1

 

 

 

 

                                          

                                                                                               

                                          

 

                                          

 

 

 

 

השופט נ' סולברג:

 

1.        ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 25.6.2020 בתפ"ח 31281-09-18 (השופטים י' רז-לוי, ג' שלו ו-א' משניות), שבגדרו נגזרו על המערער, אנטון לובוניקוב, 9 חודשי מאסר בפועל, ו-9 חודשי מאסר על-תנאי. כמו כן, חויב אנטון בתשלום פיצוי למתלוננת, בסך של 10,000 ₪.

 

2

2.        תחילה הוגש הערעור הן על הכרעת הדין, הן על גזר הדין. בערעור על הכרעת הדין, ביקש אנטון לחזור בו מן ההודיה שמסר בבית המשפט המחוזי, כשטעמיו ונימוקיו עמו. ברם, בגמר הדיון, לאחר שנשמעו טענות באי-כוח שני הצדדים, ובעקבות הערותינו, אנטון אינו מבקש עוד לחזור בו מהודייתו. לפנינו נותר אפוא הערעור על חומרת העונש בלבד.

 

רקע ועיקרי כתב האישום המתוקן

3.        על-פי המתואר בכתב האישום המתוקן, במהלך שנת 2018 הכיר אנטון את המתלוננת במועדון ה'פורום' בבאר שבע. מאז היכרותם התכתבו השניים באמצעות ישומון 'אינסטגרם', ונפגשו במספר הזדמנויות ב'פורום'. במהלך המפגשים ביניהם, "התקיים בין [אנטון] לבין המתלוננת מגע מיני בהסכמה שכלל נשיקות וליטופים 'מעל הבגדים'". בלילה שבין ה-9.9.2018, לבין ה-10.9.2018 – הגיעו אנטון והמתלוננת ל'פורום' בנפרד; בשלב מסוים, יצאו ממנו כשהם אוחזים זה בידה של זו. אנטון והמתלוננת צעדו יחדיו עד אשר הגיעו לאתר בניה סמוך, ונכנסו למכולה שהיתה בו. במכולה, התנשקו השניים, אנטון גם ליקק את צווארה של המתלוננת, ואחז בחוזקה במותניה. בהמשך, הפשיט אנטון את המתלוננת מחולצתה ומחזייתה, הפשיל את מכנסיה, וחיכך את אבר מינו באבר מינה, כשהוא אוחז בחוזקה בשד השמאלי של המתלוננת. בשלב זה אמרה המתלוננת לאנטון כי מעשיו מכאיבים לה, וביקשה שיחדל. אנטון לא שעה לבקשתה.

 

4.        לאחר הליך גישור שהתקיים לפני השופטת דברת, הגיעו הצדדים להסדר טיעון. במסגרת הסדר הטיעון הוסכם, כי אנטון יודה בכתב האישום המתוקן, ויורשע בעבירה של מעשה מגונה בכוח. כמו כן הוסכם, כי יושתו עליו 9 חודשי מאסר, בכפוף להגשת תסקיר מאת שירות המבחן. אשר לדרך ריצוי עונש המאסר, הוסכם כי הצדדים יהיו חופשיים בטיעוניהם: התביעה תעתור לכך שעונש המאסר ירוצה בבית הסוהר, ואילו אנטון יעתור לריצויו בדרך של עבודות שירות. עוד הוסכם, כי אנטון ישלם למתלוננת פיצוי כספי בסך של 10,000 ₪.

 

           בדיון שהתקיים ביום 15.1.2019 בבית המשפט המחוזי, הודה אנטון בעובדות כתב האישום המתוקן, והורשע בעבירה של מעשה מגונה בכוח. בפרוטוקול הדיון צוין, כי "ההסדר הינו על דעתה של המתלוננת, שנוכחת גם עתה באולם".

 

3

5.       דא עקא, בהמשך, ביום 3.2.2020, ביקש אנטון לחזור בו מהודייתו, ולבטל את הסדר הטיעון. דיון בבקשה התקיים ביום 10.2.2020, ולאחר שנשמעו טענות הצדדים מזה ומזה, החליט בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה. נקבע, כי לא מתקיימים בעניינו של אנטון התנאים המאפשרים לנאשם לחזור בו מהודיה, וכי לא עלה בידו להוכיח שההודיה נמסרה שלא מרצונו החופשי. הודגש, כי אנטון הודה לפני בית המשפט המחוזי בשתי הזדמנויות שונות, בפערי-זמן משמעותיים: תחילה, במועד שבו הוצג הסדר הטיעון בבית המשפט; בהמשך, בעקבות אי-בהירות שנתגלתה בהערכת המסוכנות שהוגשה לגביו, התבקש אנטון להבהיר את עמדתו בבית המשפט. אנטון הצהיר, כי הוא מודה בכל המיוחס לו בכתב האישום המתוקן, וכי הוא מעוניין בטיפול. נוכח האמור, קבע בית המשפט המחוזי, כי "לא מצאנו כי היה כל פגם ברצונו החופשי של [אנטון] במתן ההודאה בפנינו – בשתי הזדמנויות שונות ובחלוף זמן זו מזו".

 

6.        ביום 24.5.2020, נשמעו טענות הצדדים לעניין העונש. שני הצדדים ביקשו כי הסדר הטיעון יכובד: כי יגזרו על אנטון 9 חודשי מאסר, מאסר על-תנאי וכי הוא יחויב בפיצוי כספי למתלוננת בסך של 10,000 ₪. אשר לדרך ריצוי עונש המאסר, טענה ב"כ המדינה כי יש לרצותו בבית הסוהר; ואילו ב"כ של אנטון עתר לריצויו בדרך של עבודות שירות. בגזר הדין מיום 25.6.2020, סקר בית המשפט המחוזי את טענות הצדדים לגבי העונש, את תסקירי שירות המבחן בעניינו של אנטון, את תסקיר נפגעת העבירה, וכן את הערכת המסוכנות שהוגשה בהתאם לדין.

 

           בתסקיר שירות המבחן צוין, כי אנטון מודה בביצוע המעשים, אך אינו מייחס לעצמו כוונה פוגענית. לצד זאת, ציינה עורכת התסקיר כי אנטון מביע אמפתיה כלפי המתלוננת, וחש דאגה נוכח מצבה. עוד צוין, כי אנטון מצר על מעורבותו בעבירה ומעוניין בשיקום חייו. בתסקירים נוספים, התייחס שירות המבחן להשתלבותו של אנטון בקבוצה פסיכו-חינוכית לעברייני-מין; נכתב כי הוא מקפיד להגיע אליה בקביעות, וכי הוא חש שהוא נתרם ממנה. בשלב מסוים, עדכן אנטוןאת שירות המבחן על דבר כוונתו לחזור בו מן ההודיה שמסר. בעקבות זאת, לא בא שירות המבחן בהמלצה טיפולית לגביו. חרף זאת, המליץ שירות המבחן כי יוטל על אנטון צו מבחן למשך שנתיים, אשר במהלכו ישולב בטיפול על-פי צרכיו. עוד המליץ שירות המבחן, כי עונש המאסר שייגזר על אנטון ירוצה בדרך של עבודות שירות, "כעונש מחדד גבולות החוק ומאפשר את המשך הליך השיקום". בהערכת המסוכנות שהוגשה כאמור, נקבע כי מסוכנותו של אנטון מוערכת כבינונית-נמוכה.

 

           בית המשפט המחוזי התייחס גם לתסקיר נפגעת העבירה, שבו תואר הקושי הרב שחוותה המתלוננת בעקבות העבירה שבוצעה בה, על קשייה לתפקד ולהגיע בצורה סדירה לעבודתה, ועל הפגיעה בדימויה העצמי. צוין, בין היתר, כי המתלוננת מתמודדת כיום בדרך של הימנעות וזהירות מרובה, מחשש שמא תיפגע בשנית מקשרים אינטימיים נוספים.

 

4

7.        בבואו לגזור את העונש קבע בית המשפט תחילה, כי אינו רואה לנכון לסטות מן ההסכמות שגיבשו הצדדים במסגרת הסדר הטיעון: "לאור תיקון כתב האישום, שינוי סעיף העבירה והעובדה שההסדר הושג לאחר הליך גישור, וכאשר הסדר הטיעון היה אף על דעת המתלוננת שנכחה במעמד הדיון, הרי לא מצאנו לנכון להתערב בהסדר הטיעון שהושג בין הצדדים, משזה אינו חורג ממתחם הסבירות, במכלול נסיבות העניין". מכאן, נדרש בית המשפט להכריע במחלוקת הנקודתית שבין הצדדים – דרך ריצוי עונש המאסר למשך 9 חודשים; אם מאחורי סורג ובריח, אם בדרך של עבודות שירות.

 

8.        בית המשפט המחוזי עמד על חומרתה של העבירה שביצע אנטון: "זכותה של אישה לדרוש את הפסקת המגע המיני בכל שלב של האקט ואף במהלכו". הודגש, כי הגם שבעניין דנן החל המגע המיני בהסכמתה של המתלוננת, בשלב מסוים היא ביקשה באופן מפורש להפסיקוֹ. אנטון מצדו, "התעלם מתחינותיה של המתלוננת והמשיך במעשיו תוך שימוש בכוח אשר גרם למתלוננת לכאב והותיר חבלות בגופה, וזאת עד שהגיע לסיפוק ולא חדל למרות בקשתה". בית המשפט התייחס לנסיבה נוספת המעידה על חומרת מעשיו של אנטון – "האופן בו הותיר [אנטון] את המתלוננת כשהיא עירומה בחלק התחתון של גופה באתר בניה מבודד מבטא אף הוא את הזלזול והאופן הנפסד בו נהג כלפי המתלוננת, אופן שיש בו כדי לבזותה". כמו כן, התייחס בית המשפט לנזק שנגרם למתלוננת בעקבות העבירה שבוצעה בה: "מתסקיר נפגעת העבירה מצטיירת תמונה לא פשוטה של נזק ופגיעה במתלוננת שנגרמו ממעשיו של [אנטון], ואלו מתעצמים נוכח גילה של המתלוננת, צעירה אשר מגבשת את דרכה בחיים [...] עוד עולה מהתסקיר, כי ניכרת פגיעה קשה ביכולתה של המתלוננת ליתן אמון בסביבה ולנהל יחסים אינטימיים בריאים".

 

9.        אשר לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, התייחס בית המשפט לכך שאנטון הודה במיוחס לו בשלב מוקדם של ההליך, וחסך את הצורך בעדות המתלוננת. כמו כן התחשב בית המשפט בגילו הצעיר של אנטון, בהיותו נטול עבר פלילי, ובכך שנאלץ לסיים את שירותו כלוחם במשמר הגבול עוד בטרם הגיע מועד שחרורו. עוד ציין בית המשפט, כי אנטון עשה ניסיונות להשתלב בטיפול, וכי הרושם הכללי שהותיר על שירות המבחן היה חיובי. מנגד, עמד בית המשפט על כך שאנטון אינו מבין את הפסול שבמעשיו, אינו מכיר בפגיעה שנגרמה למתלוננת, ותופס את היחסים ביניהם כהדדיים; עובדה אשר יש בה "כדי להצביע על חוסר הפנמה של חומרת המעשים מצידו ומכאן החשיבות בהרתעתו". עוד התייחס בית המשפט לצורך בהגנה על שלום הציבור. בהקשר זה צוין, כי על אף שלעמדת מעריך המסוכנות ושירות המבחן רצוי היה שאנטון יעבור טיפול יעודי, בשל עיוותי החשיבה שנתגלו בפגישות עמו, הוא "לא עבר טיפול משמעותי ולא השלים את ההליך הטיפולי".

 

5

10.      נוכח כל האמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי, כי אנטון "לא נטל אחריות מלאה למעשיו, אינו מבין את חומרתם ואף הפסיק את ההליך הטיפולי אותו התחיל", ומכאן שעליו לרצות את מאסרו בבית הסוהר, ולא בדרך של עבודות שירות. עוד הטעים בית המשפט, כי "תיקון 113 לחוק העונשין יוצר קשר בין ריצוי עונש מאסר בדרך של עבודות שירות לתקופה העולה על 6 חודשים, לבין הליך שיקום. גם מטעם זה אין מקום לקבל את עתירת ההגנה שתשעת חודשי המאסר ירוצו בעבודות שירות. זאת במקום בו [אנטון] אינו בוחר באפיק שיקומי ושולל את ביצוע העבירה, ואין המלצה לתוכנית ליווי ושיקום".

 

           מכאן הערעור שלפנינו.

 

11.      בהודעת הערעור, מלין אנטון על כך שבית המשפט המחוזי בחר להחמיר עמו, על שום שביקש לחזור בו מהודייתו. נטען, כי לכל נאשם עומדת הזכות לחזור מהודיה, מכוח סעיף 153(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי התעלם לחלוטין מנסיבות חייו של אנטון, עלייתו ארצה, השתלבותו במעגל התעסוקה בגיל צעיר בעטיו של מצב כלכלי מורכב, וכן התגייסותו לשירות במשמר הגבול. עוד מפנה אנטון לתסקירי שירות המבחן שמהם עולה, כי הוא "בעל סיכויים גבוהים לשיקום חייו, וכי החשש שמא יהיה [...] מעורב ולו באירוע שולי נוסף, קלוש עד לא קיים". כמו כן, צוינה המלצת שירות המבחן שלא להטיל עונש של מאסר מאחורי סורג ובריח, כדי שלא לקטוע את מסלול חייו.

 

12.      בעיקרי טיעון מטעם המדינה הודגשה חומרת מעשיו של אנטון: פעולותיו, חרף בקשתה המפורשת של המתלוננת, החבלות שהותיר בגופה, ויחסו הנפסד לאחר שבא על סיפוקו המיני, כאשר "הותיר את המתלוננת כשהיא ערומה באתר בניה מבודד, משל הייתה חפץ ותו לא". עוד נטען, כי העונש שהוטל על אנטון נסמך על הסדר הטיעון שגיבשו הצדדים, ולכן לא נכון להתערב בו. לבסוף, התייחסה המדינה גם לכך שאנטון "היתל בשירות המבחן ולמעשה לא עבר כל הליך טיפולי או שיקומי המצדיק את ריצוי עונשו בעבודות שירות ועד כה אינו לוקח כל אחריות על מעשיו וכלל אינו מבין את חומרתם, כך שעדיף מאסרו בפועל על פני צו מבחן שאין בו לתרום כלל ל[אנטון]".

 

           בדיון שהתקיים לפנינו חזרו הצדדים על טענותיהם, אלו בכֹה ואלו בכֹה.

 

דיון והכרעה

6

13.      לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מזה ומזה, אלו שבכתב ואלו שבעל-פה, באתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להתקבל. העבירה שביצע אנטון חמורה, פוגענית, מעיקה; המעשה ראוי לכל גינוי. הסכמה ראשונית למגע מיני, אינה מתירה את הרצועה עולמית; היא איננה היתר בלתי-הדיר לעשות שימוש בגופו של אחר. איש ואישה ריבוניים על גופם, בכל עת, בכל שלב. בענייננו, מצביע תסקיר נפגעת העבירה על נזקים קשים שנגרמו למתלוננת בעטיה של העבירה שבוצעה בה: פגיעה בדימויה העצמי, בכבודה, וביציבותה התעסוקתית. הללו מלווים אותה עד היום, אולי עד עולם. על אף האמור, ומבלי להפחית כהוא זה מחומרת המעשים שביצע אנטון, סבורני כי נכון לקבל את ערעורו. אסביר.

 

14.      "העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו" (סעיף 40ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977). נוכח העיקרון הנ"ל, נדרש בית המשפט לעמוד תחילה על חומרתו של מעשה העבירה, לשרטט אותה ולתחום את גבולותיה. רק לאחר שתתייצב לפניו חומרת העבירה, ותתברר מידת אשמו של הנאשם – יפנה בית המשפט לגזור עונש ההולם את מעשיו. כזאת עשה בית המשפט המחוזי, בבואו לגזור את עונשו של אנטון. תחילה, עמד על חומרת מעשה העבירה, והערכים החברתיים שנפגעו בעטיה, ורק לאחר מכן פנה לגזור את העונש ההולם אותו מעשה.

 

15.      דא עקא, בתארו את חומרת מעשה העבירה, יִחס בית המשפט לאנטון נסיבות אשר זכרן לא בא בכתב האישום המתוקן. בכלל זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי האופן שבו הותיר אנטון את המתלוננת, לאחר מעשה, בבדידות, כשהיא ערומה,"מבטא אף הוא את הזלזול והאופן הנפסד בו נהג כלפי המתלוננת, אופן שיש בו כדי לבזותה". הנסיבות הללו אשר מתארות את התנהלותו של אנטון, בתום האירוע, לא צוינו כלל בכתב האישום המתוקן. משאלו הם פני הדברים, הרי שלא היה מקום לייחס להן משקל בעת ששורטט מעשה העבירה, על נסיבותיו המחמירות. מיניה וביה, לא ניתן היה להסתמך על הנסיבות הללו בעת גזירת העונש ההולם (ראו: ע"פ 3667/13ח'טיב נ' מדינת ישראל, פסקה 26 (14.10.2014)). שגה אפוא בית המשפט המחוזי בהסתמכו על הנסיבות הללו לצורך קביעת חומרת העבירה וגזירת העונש ההולם, וזאת הגם שכעולה מפרוטוקול הדיון – התביעה לא טענה זאת בטיעוניה לעונש. שגה ב"כ המדינה בהצביעו על הנסיבות הללו בדיון שהתקיים לפנינו.

 

7

16.      זאת ועוד. בענייננו, יש לייחס חשיבות לאופן שבו התגבש הסדר הטיעון בין הצדדים. ההסדר גובש לאחר הליך גישור שהתקיים לפני שופטת, ובעת הצגתו באולם בית המשפט נכחה גם המתלוננת, אשר הביעה הסכמתה לתנאיו. במסגרת טיעוניה לעונש הדגישה ב"כ המדינה, כי המתלוננת "עודכנה על כל התקדמות וההסדר היה על דעתה" (עמוד 2 לפרוטוקול הדיון מיום 24.5.2020). המתלוננת היתה מודעת אפוא, לאפשרות כי אם תתקבל עמדתו של אנטון, יוטלו עליו 9 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות.

 

17.      אמנם כן, הליך פלילי להבדיל מהליך אזרחי, אינו מתנהל בין שני פרטים בחברה. ההליך הפלילי לא נועד לשפות את הנפגע בגין נזקים שנגרמו לו; נקיטתו גם אינה מותנית, בהכרח, ביוזמת הנפגע. על דרך הכלל, נפתח ההליך הפלילי ביוזמת המדינה, אשר קובלת על הפרת הנורמה הפלילית, ועל הפגיעה בערכים החברתיים. נפגע העבירה, רצונותיו ושאיפותיו, אינם ניצבים במרכזו של ההליך הפלילי (ראו: עמנואל גרוס "הזכויות החוקתיות של הקרבן מחקר השוואתי" מחקרי משפטיז, 424-423 (2002)). גם אם בשלב מסוים יתחרט נפגע עבירה על תלונתו, לא יהיה בכך כדי להביא לביטולו של ההליך, ולמחיקת האישום. אילו נעשה כן, הרי שהעונש עשוי היה להתפרש כנקם, לא כגמול. הטלת עונש ההולם את חומרת מעשיו של הנאשם – היא העיקר. אין באמור כדי לשלול את עמדת נפגע העבירה, את מקומו בהליך הפלילי ואת זכויותיו. אכן, לפני כעשרים שנה חוקקה הכנסת את חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001 (להלן: חוק זכויות נפגעי עבירה), אשר מעגן את מעמדו של נפגע העבירה בהליך הפלילי, ומקנה לו זכויות רבות. כזאת הורנו המחוקק בסעיף המטרה: "חוק זה מטרתו לקבוע את זכויותיו של נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם, בלי לפגוע בזכויותיהם על פי דין של חשודים, נאשמים ונידונים".

 

18.      במסגרת חוק זכויות נפגעי עבירה, ניתן לנפגע העבירה מעמד, בין היתר, בעת גיבושו של הסדר הטיעון: "נפגע עבירת מין או אלימות חמורה שקיבל הודעה לפי סעיף 8(ג)(2) על האפשרות שהתביעה תגיע להסדר טיעון עם הנאשם או על פרטיו של הסדר טיעון המתגבש עם הנאשם או שהתביעה תגיע להסדר לסגירת תיק עם החשוד או על פרטיו של הסדר לסגירת תיק המתגבש עם החשוד, זכאי שתינתן לו הזדמנות להביע את עמדתו לפני התובע, לפני קבלת החלטה בענין" (סעיף 17(א)).הא למדנו, כי עמדת נפגע העבירה תישמע על-ידי התביעה, ותובא בחשבון קודם שיוחלט על הגעה להסדר טיעון. עמדתו לא תהא מכרעת, אך יש לשקול אותה קודם שתתקבל ההחלטה. כאמור, בעניין דנן, נתנה המתלוננת הסכמתה להסדר הטיעון באולם בית המשפט. בהסכימה להסדר הטיעון, הביעה המתלוננת עמדתה, כי ענישת אנטון ב-9 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות אינה בלתי-לגיטימית בעיניה. דומני, כי בנסיבות, נכון היה ליתן לעמדתה משקל.

 

8

19.      מסכת חייו של אנטון רצופה תלאות – הוא עלה ארצה בגיל צעיר עם אמו, אביו מצא את מותו בנסיבות טרגיות בעת שהיה תינוק, ובמהלך השנים התקיימה המשפחה בדוחק כלכלי. כעולה מן התסקירים השונים, גם בסמוך למועד גזירת העונש מתמודדת המשפחה עם קשיים כלכליים. חרף קשיי הקליטה וההסתגלות, נדמה כי אנטון עשה מאמץ רב כדי להתאקלם בחברה, להתמיד בלימודיו, ולהתגייס לשירות צבאי משמעותי ומועיל. מצב דברים זה, מפיח תקווה גם ביחס לבאות. יש לקוות, כי אנטון יעשה שימוש בהזדמנות הניתנת לו, יעבור הליך שיקומי, ויעלה על דרך הישר.

 

20.      צירוף הנסיבות אשר תוארו לעיל, מטה לטעמי את הכף לקבלת הערעור: הרמת קרנה של חומרת העבירה אל מעבר לגדרי כתב האישום, אי-יחוס משקל מספק להסכמת המתלוננת להסדר הטיעון, אנטון אינו מבקש עוד כיום לחזור בו מהודייתו (נתון ששימש כנסיבה מחמירה בגזר הדין), וכן נסיבות חייו המורכבות והתמודדותו עמהן. אין באמור, כדי להפחית ולוּ במעט מחומרת מעשיו של אנטון, מפגיעתו הקשה במתלוננת, ומן הדרך הארוכה שעליה לעבור. אולם, כאמור, המתלוננת עצמה נתנה הסכמתה להסדר הטיעון שנתגבש בין המדינה, לבין אנטון.

 

21.      אשר על כן, אציע לחברותי לקבל את הערעור, ולהעמיד את עונשו של אנטון על 9 חודשי מאסר אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות. שאר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם.

 

22.      הממונה על עבודות השירות מתבקש להגיש בתוך שבועיים-ימים חוות דעת עדכנית באשר לאופן ריצוי עבודות השירות, למשך 9 חודשים, על-ידי אנטון.

 

 

השופטת ד' ברק-ארז:

אני מסכימה.

 

 

השופטת ע' ברון:

9

אני מסכימה.

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג.

 

           ניתן היום, ‏י"ט בסיון התשפ"א (‏30.5.2021).

 

 

_________________________

20054290_O04.docx  אג

מרכז מידע, טל'077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,