1

השופט י' אלרון:

1.             במוקד בקשת רשות הערעור שלפנינו טענת המבקש כי הערכאות קמא שגו משהפעילו עונש מאסר מותנה התלוי ועומד נגדו.

           משהוגשה הבקשה, ומאחר שהבקשה מגלה טעם של ממש, סברתי כי מן הראוי לבקש את תגובת המדינה. בתגובתה, המדינה הסכימה כי דין הבקשה להתקבל וכי יש לדון בה כבערעור ולקבלו.

2

           בנסיבות העניין, מצאתי בכל זאת להבהיר בקצרה את הסוגיה בגינה נסבה בקשת רשות הערעור.

2.             על המבקש נגזרו במסגרת פ"ל 10349-10-17 (להלן: ההליך הראשון), בין היתר, 20 חודשי מאסר בפועל ולצדם 12 חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור עבירות תעבורה לפי סעיפים 67 או 10(א) לפקודת התעבורה [נוסח חדש]: "שעניינם נהיגה בפסילת רשיון או נהיגה ללא רשיון נהיגה בתוקף ו/או נהיגה בשכרות ו/או תחת השפעת סמים/אלכוהול", כלשון גזר הדין, וזאת למשך 3 שנים.

3.             זמן קצר לאחר גזר הדין בהליך הראשון, ושבועות ספורים טרם המבקש התייצב לריצוי עונש מאסרו בפועל, עבר עבירות תעבורה נוספות, משנתפס נוהג ברכב בתקופת פסילה; ללא רשיון נהיגה בתוקף; ללא תעודת ביטוח בת תוקף; ובהיותו שיכור. על כן, הוא הורשע במסגרת פ"ל 9812-10-20 (להלן: ההליך השני) על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן, ובכלל זה בעבירות שיש בהן כדי להפעיל את תקופת המאסר המותנה שהוטלה עליו בהליך הראשון.

           בגזר הדין שניתן בהליך השני, הופעל עונש המאסר המותנה שהוטל על המבקש בהליך הראשון, ונקבע כי הוא ירוצה באופן חופף. הן המבקש והן המדינה ערערו על גזר דינו של בית משפט השלום. בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המבקש, וקיבל באופן חלקי את ערעור המדינה, תוך שקבע, בין היתר, כי עונש המאסר המותנה האמור יופעל כך ששישה חודשים ממנו ירוצו בחופף, ושישה חודשים במצטבר.

4.             בבקשת רשות הערעור שלפנינו נטען כי הערכאות קמא שגו בקביעתן כי עונש המאסר המותנה הוא בר הפעלה, היות שבתקופה שבין גזר הדין בהליך הראשון ועד להתייצבות לריצוי מאסרו לא חלה תקופת התנאי.

           משבקשת רשות הערעור הועברה לתגובת המדינה, השיבה המדינה כי היא מסכימה למתן רשות הערעור ולקבלתו. אף לשיטת המדינה, הערכאות קמא שגו בקביעותיהן, מאחר שיש למנות את תקופת התנאי שנגזרה על המשיב בהליך הראשון רק מיום שחרורו ממאסר, ומכאן שהמאסר המותנה לא היה בר הפעלה במועד בו המבקש ביצע את העבירות מושא ההליך השני.

3

5.             אין אפוא מחלוקת כי דין בקשת רשות הערעור ודינו של הערעור - להתקבל.

           סעיף 52(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 מורה בזו הלשון:

"תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר; אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה מכח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, בשל חופשה מיוחדת או מכח סימן ב1 לפרק ו', יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע בית המשפט; והכל כשבית המשפט לא הורה אחרת."

           על פירושו של סעיף זה ביארתי לאחרונה:

"סעיף 52(ג) מבטא את הכלל הרחב בדין הפלילי, לפיו נידון מתחיל לרצות את עונשו עם מתן גזר הדין [...] בהתאם, נקבע כי במקרה בו נגזר עונש של מאסר מותנה, תקופת התנאי שגזר בית המשפט - המכונה תקופת התנאי השיפוטית - מתחילה להימנות עם מתן גזר הדין.

לצד כלל זה, קובע הסעיף חריג לכלל - "ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר בפועל - ביום שחרורו מן המאסר". אף שלכאורה החריג קובע כי תקופת התנאי תחל לאחר שחרורו ממאסר רק אם הנידון נושא "אותו זמן" מאסר - דהיינו בעת מתן גזר הדין, נקבע בע"פ 4180/92 מדינת ישראל נ' נעים, פסקה 4 (21.3.1994) (להלן: הלכת נעים), כי ההוראה חלה גם כאשר בגזר הדין מושת על הנידון עונש מאסר בפועל לצד עונש מאסר על תנאי, אף כאשר הוא אינו מצוי במאסר בעת מתן גזר הדין. כך שנידון "הנושא אותו זמן עונש מאסר" הוא גם נאשם שהוטל עליו עונש מאסר [...].

לבסוף, קובעת הסיפא לסעיף 52(ג) לחוק חריג לחריג. [...] ונקבע כי תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל אחת משלוש האפשרויות - שחרור בערובה; חופשה מיוחדת; או ריצוי מאסר בעבודות שירות - "יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע בית המשפט". בפסיקה הובהר כי מדובר בתקופת תנאי סטטוטורית, הנפרדת מתקופת התנאי השיפוטית [...]" (רע"פ 8597/20אשקר נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (8.2.2022) (להלן: עניין אשקר))‏‏.

4

           על כן, בניגוד לקביעות הערכאות קמא, המקרה שלפנינו אינו נופל לגדרי הכלל, אלא לגדרי החריג, משמע - יש להתחיל למנות את תקופת התנאי שהושתה בהליך הראשון "ביום שחרורו מן המאסר".

6.             מכך אכן נובע, כי תקופת התנאי השיפוטית אינה חלה בפרק הזמן שבין גזר הדין בהליך הראשון ועד להתייצבות הנידון לריצוי עונש מאסרו. גם על קושי זה עמדתי בעניין אשקר:

לא נעלם מעיניי כי גם מסקנתי זו אינה חפה מקשיים. העיקרי שבהם הוא כי יוצא שבתקופה שבין מתן גזר הדין ועד לתחילת ביצוע עבודות השירות לא "מרחפת" מעל הנדון תקופת התנאי השיפוטית וגם לא תקופת התנאי הסטטוטורית. אולם, זו התוצאה המתחייבת במידה רבה מאוד מן הקבוע בהלכת במנוקלר; הלכת נעים; לשון סעיף 52(ג) לחוק; ומהפסיקה המורה כי אין לפצל את תקופת התנאי השיפוטית. [...] כמו כן, נוכח הסיפא לסעיף 52(ג) לחוק לפיה: "והכל כשבית המשפט לא הורה אחרת" - ניתן למלא את ה"חלל" שמתקופת גזר הדין עד תחילת עבודות השירות באמצעות קביעה מפורשת בגזר הדין המורה על כך (בן דוד, פרשנותו של סעיף 52(ג), עמוד 179; פסקה 2 לחוות דעתו של השופט ת' אור בעניין במנוקלר; רע"פ 6378/13 דדכה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (28.10.2013)‏‏). גם בכך יש כדי לספק מענה לקושי זה" (שם, פסקה 27).

           הדברים אמנם נכתבו שם ביחס לעונש מאסר בפועל המרוצה בדרך של עבודות שירות, אך נכונים באופן דומה במקרה בו נגזר על הנידון עונש מאסר מאחורי סורג ובריח.

7.             מובן אפוא, כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור ואת הערעור.

           קביעות הערכאות קמא על הפעלת עונש המאסר המותנה שהוטל בהליך הראשון (סעיף 49(ה) לגזר דינו של בית משפט השלום וסעיף 32(ג) לפסק דינו של בית המשפט המחוזי) - מבוטלות.

           יתר רכיבי הענישה הקבועים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותרו על כנם.

           ניתן היום, ‏ו' באדר ב התשפ"ב (‏9.3.2022).

5

_________________________

22007850_J05.docxעע