשלב המשפט. ככלל לא תתקבל טענת נאשם לפיה שתיקתו נבעה אך מעצת עורך דינו (ראו: ע"פ 8328/17 ג'בר נ' מדינת ישראל (28.7.2019), פס' 21; ע"פ 6731/23 סטרוג נ' מדינת ישראל (16.7.2024), פס' 17; ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר (12.7.2010) פס' 28; ע"פ 6813/16 אלי סמסון נחמני נ' מדינת ישראל (17.9.2018) פסקה 27).

במקרה שבו נאשם עושה שימוש סלקטיבי בזכות השתיקה בחקירה, דווקא ביחס לשאלות המפלילות והמסבכות - ניתן לעשות בכך שימוש לצורך הערכת מהימנות גרסתו (ע"פ 5706/24 תאג' נ' מדינת ישראל (17.8.2025), פס' 55; וכן בש"פ 1842/11 הרוש נ' מדינת ישראל (16.3.2011) פס' ז').

60.  הנאשם בחקירותיו שמר של שתיקה באופן סלקטיבי, ענה על השאלות שהיו נוחות לו (למשל, ת/1, ש' 38-43; ת/2, ש' 98-131; ת/3, פס' 9-18), ולא השיב לשאלות שהיו קשות למענה, לרבות לעניין אינוסה של המתלוננת (למשל, ת/1, ש' 46-47; ת/3, פס' 2). גם כשהוצגה לו ההתכתבות שבה טענה המתלוננת כלפיו שאנס אותה והרס לה את החיים - שמר על זכות השתיקה (ת/3, פס' 8). הימנעותו של הנאשם מלהשיב לשאלות בעניין אינוסה של המתלוננת, בעוד שהשיב על שאלות אחרות - אומרת דרשני.

גם התנהגותו של הנאשם בעימות עם המתלוננת נזקפת לחובתו. גם במהלך העימות, השיב הנאשם לשאלות רבות במגוון נושאים, ואולם כאשר נשאל מפורשות על טענת המתלוננת שאנס אותה בעת שהיא הייתה ישנה - חזר הנאשם לפתע לשמור על זכות השתיקה (ת/4, ש' 57-60). גם טענתו של הנאשם בעימות שהמתלוננת סיממה אותו ובשל כך פגע בבתו הפעוטה, טענה חסרת שחר ובסיס (ת/4, ש' 24, ש' 39, ש' 81) מחלישה את מהימנותו, וכך גם התמקדותו של הנאשם בכך שהמתלוננת לא דאגה לניקיון הבית, מהווה ניסיון "לברוח" מנושא החקירה, לעניין שאינו רלוונטי (ת/4, ש' 64).

במאמר מוסגר יצוין כי שתיקתו של הנאשם בחקירות ובעימות בכל הנוגע לטענות המתלוננת על כך שאנס אותה, דומה במהותה להעדר התגובה שלו בהתכתבות ביניהם באפריל 2022, כאשר היא הטיחה בו שאנס אותה, והנאשם לא הגיב להאשמה זו, ולא הכחיש את הדברים (ת/33).

עוד יצוין כי גם בנוגע למעשים המצולמים בבתו הפעוטה, לא הודה הנאשם בחקירותיו. אמנם, הנאשם הודה בכך בסופו של דבר במשפט, בפתח דיון ההוכחות - וזאת לנוכח הראיות החד-משמעיות נגדו - אך הכחשתו את המעשים בשלב החקירה עולה בקנה אחד עם המסקנה בדבר העדר מהימנותו.

בסיכומו של דבר, שוכנעתי כי לא ניתן לתת אמון בגרסתו של הנאשם.

הטענה למחדלי חקירה

61.  ביחס לטענת ההגנה בדבר מחדלי חקירה - חוקרת המשטרה רס"ל נועה כהן, נשאלה בעדותה מדוע החיפוש בטלפון של הנאשם לא כלל חיפוש החל משנת 2017 במהלכה טענה המתלוננת כי הנאשם החל לפגוע בה מינית. העדה השיבה כי צו החיפוש היה תחום בזמן בין השנים 2022-2024 וכי בחיפוש ניסו לאתר חומרים פורנוגרפיים וראיות המחזקות את גרסת המתלוננת (פרו' מיום 9.7.25 עמ' 2-3). כמו כן נשאלה החוקרת מדוע לא תפסו את המכנסיים הצמודים של המתלוננת שעליהם סיפרה בהודעתה והחוקרת השיבה בעדותה כי לא סברה שהמכנסיים הם מוצג רלוונטי למעשים שאירועו מספר שנים קודם לכן, ובשל כך לא תפסו אותם (עמ' 4).

62.  לאחר שבחנתי את טענות ההגנה בנוגע למחדלי חקירה - לא מצאתי בהן ממש. העובדה שלא התבקש צו רחב יותר לבדיקת הטלפון הנייד כבר בשנת הנישואים הראשונה, אמנם לא אפשרה זיהוי הודעות מוקדמות, ואולם הטלפון של הנאשם נמצא בידי ההגנה והוגשו מתוכו תכתובות שונות.

גם הטענה שלא נבדקו מכנסיה של המתלוננת, דינה להידחות. תיאור המתלוננת כי בשנים שקדמו להגשת התלונה ישנה בעודה לובשת מכנסיים צמודים כדי להקשות על הנאשם לפגוע בה, אינה מחייב בדיקת המכנסיים, שכן לא צפויים להימצא ממצאים רלוונטיים שיוכלו לחזק או להחליש את גרסתה של המתלוננת.

טענה נוספת של ההגנה למחדל חקירה מתייחסת לכך שהמשטרה לא שלחה דגימות של הנאשם כדי לבדוק האם היה בגופו סם. אף בטענה זו אין ממש. החוקרת אשר העידה לעניין מסרה תשובות מניחות את הדעת, בצירוף מזכרים של בירור שעשתה עם הגורמים הרלוונטיים במשרד הבריאות, אך בשים לב לכך שטענה זו מתייחסת למעשים שבהם הודה הנאשם באישום הראשון - אין צורך בפירוט הדברים (עמ' 5-6; ת/10;נ/8; ת/12;ת/13).

סיכום האישום השני

63.  בסיכומו של האישום השני, שוכנעתי כי גרסת המתלוננת הייתה מהימנה, נתמכה בראיות מחזקות, הן בהתכתבות בין המתלוננת לנאשם שבה הטיחה בו שאנס אותה, והן בעדות בן זוגה של המתלוננת, אשר העיד על חשיפת הפגיעה בפניו מבעוד מועד. מנגד, התרשמתי כי גרסת הנאשם לא הייתה מהימנה. הוא ניסה להשחיר את פני המתלוננת, ובחקירותיו במשטרה, כמו גם בעימות עם המתלוננת, שמר על שתיקה סלקטיבית, תוך שהשיב על שאלות במגוון נושאים, ושמר על זכות השתיקה כאשר נשאל על הפגיעות המיניות במתלוננת.

כאמור לעיל, עלה בידי המאשימה להוכיח, בהתאם לעדות המתלוננת כי הנאשם ביצע במתלוננת שלושה מעשי אינוס. עם זאת, לא שוכנעתי כי עלה בידי המאשימה להוכיח מעבר לספק סביר מקרים נוספים, אשר לגביהם התייחסה המתלוננת רק באופן כללי בעדותה, וציינה שכלל לא התעוררה במהלך האירוע, אלא רק למחרת הסיקה שהם התרחשו. לגבי מעשים אלה, על אף מהימנות המתלוננת, אין די בעדותה, כדי לקבוע מעבר לספק סביר שהמעשים בוצעו.

64.  לפיכך, באישום השני יש להרשיע את הנאשם בשלוש עבירות של אינוס תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית, לפי סעיף 345(א)(4).

סוף דבר

65.  בסיכומו של דבר, באישום הראשון יש להרשיע את הנאשם על פי הודאתו בביצוע מעשי אינוס ומעשים מגונים של בתו הפעוטה, ביום האירוע המצולם. מנגד, לא עלה בידי המאשימה להוכיח מעבר לספק סביר את המעשים המגונים המוקדמים לאותו יום, וזאת בשל קושי בהוכחת קבילות אמרת הפעוטה כראייה לאמיתות תוכנה, כמו גם קושי במשקל האמרה.

באישום השני, יש לקבל את עדותה של המתלוננת כעדות מהימנה, אשר נמצאו לה חיזוקים, ומנגד, יש לדחות את עדות הנאשם כבלתי מהימנה. לפיכך, יש להרשיע את הנאשם בשלושה מעשי אינוס של המתלוננת. לא הוכחו מעבר לספק סביר פגיעות מיניות נוספות הנזכרות בכתב האישום, אשר המתלוננת העידה שלא התעוררה בזמן המעשים, אלא רק הסיקה אותן בדיעבד.

66.  אשר על כן, יש להרשיע את הנאשם באישום הראשון בעבירות של אינוס קטינה שטרם מלאו לה 16 והיא בת משפחה (ארבע עבירות), לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק); ומעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 16 והיא בת משפחה (שבע עבירות), לפי סעיף 351(ג)(1) בנסיבות סעיפים 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק.

באישום השני יש להרשיע את הנאשם בשלוש עבירות של אינוס תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית, לפי סעיף 345(א)(4) לחוק.

 

 

השופט מיכאל קרשן:

אני מסכים.

 

השופטת מרב גרינברג:

מסכימה.

 

הוחלט כאמור בחוות דעתו של כב' השופט עמי קובו.

 

ניתנה היום, ז' שבט תשפ"ו, 25 ינואר 2026, במעמד הצדדים.