ע"פ 20258/02/17 – מדינת ישראל נגד משיח עמר
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים |
|
|
|
עפ"א 20258-02-17 מדינת ישראל נ' עמר |
1
בפני |
|
|
המערערת
|
מדינת ישראל |
|
נגד
|
||
המשיב |
משיח עמר
|
|
פסק דין
|
1. לפניי ערעור על קביעת בית משפט השלום בחדרה (כבוד השופט ש' בנג'ו) בתיק עמ"א 58660-03-16, לפיה לא נפל קלון במעשיו של המשיב, אשר הביאו להרשעתו בתיק קמא.
המשיב משמש בתפקידים שונים בשירות הציבורי מזה 36 שנים. תחילה שימש כמזכיר המועצה הדתית בנשר, לאחר מכן שימש כסגן ובהמשך כיו"ר. בנובמבר 2013 נבחר המשיב כחבר במועצת העיר בעיריית נשר וכן הצטרף לקואליציה כמחזיק תיק הרווחה וכסגן ראש העיר, תפקיד בו הוא משמש במועדים הרלבנטיים לעבירות של אי קיום צו ההריסה שהוצא נגד תוספות בנייה שבנה בדירת מגוריו ולכתב האישום בו הורשע בתיק קמא.
בתיק קמא הורשע המשיב, על פי הודאתו, בכתב אישום מתוקן, בביצוע
עבירות שעניינן בנייה ללא היתר - לפי סעיף
2
מדובר בשלוש תוספות בניה שבנה המשיב בבית מגוריו, ללא שהיה בידו היתר כדין - תוספת בחזית המערבית, בשטח של כ-6.5 מ"ר; תוספת בחזית הדרומית בשטח של כ-24 מ"ר; מרפסת עם גג רעפים בחזית המזרחית בשטח של כ-30 מ"ר (להלן: "התוספות" או "הבנייה"). סך שטח התוספות הוא, אפוא, 60.5 מ"ר.
2. נגד המשיב התנהלו שלושה הליכים פליליים בגין הבנייה הבלתי חוקית הנ"ל.
כתב האישום הראשון (ת"פ 1854/07 בבית משפט השלום בחיפה, להלן: "התיק הראשון") הוגש נגד המשיב בגין בניית התוספות, ללא שהיה בידו היתר כדין. ביום 2.1.08 הורשע המשיב במיוחס לו ובמסגרת גזר הדין ניתן צו המורה לו להרוס את הבנייה עד ליום 1.7.08, אלא אם יקבל עד אותו מועד היתר בניה כחוק (להלן: "צו ההריסה" או "הצו").
על אף שהמשיב לא קיבל היתר בניה לתוספות ועל אף שהוא לא ביקש דחייה של ביצוע צו ההריסה, הוא לא קיים את הצו ולפיכך הוגש נגדו כתב אישום נוסף לבית משפט השלום בחיפה (בתיק תו"ח 26598-09-09, להלן: "התיק השני") במסגרתו הואשם המשיב בעבירה של אי קיום צו ההריסה, שניתן במסגרת התיק הראשון. ביום 3.2.11 הורשע המשיב, בתיק השני, בעבירה של אי קיום צו הריסה שיפוטי.
3. לאחר ההרשעה בתיק השני, בעבירה של אי קיום צו שיפוטי, קיים המשיב רק חלק קטן מצו ההריסה ולא רק שהוא המשיך להפר את הצו אלא הוא אף הוסיף ובנה, ללא היתר, תוספת נוספת לאלה שבגינן הוגש נגדו כתב האישום בתיק הראשון, הכל כמפורט להלן:
המשיב לא הרס את התוספת בחזית המערבית בשטח של כ-6.5 מ"ר והיא המשיכה לשמש את המשיב ומשפחתו, למגוריהם.
המשיב לא הרס את התוספת בחזית הדרומית בשטח של כ-24 מ"ר. הוא בנה קיר פנימי והסיר חלון שעל הקיר החיצוני כך שנוצר חלל כלוא, כך שלא עשה שימוש בחלק מתוספת זו. באמצעות קיר גבס סגר המשיב שטח נוסף, של כ-2.8 מ"ר ויצר חלל כלוא נוסף.
לאחר מכן, בכל הנוגע לתוספת הדרומית, החזיר המשיב את המצב לקדמותו, למצב בגינו הוגש כתב האישום בתיק הראשון - בניגוד לצו ההריסה. הוא הסיר את הקיר הפנימי הנ"ל וכן את קיר הגבס, התקין מחדש את החלון על הקיר החיצוני, וחזר להשתמש, למגוריו, בחללים שהיו כלואים.
3
המשיב אמנם הרס את הפרגולה מעל המרפסת בחזית המזרחית בשטח של 30 מ"ר, אך במקומה בנה קירוי אטום למרפסת. הוא לא הרס את הרצפה ואת הקירות המקיפים את המרפסת, כך שלמעשה - לא רק שלא קיים את צו ההריסה, אלא החמיר את המצב, בהחליפו פרגולה בקירוי אטום.
בנוסף, בנה המשיב ללא היתר פרגולה נוספת, בחזית הצפונית של דירת המגורים בשטח של כ-7.5 מ"ר.
4. לפיכך, הוגש נגד המשיב כתב אישום בפעם השלישית - הוא כתב האישום בתיק דנן, בעבירות כמפורט לעיל. רק בשלב מתקדם של ההליכים המשפטיים, בתיק דנן, הרס המשיב את אשר היה עליו להרוס על פי צו ההריסה.
5. עוד בשנת 2007, לאחר שבנה את התוספות, ביקש המשיב להכשיר את הבנייה והגיש תכנית מפורטת ובקשה להיתר. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה המליצה לוועדה המחוזית לאשר את הבקשה, אך ארבעה ימים לאחר המלצתה, נכנסה לתוקף "התכנית להתחדשות עירונית" מ.כ/649 (להלן: "התכנית") לפיה, בכפוף להמלצת מהנדס העיר, ניתן לתת היתרי בניה לשיפור המבנים הקיימים, אך ללא תוספת שטחי בניה ורק לצורך חיזוק, בטיחות ותחזוקה.
לפיכך, כל עוד התכנית הייתה בתוקף, לא ניתן היה להכשיר את הבנייה שבנה המשיב ללא היתר.
בסופו של דבר, בסוף שנת 2015, החליטה הוועדה המחוזית, שלא להאריך את תוקפה של התכנית, מעבר ליום 27.4.16. לאחר מכן פנה המשיב לוועדה המקומית, על מנת לקבל הכשר לתוספות, אך לטענתו, הוצבו בפניו תנאים בהם לא יכול היה לעמוד ובסופו של דבר, כאמור, הוא הרס את הבניה הבלתי חוקית.
6.
במסגרת הסדר הטיעון בתיק קמא הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה יושתו על המשיב העונשים
הבאים: קנס בסך 60,000 ₪; חתימה על התחייבות בסך 60,000 ₪ שלא לבצע עבירה על
במסגרת הסדר הטיעון הודיעו הצדדים, כי השאלה אם יש קלון במעשי המשיב, בהיותו איש ציבור, שנויה ביניהם במחלוקת וכי הוסכם ביניהם כי בית המשפט יכריע בה, לאחר שמיעת טיעוניהם.
4
7. בית משפט קמא
קבע, כי מעשי המשיב, ובפרט אי קיום צו ההריסה וכן הבנייה הנוספת בעוד צו ההריסה
שריר וקיים, "משקפים ללא כל צל של ספק, זילות כלפי צווי בית המשפט, הפרת
הסדר הציבורי, ופגיעה בשלטון ה
מנגד, התחשב בית משפט קמא בכך שהמשיב פנה בבקשות להכשרת הבנייה וכי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה אישרה את בקשתו, אך הבקשה לא אושרה על ידי הוועדה המחוזית וכן בכך שבסופו של דבר הרס המשיב את התוספות.
8. בהחלטתו בשאלת הקלון ציין בימ"ש קמא כי שאלה זו נבחנת על פי נסיבות העבירה בגינה הורשע הנאשם ועמד, תוך הפנייה לפסיקה, על הפגיעה אשר הטלת קלון פוגעת בנאשם, נוכח כך שהיא טובעת במורשע "אות קין". בית משפט קמא ציין, כי הקלון "משקף מטען מוסרי ערכי שלילי הנלווה למעשיי הנאשם ותכליתו לבטא דופי מוסרי עמוק שנפל במעשיו. אמת המידה לקביעתו של קלון נקבעת על יסוד תפיסות ערכיות הרווחות בחברה. קביעתו של קלון, נלמדת בראש ובראשונה, מהמטענים הערכיים, המאפיינים את החברה בה פועל מבצע העבירה ונגזרת מאופייה וערכיה של חברה זו". כן עמד בימ"ש קמא על החומרה היתירה בה יש לבחון מעשי עבירה הנעשים על ידי נבחרי ציבור, אשר אמורים להיות נקיי כפיים ועל מקורות נורמטיביים להטלת קלון.
בימ"ש קמא אף פנה לבחון את הגדרת מושג הקלון בשיטת המשפט האמריקאית, שם נקבע, כי קלון הוא "מעשה המשקף תיעוב, חרפה ושחיתות המתבטאת בהפרת חובות מוסריות חברתיות מקובלות שבין אדם לחברו או בין אדם לציבור" ועל המשמעות שיש לקביעה כזו בדין האמריקאי וציין כי המשותף לעבירות שלגביהן נקבע, בדין האמריקאי, כי הן נושאות קלון, הוא "יסוד מובנה של מחשבה פלילית, הנדרש להשתכללותה של העבירה שהצמיחה את הקלון".
בהקשר ליסוד הנפשי שבעבירות, אמר בית משפט קמא, כי העבירות של תכנון ובנייה הן עבירות מסוג אחריות קפידה ( "אחריות מוחלטת") וכי עבירות כאלה אינן מקימות תשתית להכרזה על מבצען כמי שראוי להטיל עליו קלון בגין מעשיו.
עם זאת, ציין בית משפט קמא, כי העבירה של אי קיום צו שיפוטי, על פי
סעיף
5
9. עם זאת, בפנותו
לבחון את המקרה שבפניו אבחן בית משפט קמא את פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט
הגבוה לצדק בעניין חמוד - בג"צ 6614/13 חמוד נ' יושב ראש וועדת הבחירות
המרכזית (2013) (להלן: "עניין חמוד"), בו אושרה קביעתו של יו"ר
ועדת הבחירות המרכזית לפיה, בעבירה של אי קיום צו לפי 210 ל
את ההבחנה בין עניין חמוד לבין המקרה דנן מצא בית משפט קמא ברכיבים דלהלן: במספר הצווים השיפוטיים שהופרו (שם - מספר צווים וכאן - צו אחד); בהיקף הבנייה (שם - היקף רחב, על פני שלושה כתבי אישום - סככה הבנויה מברזל ובלוקים, בשטח של כ-422 מטר, קומת קרקע, בשטח 180 מ"ר, קומת מרתף בשטח 120 מ"ר, חנות בשטח של 510 מ"ר, רצפה יצוקה בשטח של 300 מ"ר ותוספת לבניין בשטח של כ-400 מ"ר ואילו כאן - היקף קטן בהרבה, כמפורט לעיל), בשימוש שנעשה בבנייה, שם - למסחר וכאן - למגורים ובעונש שנגזר על הנאשם, שם, בין היתר - 6 חודשי מאסר בפועל, שירוצו בעבודות שירות.
הבדל נוסף בין המקרים ראה בימ"ש קמא בכך, שהמשיב פנה בבקשה לשינוי התכנית החלה על המקרקעין ובבקשה לקבל היתר בנייה. בימ"ש קמא קבע, כי בקשת המשיב אושרה בוועדה המקומית לתכנון ובניה, שהיא הערכאה המוסמכת, אך ההכשרה נעצרה, בשל כניסתה לתוקף של תוכנית בנין עיר להתחדשות עירונית אשר לא הייתה בתוקף במועד בו נדונה בקשתו בוועדה המקומית ונכנסה לתוקף מספר ימים לאחר שהבקשה הוגשה. מכאן הסיק בית משפט קמא, כי למשיב הייתה "ציפייה והסתמכות", כי אי החוקיות שדבקה במעשיו תוסר. בית משפט קמא הוסיף וציין, כי גם כאשר פג תוקף התכנית, לא ניתן למשיב היתר וזאת - מאחר שאז "נוצרו דרישות משפטיות תכנוניות שלא היו במוקד הדיון ערב הכשרת הבניה בוועדה המקומית, דבר אשר סיכל את אפשרות רישוי הבניה, והוביל את הנאשם להסיר כליל את הבניה הלא חוקית".
עוד קבע בימ"ש קמא, כי אין כל זיקה בין מעשיו של המשיב למשרה הציבורית אותה הוא ממלא כעת, שכן בניית התוספות נעשתה בטרם היה המשיב חבר מועצה וכי לא הוכח כי שהוא ניצל, בעניין זה, את כוח משרתו או את רום מעמדו. לפיכך - כך קבע בימ"ש קמא, אין במעשים גוון מובהק של שחיתות מידות מוסרי, והכתמת טוהר המידות המוסרי הנדרש מנבחרי ציבור, כנדרש לשם קביעה כי במעשים דבק קלון.
10. בית משפט קמא הוסיף וסקר פסיקה, בהם הוטל קלון על נבחרי ציבור שהורשעו בעבירות שונות והגיע למסקנה, כי בדרך כלל מדובר ב"עבירות פליליות חמורות הנושאות מטיבן גוון של שחיתות ודופי מוסרי חמור, וככלל טעונות מחשבה פלילית המוסיפה רובד מוסרי ערכי שלילי למעשים" וקבע כי מעשי המשיב חמורים הם וראויים לכל גינוי והוקעה, אך עם כל החומרה שבהם, אין בהם קלון.
תמצית טיעוני המערערת
11. המערערת טוענת כי בית משפט קמא שגה, הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי.
בפן העובדתי - בכך שקבע קביעות עובדתיות, אשר אינן כלולות בכתב האישום או בהסדר הטיעון, כאשר לא ברור על סמך מה נקבעו עובדות אלה, שעה שלא נשמעו ראיות בתיק.
6
לטענתה, קביעת בית משפט קמא, לפיה התוכנית להתחדשות עירונית נכנסה לתוקף מספר ימים לאחר שהמשיב הגיש בקשה להכשרת הבנייה ולכן הייתה למשיב ציפייה לגיטימית, מבוססת, שאי החוקיות שמעשיו תוסר, אינה תואמת את העובדות. זאת - מאחר שהתוכנית הופקדה עוד בשנת 2005 ופורסמה בשנת 2007 וכבר אז היה צורך באישור הוועדה המחוזית (ולא רק המקומית) להיתר בנייה. זאת ועוד - בקשת המשיב הוגשה כשנתיים לאחר הפקדת התוכנית ומספר ימים לפני אישורה, כך שאישור התוכנית לא היווה הפתעה עבור המשיב.
בפן המשפטי - וזה עיקר טענתה של המערערת, נטען כי שגה בית משפט קמא, בהערכת הפסול הנורמטיבי שיש בעבירות הבנייה שביצע המערער ובמיוחד בעבירות של הפרת צו שיפוטי, שגה ביסוד הנפשי שייחס למעשי המשיב וכן שגה ביישום המבחנים המשפטיים שנקבעו לעניין הקלון ובאבחנה שאבחן את המקרה דנן מעניין חמוד.
12. לעניין היקף הבנייה טוענת המערערת, כי הבנייה בעניין חמוד הייתה בשטחים פתוחים ואילו בענייננו מדובר בבנייה בתוך עיר. לטענתה, במקרה כזה, האבחנה בהיקף הבנייה, שנעשתה על ידי בית משפט קמא, איננה מאפשרת הטלת קלון על מי שמורשע בעבירת בנייה ללא היתר, שנעשתה בתוך עיר ובהפרת צווים שיפוטיים שניתנו בהתייחס לבנייה כזו.
כן טוענת היא, כי בית משפט קמא לא נתן משקל לכך שעיקר ההכרעה בעניין הקלון קמה, בעניין חמוד, בשל הפרת צו ההריסה השיפוטי ולא רק בשל הבנייה או היקפה.
13. ב"כ המערערת הדגיש, כי על אף שהמשיב לא כיהן בתפקיד ציבורי בעת הבנייה, הוא כיהן כסגן ראש העיר בעת שהפר את צו ההריסה. נטען, כי יש לתת משקל משמעותי להיות המשיב שליח ציבור ולהגינות, יושר הלב וטוהר המידות אשר צריכים לאפיין את נבחרי הציבור, כמו גם לערך של אמון הציבור במנהיגיו ולכך שכל אלה נפגעים בשל אי הטלת קלון במקרה זה.
עוד נטען, כי בעניין חמוד הכריע ביהמ"ש העליון, נורמטיבית, כי שעה שמדובר בעובד ציבור, עבירה של אי קיום צו שיפוטי, היא עבירה הנושאת עמה קלון, בוודאי כאשר מדובר בעבירה חוזרת וקביעה זו יש להחיל גם על המקרה דנן.
תמצית טיעוני המשיב
14. ב"כ המשיב סומך ידו על החלטת בית משפט קמא ועל נימוקיה, לרבות האבחנות שאבחן בית משפט קמא את עניין חמוד מהמקרה דנן.
7
בטיעוניו הפנה ב"כ המשיב לכך שבעניין חמוד הוטל על המערער עונש של 6 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, כך שקמה, שם, "חזקת קלון סטטוטורית", בעוד שבענייננו הצדדים הגיעו להסדר טיעון לגבי העונש, אשר לא כלל כל עונש מאסר.
אבחנות נוספות מוצא ב"כ המשיב בכך, שבעניין חמוד הורשע המערער בעבירות בנייה בהיקף נכבד של מאות מטרים רבועים, בעוד שבענייננו מדובר בעשרות מטרים רבועים; הבניה שם שימשה למסחר בעוד שבענייננו שימשה הבנייה למגורים; הבנייה שם נעשתה שעה שהנאשם היה עובד ציבור בעוד שהמשיב בענייננו לא היה עובד ציבור בעת שהוא ביצע את הבנייה.
ב"כ
המשיב טוען, כי במקרה דנן, שעה שלא קמה חזקת קלון סטטוטורית, מוטל על המאשימה הנטל
להסביר לבית משפט מדוע חרף אי קיום החזקה שב
עוד
טען ב"כ המשיב, כי כל פסקי הדין שניתנו עד היום קבעו כי יש קלון במעשים רק
כאשר היה מדובר בהתנהגות המגלה שחיתות, שכשלעצמה יש בה פגם מוסרי, בעוד שככלל,
עבירות על
15. בנוסף נטען, כי אין מדובר בראש הרשות אלא בסגנו, שאיננו מטפל בתחומי רישוי ובנייה; כי עוד טרם הגשת כתב האישום הגיש המשיב בקשה להיתר, הוועדה המקומית אישרה את ההיתר ורק הוועדה המחוזית היא זו שלא נתנה אישור ולאחר מכן נכנסה לתוקף תכנית מ.כ/649 אשר מנעה כל טיפול בבקשת המשיב. נטען כי המשיב עשה כל שלאל ידו לקבל את ההיתר וכי לולא התוכנית הוא היה מקבלו וכי בסופו של דבר הרס המשיב את הבנייה ביוזמתו, עוד טרם הטיעונים לעונש, לאחר שהבין כי ייקח זמן לאשר את הבנייה.
עוד נטען, כי מדובר בהיקף בנייה קטן, של 30 מ"ר בנייה להרחבת בית פרטי, בו מתגוררים המשיב ומשפחתו שנים רבות. אציין כבר כאן, כי טיעון זה רחוק מלהיות מדוייק, שכן, כפי שפורט בסעיף 1 לעיל, המשיב הורשע בבניית תוספות בשטח של מעל 60 מ"ר ובאי קיום צו ההריסה ובנוסף לכך הוא הורשע בבניית פרגולה נוספת, בשטח של 7.5 מ"ר, אותה בנה לאחר שהוצא צו ההריסה.
16. ב"כ המשיב טוען, כי הטלת קלון תשליך לא רק על עתידו ועל פרנסתו של המשיב, אלא אף על עברו ועל תרומתו לציבור מזה עשרות שנים, בהן לא דבק רבב במשיב וכי יש להתחשב, כפי שעשה בימ"ש קמא, גם בכנות דבריו של המשיב בפני בימ"ש קמא.
דיון והכרעה
8
המקור הנורמטיבי
17.
המחוקק מצא לנכון לקבוע, כי בית משפט המרשיע ראש רשות,
או סגנו, בפלילים, ייקבע בגזר דינו אם יש קלון בעבירה או בעבירות בהן הורשע. כך
קובע סעיף
תיקון מס' 30
ס"ח תשע"ד מס' 2421 מיום 22.12.2013 עמ' 150 (ה"ח 819)
הוספת סעיף 19א
מיום 22.12.2013 עד יום 21.12.2014 (30.6.2015 לאור התפזרות הכנסת ה-19)
תיקון מס' 30 - הוראת שעה
ס"ח תשע"ד מס' 2421 מיום 22.12.2013 עמ' 153 (ה"ח 819)
(ה) (1) הוגש כתב אישום נגד ראש רשות במהלך כהונתו או תלוי ועומד נגד ראש רשות כתב אישום שהוגש לפני תחילת כהונתו, בין שהעבירה נעברה בזמן שכיהן כראש רשות ובין לפני שהחל לכהן כראש רשות, רשאית הוועדה לבחינת השעיה, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה ולאחר שנתנה לראש הרשות הזדמנות להשמיע את טענותיו, להשעות את ראש הרשות מכהונתו, אם סברה כי מפאת חוברת האישומים המיוחסים לו בכתב האישום אין הוא ראוי לכהן כראש הרשות;
(2) החליטה הוועדה לבחינת השעיה להשעות ראש רשות מכהונתו לפי פסקה (1), תיתן את דעתה לעניין תפקידים שיהיה רשאי למלא כחבר המועצה בתקופת ההשעיה, ורשאית היא לקבוע סייגים לעניין מילוי תפקידים אלה;
(3) החלטת
הוועדה לבחינת השעיה תתקבל בתוך 30 ימים 45 ימים מיום שהוגשה לה
בקשת היועץ המשפטי לממשלה.
|
"20. (א) גזר בית המשפט את דינו של ראש רשות בשל עבירה פלילית, בין אם העבירה נעברה או ההרשעה הייתה בזמן שכיהן כראש רשות ובין אם לפני שהחל לכהן כראש רשות, יקבע בית המשפט בגזר הדין אם יש בעבירה שעבר משום קלון; החלטת בית המשפט לעניין הקלון ניתנת לערעור כאילו הייתה חלק מגזר הדין".
...............................................................................
9
(ד) קבע בית המשפט לפי סעיף זה כי יש עם העבירה שבה הורשע ראש הרשות משום קלון, יושעה ראש הרשות מכהונתו עד למתן פסק דין סופי בעניינו.
(ה) כהונתו של ראש הרשות תפקע מיום שפסק הדין, הקובע כי יש בעבירה משום קלון, נהיה סופי.
...............................................................................
|
(ח) הוראות סעיף זה יחולו גם על סגן ראש רשות; ואולם אם הושעה סגן ראש רשות לפי סעיף זה, תבחר המועצה ממלא מקום לסגן לפי סעיף 26".
בהתייחס
לנבחרי ציבור ברשויות המקומיות, כפי המשיב שבפניי, נקבעה, בסעיף
"7(ב) אינו זכאי להיכלל ברשימת מועמדים ולהיבחר חבר המועצה מי שנידון בפסק דין סופי לעונש מאסר בפועל, לתקופה העולה על שלושה חודשים, וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לשאת את עונש המאסר בפועל, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון".
דברי חקיקה רבים, נוספים, שוללים מילוי תפקידים ציבוריים מסוימים על ידי מי שהורשע
בעבירה שיש עמה קלון. כך, למשל, קובע סעיף
10
18. עם זאת, בחר המחוקק שלא להגדיר מהו קלון, שלא לתחום את גבולותיו של מושג זה ואף לא לקבוע קריטריונים ליישומו, אלא השאיר את הבחינה לכל מקרה לגופו. ייתכן שלא בכדי הותיר המחוקק לבית המשפט (או לממלאי תפקידים אחרים, אשר בידם הפקידו חוקים שונים את הקביעה אם נפל קלון במעשה - היועץ המשפטי לממשלה; יו"ר ועדת הבחירות המרכזים לכנסת, ועוד) למלא את המושג תוכן, בהתאם לכל מקרה לגופו. נראה כי הסיבה לכך נעוצה בעצם טיבו ומהותו של מושג הקלון אשר, יותר מאשר מתחום המשפט, שואב הוא את תוכנו ואת גבולותיו מתחום המוסר ומערכי היסוד של החברה. לא בכל עבירה יש קלון ולא כל מעשה שיש בו קלון מהווה עבירה. לא העבירה היא זו שיש בה קלון, אלא המעשה, הוא זה שיש בו (או אין בו) קלון.
מכוח היות המונח "קלון" שאוב מתחום המוסר ולא מתחום המשפט, גם השיקולים אשר צריכים להנחות את בית המשפט בבואו לקבוע אם בהתנהגות מסוימת, המהווה עבירה פלילית, טמון קלון, הם בעיקר מהתחום הערכי - מכללי המוסר ומערכיה של החברה כחברה מתוקנת. לכן, בבחינת שאלת הקלון יש לתת את הדעת לכלל נסיבות המקרה ולאו דווקא לרכיבי העבירה.
עוד בבג"צ 251/88 ווגי'ה עודהנ' טלאל ראבי ראש המועצה המקומית ג'לג'וליה פ"ד מב(4) 837 (20.2.1989) (להלן: עניין ווג'יה") נקבע, כי אמת המידה למונח "קלון" נעוצה, לאו דווקא ביסודות העבירה, אלא במוסר: "... מרכז הכובד של ההכרעה אינו טמון ביסודות הפורמאליים של העבירה אלא בנסיבות בהן נעברה העבירה (ראה בג"צ 178/81 [2] (השופט שילה) וכן ר' גביזון, 'עבירה שיש עמה קלון כפוסל לכהונה צבורית' משפטים א (תשכ"ט) 168, 176. נסיבות אלה הן המצביעות על אותה חומרה מוסרית, אשר הדיבור 'קלון' מגבש אותה".
19. שאלה חשובה בהקשר זה היא, האם על אמות המידה של המושג קלון, כפי שיפורש בפסיקה, לשקף את הלכי הרוח הקיימים בחברה, או שמא על ביהמ"ש לקבוע אם יש בעבירה קלון, בהתאם לאמות המידה הראויות בחברה מתוקנת, בהתאם לרמה המוסרית הראויה בחברה.
בענין ווג'יה הנ"ל, דן כבוד הנשיא ברק בגישות השונות בעניין זה ובשאלה, מהו המבחן על פיו יש למוד את אותה אמת מדיה מוסרית, האם זו של "האדם הסביר" או שמא זו של "מתקני עולם" ובסופו של דבר אמר: "... כשלעצמי, נראה לי, כי שני אלה אינם אלא שני צדדים של אותה גישה עצמה. 'האדם הסביר' אינו אלא בית המשפט, והסבירות אינה אלא איזון בין ערכים ועקרונות חברתיים, הראויים לחברה דמוקרטית, מתוקנת ונאורה (ראה: ע"א 243/83 [4], בעמ' 137; בג"צ 910/86 [5], בעמ' 482). אכן, 'עבירה שיש עמה קלון' הינה עבירה, אשר נסיבות ביצועה מעידות, כי בעבריין נפל פגם מוסרי חמור. על מהותו של פגם זה יש לעמוד על-פיתכליתה של החקיקה, אשר במסגרתה מופיעה ההוראה בדבר עבירה שיש עמהקלון. לעניין צו המועצות, עניין לנו בפסלות מלהחזיק משרה ציבורית. מהותו של 'הקלון' צריכה להיגזר מדרישותיה של חברה נאורה באשר לנושאי משרת ציבוריות [...] הפסיקה הדגישה, כי עבירה שיש עמה קלון קשורה עם התנהגות בזויה בעסקי ציבור, הפוסלת אותו (את המתנהג כך - א' ב') מלהחזיק במשרה בנבחר הציבור [...] דומה, שהמיצוי המעשי, הלכה למעשה, ייעשה במתן תוכן לאמת המבחן הכללית, על-פי צרכיה ורמתה שלחברה דמוקטית נאורה, כפי שייקבעו על-ידי בית המשפט מעת לעת" (ההדגשות, כאן ובהמשך, אינן במקור).
11
20.
כבוד השופטת פרוקצ'יה הבהירה בבג"ץ 11243/02
פייגלין נ' יושב-ראש ועדת הבחירות, פ"ד נז(4) 145, 162 (15.5.2003),
כי קלון הנלווה לעבירה "מוסיף לה יסוד של שלילה החורג מממד הפרת ה
מאז הלכו בתי המשפט, על ערכאותיהן השונות, בדרך שנסללה בעניין ווג'יה ובחנו כל מקרה לגופו, על פי המבחנים, הגורמים והשיקולים דלעיל. בפסק הדין בעניין חמוד - בג"ץ 6614/13 מר מוכלס מופיד חמוד נ' יו"ר וועדת הבחירות המרכזית (14.10.2013) (להלן: "עניין חמוד"), אשר לגבי הקביעות האמורות בו ותחולת תוצאתו על המקרה שבפנינו חלוקים הצדדים, חזר בית המשפט העליון ועמד על הקושי להגדיר את המושג קלון ועל כך שיש לבחון כל מקרה לגופו והדגיש, כי העיקר היא השאלה, האם יש במעשה משום כתם מוסרי, המטיל חרפה על מבצעו ומערער את אמון הציבור בו ובמשרה אותה הוא ממלא (או מועמד למלא).
כבוד השופט רובינשטיין, אשר כתב את חוות הדעת, חזר על דברים שנאמרו לגבי הקושי להגדיר קלון וציין כי מדובר "... מושג כללי שאינו נתון להגדרה ממצה. עיקרו בהתנהגות שיש עמה שחיתות מידות, כתם מוסרי, הממיטים חרפה על מבצעם, ואשר יש בהם כדי לערער את אמון הציבור במבצע העבירה. אלו הם מעשים שיש בהם אי צדק, וחוסר תום לב. הקלון הוא מושג בעל 'רקמה פתוחה' שיישומו קשור קשר אמיץ לנסיבות המיוחדות של העניין, על רקע מערכת הנורמות והערכים הרווחים בחברה".
21. אם כך - שאלת הקלון נבחנת על פי מכלול של גורמים ושיקולים ובכללם - נסיבות המקרה; מידת הפגיעה בערכי המוסר והחברה; מידת הסלידה שהוא מעורר; תפקידו של מבצע העבירה; הקשר בין התפקיד לבין ביצוע העבירה; המניע לביצוע העבירה (שאיננו רלבנטי לעניין הרשעתו או זיכויו של נאשם בהליך הפלילי). בכלל השיקולים יש לתת את הדעת גם למידת ההכתמה שבביצוע המעשה, לתפקיד אותו ממלא הנאשם, לצורך לשמור על אמינות ומהימנות התפקיד או הרשות הציבורית בה ממלא הנאשם (או חפץ למלא) תפקיד ציבורי ולחשיבות של שמירה על אמון הציבור במערכות השלטון.
משקל של ממש יש לתת לצורך לשמור על אמון הציבור במערכות השלטון. מן המפורסמות הוא, כי להתנהלותם של מנהיגי הציבור השפעה רבה על האופן בו מתנהל הציבור ועל הרמה המוסרית של הפרט ושל החברה.
12
יפים לעניין זה דברי הנשיא ברק בבג"ץ
6163/92 יואל אייזנברגנ' שר הבינוי והשיכון פ"ד מז(2) 229
(23.3.1993): "אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מנכסיה החשובים של הרשות
השלטונית, ושל המדינה. כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון, הוא מאבד את
אמונו באמנה החברתית המשמשת בסיס לחיים משותפים. יש ליתןמשקל נכבד לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפתח את
תחושת הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו וכי הם עושים את מלאכתם למען הציבור, מתוך
יושר וניקיון כפיים. אכן, טוהר השירות והשורות עומד בבסיס השירות הציבורי ובבסיס
המבנה החברתי שלנו". הפרת צו שיפוטי על ידי מי
שמכהן בתפקיד ציבורי, מערערת את אמון הציבור ברשויות השלטון ופוגעת, פגיעה חמורה
בשלטון ה
22. ניתן למיין את העבירות לכאלה שיש עמן קלון, מטבע ברייתן (עבירות מרמה ושוחד, למשל), כאלה שאין עמן קלון (עבירות תעבורה, למשל), ללא קשר לנסיבות ביצוען וכל השאר, היינו עבירות שלעיתים יהיה בהן קלון ולעיתים לא - הכול לפי הנסיבות הפרטניות של המעשה ושל העושה.
העבירות של בנייה ללא היתר וכן עבירות של הפרת צו שיפוטי, הן מהסוג האחרון, כאשר לגבי הראשונות (עבירות של בנייה ללא היתר) נאמר שהן "קרובות" יותר לעבירות שדרך כלל לא יישאו עמן קלון ואילו לגבי האחרונות (עבירות של הפרת צו שיפוטי) נאמר שהן "קרובות" יותר לעבירות שדרך כלל יישאו עמן קלון.
רבות נכתב על החומרה אשר בעבירות של בנייה ללא היתר, במיוחד נוכח
ההיקף הנרחב של עבירות אלה, הנחשבות ל"מכת מדינה" ונוכח כך שהאינטרס
שנפגע הוא לא רק אינטרס היחיד, האינטרס של שכניו של מי שבונה ללא היתר, אלא נפגעים
גם אינטרסים ציבוריים חשובים ובכללם - פגיעה במרקם החיים באיזור הבנייה, בתשתיות,
ביכולת התכנון והביצוע של רשויות התכנון, במשאבי הציבור הנדרשים לשם מלחמה בבנייה
ללא היתר ובשלטון ה
חומרה
מיוחדת יש לראות בהפרת צווים שיפוטיים, שכן בהפרה כזו יש משום התרסה נגד שלטון ה
23.
בהקשר לכך אציין, כי אמנם, לשם גיבוש עבירה על
ברי שאין דומה בעלים של מקרקעין, אשר מורשע בגין בנייה שנעשתה על מקרקעיו בידי צד שלישי, ללא שהיה לו כל חלק בבנייה ולא צמחה לו כל טובת הנאה ממנה, למי שבנה בעצמו על מקרקעיו ועשה שימוש בבנייה שבנה ללא היתר.
13
כך גם אין דומה מי שהורשע בהפרת צו שיפוטי, הפרה אשר נעשתה במחשבה פלילית מלאה ומתוך רצון מלא בתוצאה (יסוד נפשי הזהה ליסוד הנדרש לשם גיבוש כוונה מיוחדת, שהיא הדרגה הגבוהה ביותר של כוונה על פי הדין במקומותינו).
24. ובמקרה דנן - העובדה שעבירת הבנייה, בה הורשע המשיב היא עבירה שהאחריות הנדרשת לגיבושה היא אחריות קפידה, איננה אומרת שהעבירות בהן הורשע המשיב בוצעו על ידו במחשבה פלילית מסוג אחריות קפידה.
ברי כי לא כך הדבר. המשיב הוא זה שבנה את התוספות והוא זה שהפר, ביודעין ובמכוון, את צו ההריסה והמשיך ובנה את הפרגולה הנוספת. לא יכול להיות כל ספק שהמשיב עשה כל אלה במחשבה פלילית מסוג כוונה. למעשה, דרגת המחשבה הפלילית שהתגבשה אצל המשיב, במקרה דנן, היא מחשבה פלילית מסוג כוונה ולמעשה - בכוונה בדרגתה הגבוהה ביותר - מודעות למעשים ורצון בתוצאתם.
25. המשיב הפר את צו ההריסה במצח נחושה וברגל גסה. כפי שפורט לעיל, הוא התחכם ובנה קירות אשר תחמו חלק מהשטח המיועד להריסה ולאחר מכן הרס קירות אלה ושב והשתמש בשטח התוספות ואם לא די בכך, הוא הוסיף וביצע עבירת בנייה נוספת, בעוד צו ההריסה שהוא אינו מקיימו, שריר וקיים.
בהפרת צו שיפוטי יש משום פגיעה קשה בשלטון ה
בנסיבות אלה, העובדה שהמשיב משמש כסגן ראש הרשות המקומית, מעצימה את
הפגיעה החמורה, ממילא, בשלטון ה
"אם בארזים נפלה שלהבת מה יעשו אזובי הקיר?" (תלמוד
בבלי, מועד קטן, דף כ"ה עמ' ב'); אם מי שמשמש כסגנו של ראש הרשות הממונה על
התכנון והבנייה ועל אכיפת ה
14
26.
נחזור לעניין חמוד, שם אישר ביהמ"ש העליון את החלטת יו"ר ועדת הבחירות
המרכזית לכנסת, אשר קבע כי קיים קלון בעבירות על פי
אמנם,
ביהמ"ש העליון ציין את היקפן הנרחב של עבירות הבנייה, אך לעניין הקלון, לא על
כך שם הוא דגש, אלא על העבירות של הפרת צווים שיפוטיים, בהן נעוץ הקלון, באמרו:
"הבסיס להטלת הקלון הוא הפרת מספר צוים שיפוטיים במשך פרקי זמן ממושכים,
המורים לעותר על הפסקת בניה שלא כדין ועל הריסתה. מהתנהלותו של העותר נראה, כי
מורא ה
ביהמ"ש
העליון הפנה, בעניין זה, אל דברי כבוד הנשיאה ביניש ברע"פ
10571/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל (2011), אשר ציינה, כי: "מטבע הדברים,
משקלה האנטי-חברתי של עבירה שעניינה הפרת צו שיפוטי הינו גדול במיוחד, וככל שמוסיף
העבריין לעמוד במריו ושלטון ה
כבוד
השופט רובינשטיין קבע בעניין חמוד, באופן נחרץ, שאינו משתמע לשני פנים, כי "המבקש
לשמש נבחר ציבור אינו יכול להקל ראש בצוים שיפוטיים. על הציות ל
עוד
נקבע, בעניין חמוד, כי גם בהכשרת הבנייה בדיעבד, אין כדי להסיר את הקלון, בהדגישו,
כי: "... גם הכשרת הבניה בחלקה אין בה להעלות או להוריד לעניין זה.
אין בית המשפט יכול ליתן ידו להפרת חוק ולשמוט את הבסיס מתחת שלטון ה
15
בעניין
פלונית - בג"צ 5699/07 פלונית נ' היועץ
המשפטי לממשלה (26.2.2008), ציין כבוד השופט א' לוי, את חשיבות השאלה מהי מהות העיסוק
הציבורי בו עוסק הנאשם, או בו הוא מבקש לעסוק, באמרו: "... ברי, כי אין ענינו
של מי שהורשע בעבירות סמים קלות ויבקש לשמש, לצורך דוגמה, נציג הציבור במועצה לענף
הלול (וראו סעיף 18(4)ל
כן ראו
את דבריו של כבוד השופט בדימוס ד' ביין בה"פ (מחוזי חי') 332/96 ג'מיל מרזוק
נ' מוסטפא ג'מאל (20.05.1996), אשר ציין כי "... לא כל עבירה כנגד
דברים כדורבנות, היפים גם לענייננו.
27. אכן, עובדותיו של פסק הדין בעניין חמוד חמורות מאלה שבענייננו, אולם אין להתייחס לעובדות שם כאל "הרף התחתון" של החומרה שבמעשים בהם יימצא קלון, היינו - שכל מעשה שהוא פחות בחומרתו מהמעשים שנדונו בעניין חמוד, אין בו קלון (כפי שלמעשה עולה מטיעונו של ב"כ המשיב).
לטעמי, לא יכול להיות ספק, שנוכח החומרה אשר במעשיו של המשיב, בהפרות שהפר את צו ההריסה, באופן בו הופר הצו על ידו ובשים לב לתפקיד הציבורי אותו מילא שעה שהפר את הצו, ראוי ונכון לקבוע כי מדובר במעשים שדבק בהם קלון.
המשיב הפר את צו ההריסה במשך שנים, המשיך בהפרת הצו גם לאחר שנשפט בגין הפרתו ובאותה עת אף הוסיף ובנה פרגולה נוספת, ללא היתר.
16
כפי שפורט לעיל, צו ההריסה ניתן בינואר 2008, לאחר שהמשיב הורשע בבניית התוספות ללא היתר, על פי כתב אישום שהוגש בשנת 2007 וניתנה למשיב אורכה בת חצי שנה לביצוע צו ההריסה. המשיב לא ביקש אורכה לביצוע צו ההריסה עד שבשנת 2009 הוגש נגדו כתב אישום בעבירה של אי קיום צו ההריסה. חרף הגשת כתב האישום, המשיב לא הרס את הבנייה. בשנת 2011, שנתיים לאחר הגשת כתב האישום בגין אי קיום הצו, הורשע המשיב בעבירה זו.
גם לאחר הרשעתו זו, באי קיום צו הריסה שיפוטי, המשיב לא הרס את כל הבנייה, אלא רק חלק קטן ממנה, כמפורט בסעיף 2 לעיל וכאמור - המשיך להפר את צו ההריסה.
28. גם לאחר שכתב האישום דנן (השלישי במספר) הוגש נגד המשיב, הוא לא מיהר לקיים את הצו ועשה זאת רק בשלב מתקדם של ההליכים המשפטיים, לאחר שהוועדה המחוזית לתכנון ובנייה הציבה בפניו דרישות לקבלת היתר, בהן הוא לא היה מוכן לעמוד.
כפי שציין בית משפט קמא, מדובר ב"הפרה ממושכת של צו שיפוטי, אשר היה מכוון אל הנאשם והורה לו להרוס את הבנייה הלא חוקית, וחרף זאת, לא קיים את החלטת בית המשפט, במשך 8 שנים ועל אף שהוא הורשע בתיק קודם, בעבירה נוספת של אי קיום צו שיפוטי".
מדובר בהתנהלות שערורייתית ובהפרה חוזרת ונשנית של צו שיפוטי, במשך תקופה ארוכה. גם הרשעתו בפעם הראשונה בהפרת הצו לא הביאה את המשיב להריסת הבנייה הבלתי חוקית. פעולתו של המשיב בבניית הקירות ולאחר מכן בהריסתם והעובדה שהוא הרס את הקירות שבנה, "כאילו" תוך ציות לצו, חזרתו להשתמש בתוספות ובנייתו פרגולה נוספת, מהווים התנהלות מניפולטיבית, המהווה זלזול חמור בצווים שיפוטיים ובפסקי דין.
התנהגות
זו, נוגדת ערכי חוק ומוסר בסיסיים וחשובים. החומרה שבפגיעה בערכים אלה ובשלטון ה
29. בשולי הדברים אציין, כי ב"כ המשיב טען שיש להתחשב גם בכנות דבריו של המשיב בפני בית משפט קמא, אולם עיון בדברי המשיב, הן בבית משפט קמא והן בפניי מעלה, שהמשיב אינו לוקח אחריות מלאה על הפסול שבמעשיו, אלא מוצא להם תירוצים והצדקות.
אבהיר, כי לא הבאתי זאת בחשבון בבואי להכריע בשאלת הקלון, אולם משהדבר צוין כנימוק נגד הקביעה כי יש קלון במעשי המשיב, ראוי לומר באופן ברור, כי לא כך הדבר.
17
30. סופו של דבר - אני מקבלת את הערעור וקובעת, כי במעשיו של המשיב, בהם הורשע בתיק קמא, נפל קלון.
מזכירות בית המשפט תמציא עותק מפסק דין זהלצדדים וכן למזכיר עיריית נשר ולשר הפנים.
ניתן היום, ז' אייר תשע"ז, 03 מאי 2017, בהעדר הצדדים.