בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

עק"פ 12209-06-20 אפלבויים נ' דב מלביצקי

בפני

כבוד השופטת מרשק מרום, אב"ד

כבוד השופטת העמיתה בוסתן

כבוד השופטת עובדיה

מערער

אהרון אפלבויים

ע"י עורכי-הדין בורובסקי ושושני-ג'ינו

נגד

משיב

חנוך דב מלביצקי

ע"י עורכי-הדין תל-צור, פרסי, בייליס וגלמן

פסק דין

ערעור על החלטת בית המשפט השלום בפתח תקווה (כב' השופטת אליאנא דניאלי), בק"פ 14927-06-18 מיום 29.3.20, אשר הורה על ביטול הקובלנה שהוגשה על ידי המערער כנגד המשיב בנימוק של הגנה מן הצדק, לאחר שנקבע כי המערער לא העביר לידי המשיב את מלוא חומר הראיות.

הקובלנה

1.         ביום 7.6.2018 הגיש המערער כנגד המשיב קובלנה פלילית האוחזת שני אישומים המייחסים למשיב עבירות של פרסום לשון הרע לפי סעיפים 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965 (להלן "החוק" או "חוק איסור לשון הרע") ועלבון במקום ציבורי לפי סעיף 194(ב) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן "חוק העונשין").

2.         בקובלנה, בפרק הרקע, נטען כי המערער (הקובל בבית-המשפט קמא) נחשף למידע לפיו מר מיכאל לייטמן, המשמש כמורה קבלה וראש קבוצת העמותה "בני ברוך קבלה לעם" (להלן: "העמותה"), ביצע לכאורה מעשים פליליים. בין השאר פגע באופן מיני באשה (להלן: "נפגעת העבירה"), אשר התלוננה על הפגיעה הנטענת בחודש דצמבר 2015 בפני מנהלת המרכז הישראלי לנפגעי כתות וחתמה על תצהיר שהוגש לבית המשפט.

לאחר שהתצהיר הוגש לבית המשפט, הוא הועבר לבאי כוחה של העמותה ולמשיב, המשמש כעורך הדין של העמותה. מאז, הופעל על נפגעת העבירה לחץ קיצוני, כולל מסע הפחדה המלווה באיומים וסחיטה לפגיעה בה ובבני משפחתה. כתוצאה מכך הודיעה נפגעת העבירה לבית המשפט כי אין בכוונתה להעיד ותצהירה הוצא מתיק בית-המשפט. עקב כך, הוגשו במשטרה תלונות כנגד העמותה והמשיב בגין הדחה בחקירה, סחיטה באיומים ושיבוש הליכי משפט.

            באישום הראשון נטען, כי המשיב יזם שתי פגישות עם ב"כ המערער, כשבאחת מהן השתתף אדם נוסף. בפגישות אלו מסר המשיב כי המערער שילם 100,000 יורו לנפגעת העבירה, על מנת שתגיש תצהיר שקרי לבית-המשפט. המשיב השמיץ את המרכז הישראלי לנפגעי כתות ואת המערער, וטען כי הם פועלים ממניעים אישיים על מנת לפגוע בעמותה.

            באישום השני נטען, כי תאגיד השידור "כאן" הקליט תחקיר, אשר עסק בעמותה. בהתאם לתחקיר, הגב' בן עמי, שהיתה חברה בעמותה, מסרה תצהיר באחת מהתביעות המנוהלות על ידי העמותה. לאחר שהגב' בן עמי עזבה את העמותה, היא ביקשה מבית המשפט למשוך את התצהיר. בעקבות זאת נפגש המשיב עם הגב' בן עמי, במקום ציבורי, וניסה לצייר בפניה תמונה לפיה מישהו רודף את העמותה. לדברי המשיב, אותו אדם אף פנה אל נפגעת העבירה כדי שתבדה עדות קשה כנגד אחד מבכיריה, ושילם עבור כך כסף רב. הגב' בן עמי הבינה כי המשיב מייחס את המעשה למערער. המשיב נדרש על-ידי כתב "כאן" להסביר את דבריו, אך עזב את המקום ולא סיפק הוכחה לטענות. משהבין המשיב כי הוקלט, פרסם סרטון תגובה, כשברקע תמונה של המערער. בסרטון נטען, כי המערער פיתח קיבעון כנגד העמותה, והוא נחוש להשחיר את שמה. נטען גם, כי בסרטון יש כדי ללמד שהאצבע המאשימה באשר לתצהיר השקר, מופנית כלפי המערער.

השתלשלות ההליכים בבית-המשפט קמא

3.         לפני בית-המשפט קמא התנהלו מספר דיונים שעסקו בגילוי חומר החקירה. ביום 24.10.2018 התקיים הדיון הראשון ובסיומו הורה בית-המשפט קמא כי ב"כ המשיב יפנה למערער בבקשה לקבלת חומר החקירה.

4.         בדיון שהתקיים ביום 12.9.19, הלין ב"כ המשיב על כך שהמערער אינו מעביר לעיונו את חומר החקירה. ב"כ המשיב הציג בפני בית-המשפט קמא את פניותיו בכתב לב"כ המערער במסגרתן התבקש ב"כ המערער להמציא את מלוא חומר החקירה וכן את רשימת החומר שנאסף, מכח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982 [להלן: "חסד"פ"]. במהלך הדיון אמר ב"כ המשיב:

"חומר הראיות זה לא רק תצהירים של העדים. חומר ראיות זה כל חומר שקשור, אמר חברי ונדמה לי ששמעתי, שהביאו הכל למעט מה שהועבר למשטרה, בכל הכבוד, אנחנו כאן כנאשמים. מה שהועבר למשטרה לא יכול ליצור מניעות מהזכות שלנו לקבל את זה. לכב' בית המשפט יש החלטות משנת 2014 לומר שהכל הלך למשטרה ואתם לא יכולים לקבל את זה. אנחנו צריכים לקבל זאת מראש. אחרי שנקבל זאת מראש, בוודאי שאם ייגזר עלינו נצטרך להשיב לכתב האישום".

ב"כ המערער לא חלק על כך שהחובה להעביר את חומר החקירה לידי ההגנה מקורה בסעיף 74 לחסד"פ והצהיר בדיון מספר פעמים כי יעביר את כל החומר לב"כ המשיב:

"לאחר ששמעתי את הערות בית המשפט, אנחנו נעביר את החומר לחברי" (פרוטוקול עמ' 7 ש' 20).

            וכן:

"אני מקבל את דברי חברי. אנחנו נעביר את כל חומר הראיות הרלוונטי לקובלנה הפלילית הפרטית" (עמ' 11 ש' 11).

            בסיום הדיון ניתנה ההחלטה הבאה:

"ב"כ הנאשם הציגו בפניי שני מכתבים במסגרתם פנו לב"כ הקובל בבקשה לקבל את מלוא חומר הראיות ורשימת כל החומר שנאסף, ומוסכם על הצדדים כי החומרים טרם הועברו, הגם שחלפו כ-11 חודשים מאז החלטת בית המשפט.

בנסיבות אלו, אני מורה כי מלוא חומר הראיות ובכללו, רשימת חומר החקירה, מסרונים ככל וקיימים, הקלטות וכיוצא בזה, יועברו לידי ב"כ הנאשם עד ליום 2.10.19".

5.         ביום 22.12.19 הגיש ב"כ המשיב בקשה לעיון בחומר חקירה מכוח סעיף 74 (ב) לחסד"פ וביקש שיועבר לעיונו חומר חקירה שטרם הועבר. בבקשה נטען, כי ביום 2.10.2019 העביר המערער מכתב אליו צורפו מסמכים שונים, שכוללים "עדויות", התכתבויות, תלונה במשטרה, ועוד. העדויות היפנו לנספחים רבים אשר לא צורפו אל החומר שהועבר. כמו כן נטען, כי לא הועברו המסרונים בהתאם להחלטת בית המשפט.

בבקשה התייחס ב"כ המשיב גם למסמכים ספציפיים אשר לא הועברו לידיו, ובהם תרשומות הנוגעות לשתי הפגישות המהוות את הבסיס לאישום הראשון. באשר לרשימת חומרי החקירה טען, כי הועברה אמנם רשימת צרופות אולם לא ברור מה טיבה והאם היא עולה כדי "חומר חקירה". עוד נטען בבקשה, כי חרף החלטות מפורטות של בית המשפט, וחרף מכתב ששלח ב"כ המשיב לב"כ המערער ביום 5.12.2019, לא מילא המערער אחר הוראות בית המשפט, לא הגיב למכתב ב"כ המשיב, ובכך סיכל שוב את התקדמות הדיון מן הבחינה המהותית.

בתגובתו לבקשה, מיום 30.12.19, טען ב"כ המערער כי החומר הועבר לידי המשיב, ולאחר קבלת מכתבו של ב"כ המשיב הועברו לידיו מסמכים נוספים. בנוסף נטען בתגובה, כי ככל שמי מעדי התביעה התייחס למסמכים שלא הועברו לידי ב"כ המשיב, מדובר במסמכים שאינם מצויים בידי ב"כ המערער והוא אינו יכול להעבירם. בנוסף נטען בתגובה, כי לא קיימות תרשומות מהפגישות המוזכרות באישום הראשון, והמסרונים המבוקשים מצויים בידי המשיב. רשימת חומר החקירה צורפה לתגובה.

בתשובה לתגובה זו טען ב"כ המשיב, כי משנכנס הקובל בנעלי התביעה, עליו לדאוג לקבל את כל החומר הרלוונטי, וככל שלא הועברו על ידי עדיו נספחים, היה עליו לפנות אליהם ולבקש אותם. לטענתו, מהעדויות עולה כי הנספחים מהווים חלק מאותן עדויות.

6.         בדיון שהתקיים בבקשה, ביום 7.1.2020, הוצגו בפני בית-המשפט קמא עדויות התביעה, נטען כי הם נכתבו לצורך הקובלנה, ומכאן שהעדים מצויים בשליטתו של המערער ונענים לבקשותיו. כן הוצגו בפני בית-המשפט קמא ראיות המפנות למסמכים התומכים לכאורה בעדויות, אך המסמכים לא צורפו לעדויות. עוד נטען על-ידי ב"כ המשיב, כי לאחר שפנה וביקש לקבל את הנספחים, המערער שיכתב את אחת העדויות באופן שהסעיף המפנה אל הנספחים נמחק מתוכה. באשר לתלונה שהוגשה במשטרה נטען, כי זו הועברה לידי ההגנה אך חלק מנספחיה לא הועברו. ב"כ המשיב הוסיף, כי בחומר הראיות מצויה עדותה של אשת הקובל בה יש הפניה לששה מסמכים מתוכם נמסרו להגנה ארבעה בלבד.

ב"כ המערער הבהיר בדיון, כי הצדדים תמימי דעים בדבר העובדה שסעיף 74 לחסד"פ חל על ההליך ואף הוסיף: "סעיף 74 הוא סעיף נהדר וכל החומר צריך [ל]הימסר דא עקא שכל החומר נמסר" (עמ' 14 ש' 20-21). בהתייחס לעדות מנהלת המרכז לנפגעי כתות (שמעדותה נמחק הסעיף המפנה למסמכים) הסביר ב"כ המערער, כי לאחר שהוגשה הבקשה לקבלת הנספחים, ולמרות שהמערער פנה אליה עשרות פעמים, העדה סירבה למסור אותם, ולכן שונתה עדותה וההתכתבות עמה תועבר לידי ב"כ המשיב. לגבי אשת המערער נטען כי יתכן ונפלה טעות וככל שכך הדבר יועברו המסמכים באופן מיידי.

בהחלטת בית-המשפט קמא מאותו יום נקבע:

"הקובלנה הוגשה לפני למעלה משנה וחצי ומאז התקבלו מספר החלטות על ידי מותבים שונים בכל הנוגע להעברת חומרי החקירה על ידי הקובל וחרף זאת, עד עתה לא קיבל הנאשם את מלוא חומר החקירה.

הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה בין היתר בכל הנוגע להיקף חומר החקירה הקיים שכן לטענת ב"כ הקובל, העביר לידי באי כוח הנאשמים את מלוא החומר המצוי בידו ולפיכך, לא קיים חומר חקירה שלא הועבר, ואולם במסגרת הדיון התברר כי ככל הנראה קיימים מספר מסמכים אותם ניתן להמציא לידי ב"כ הנאשם, ולפיכך אני סבורה כי לא ניתן לדרוש מהנאשם להשיב לאישומים טרם שבחן את חומר החקירה במלואו.

אשר על כן יוכלו באי כוח הנאשם לפנות בתוך שבוע ימים לבאי כוח הקובל בבקשה מפורטת לקבל מסמכים ספציפיים אשר לשיטתם קיימים ויש להעבירם לידם".

לצד זאת הובהר בהחלטה, כי בהתאם לסעיף 77 לחסד"פ לא תוכל התביעה להשמיע עדות בעניינים מהותיים אשר לא הועברו קודם לכן לידי ההגנה.

7.         ביום 27.2.20 הוגשה על ידי ב"כ המשיב בקשה נוספת לעיון בחומרי החקירה וכן בקשה לביטול הקובלנה, בשל "הפרה חוזרת ונשנית של החובה להעמיד את מלוא חומר החקירה". בבקשה נטען כי המערער מתעלם מהחלטות בית המשפט, מפניות המשיב ומחובותיו על פי דין.

בבקשה נטען, כי המערער התבקש להעביר לעיונו של המשיב את עשרות הפניות אשר לדברי ב"כ המערער נעשו אל מנהלת המרכז לנפגעי כתות ואת הנספחים שנזכרו בגרסתה הראשונה. כן התבקשו הנספחים אשר אמורים היו להיות מצורפים לעדותה של אשת המערער, לצד נספחים למכתב התלונה שהוגש על-ידי ב"כ המערער למשטרה, ועוד.

בתגובה למכתב זה העביר ב"כ המערער לעיונו של ב"כ המשיב את תגובתה של מנהלת המרכז לנפגעי כתות, אך לא את מכלול החומרים שהתבקש. מתשובתה של מנהלת המרכז לנפגעי כתות שהועברה לעיון ב"כ המשיב עלה כי ניתן לבקש חלק מהמסמכים מהמערער עצמו. למרות שמדברים אלו משתמע כי חלק מהמסמכים מצוי בידי המערער, המסמכים לא הועברו לידי ההגנה.

8.         ביום 1.3.20 התקיים דיון במהלכו טען ב"כ המערער, כי חשיפת תשובת העדה (מנהלת המרכז לנפגעי כתות) באשר לחומרי החקירה, מהווה הפרת חסיון עו"ד-לקוח, הגם שאין חולק כי הוא אינו מייצג אותה, וככל הנראה עורכי דינה ביקשו ממנה להימנע מהעברת החומרים. בנוסף נטען, כי אין בידי המערער חומרי חקירה נוספים; לדברי ב"כ המערער, התלונה אשר הוגשה למשטרה רלוונטית להליך ולפיכך הועברה לידי ההגנה, ואילו נספחי התלונה אינם רלוונטיים ולפיכך לא הועברו, כשהעברתם אף עלולה לזהם את החקירה הנטענת. המשיב טען מנגד, כי משעה שהמערער בחר לפרט ברקע לעובדות גם את האירועים הנטענים הרלוונטיים למתלוננת, הרי שגם חומרים אלו מהווים חומרי חקירה.

החלטת בית-המשפט קמא

9.         בית-המשפט קמא סקר את מוסד הקובלנה הפלילית, שבראי החוק הוא כתב אישום לכל דבר וענין ועמד על הקשיים שהוא מעורר, וביתר שאת בקובלנה שעניינה לשון הרע.

10.       בהמשך, התייחס לזכות העיון בחומר החקירה מכח סעיף 74 לחסד"פ הקובע, כי יש לאפשר לנאשם ולבא כוחו לעיין בחומר החקירה, ולפסיקה בה נקבע כי חומר חקירה הוא כל חומר הרלוונטי לחקירה או לאישום, ואשר יש בכוחו להאיר את נסיבות החקירה ולתרום לבירור האשמה. הזכות לעיין בחומר החקירה הוכרה זה מכבר כזכות יסוד בהליך הפלילי והיא מהווה אחת הערובות החשובות לניהול משפט הוגן.

11.       בית-המשפט קמא קבע, כי המערער לא חלק על כך שעליו למלא אחר הוראות סעיף 74 לחסד"פ, והמחלוקת הצטמצמה לשאלה אם מולאה הוראת החוק ומה הסעדים להם ראוי המשיב - הנאשם - ככל שייקבע כי הוראה זו לא קוימה.

12.       בית-המשפט קמא קבע, כי פרשנות רחבה ומהותית למונח חומר חקירה מחייבת לקבוע, כי במקרה הנדון החומרים אשר התבקשו על ידי ההגנה לפני זמן רב מהווים חומרי חקירה, והיה על המערער להעבירם לידי ההגנה זה מכבר.

            כך הדבר בנוגע למסמכים המצויים בידי המערער - ההתכתבויות עם מנהלת המרכז לנפגעי כתות, אותן התחייב להעביר ולא עשה כן, וכך גם בנוגע למסמכים אשר צריכים היו להימצא בידו, ובנקל יכולים היו להימצא בידו, ואולם לא צורפו לחומר הראיות.

            לגבי עדותה של אשת המערער, אשר נכחה בדיונים, קבע בית-המשפט קמא כי לא ניתן לקבל את אי העברת הנספחים אותם ציינה בעדותה. אין מדובר בעד שאינו משתף פעולה עם התביעה או עוין לה, אלא בעדה שעל פניו תומכת בתביעה. עוד נקבע, כי ספק אם התכתבות של עורך-דין עם עד מהווה חומר חקירה, אולם שעה, שככל הנראה, במסגרת ההתכתבות נכללו תכנים מהותיים אשר יש בהם כדי להסביר את שינוי הגרסה של העדה, אין מנוס מקביעה כי במקרה זה מדובר בחומר חקירה. כן קבע בית-המשפט קמא, כי גם הנספחים שצורפו לתלונה במשטרה מהווים חומרי חקירה.

13.       בית-המשפט קמא ציין, כי בהתאם להלכה הפסוקה, אין די בסנקציה הקבועה בסעיף 77 לחסד"פ, מכוחה לא יוכל תובע להגיש ראיה או להשמיע עד אם לא ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לעיין בראיה קודם לכן, שכן לעיתים מבקשת ההגנה לעיין בחומרים האמורים לצרכיה שלה, כגון ערעור מהימנות העדים, קביעת קו ההגנה וכיוצא בזה. בית-המשפט קמא ראה לגזור גזרה שווה מרע"פ 7896/04 בו נידונה סיטואציה דומה, בה קובל שהגיש קובלנה בגין לשון הרע לא עמד בחובותיו להעביר לידי הנאשמים את מלוא חומר הראיות, בטענה כי מקצת החומר אינו רלוונטי, ומקצתו חוסה תחת חיסיון. בית המשפט הורה על מחיקת הקובלנה מטעמים של הגנה מן הצדק ופגיעה באפשרות של הנאשמים להתגונן. ערעור הקובל לבית המשפט העליון, נדחה.

14.       עוד קבע בית-המשפט קמא, כי גם אם השיקולים המנחים את המערער מקורם ברצון לשמור על זכויות עדי התביעה וגורמים אחרים, להגן על פרטיותם ועל חופש הבחירה שלהם אם לצרף מסמכים כאלו ואחרים, הרי שהמשמעות היא כי הוא לא עמד בחובתו להעביר את חומרי החקירה לידי המשיב.

            המערער הביא לבזבוז זמן שיפוטי רב, וסיכל את יכולת ההגנה לבחון באופן מהותי את הראיות במלואן. בכך נמנעה גם יכולתה של ההגנה ליתן תשובה מושכלת לקובלנה. לו הייתה המדינה נוהגת בדומה, היה מורה בית המשפט על מחיקת כתב האישום. שעה שבקובלנה פלילית לא קיימות המסננות המקצועיות המצויות בעבודת המשטרה והפרקליטות, יש לדקדק בחובותיהם של קובלים פרטיים, ולחייבם לנהוג כפי המצופה מהמדינה. משבחר המערער להגיש קובלנה חלף הליך אזרחי בו דרישות החוק פחותות, נדרש ממנו לעמוד בכל הדרישות המוטלות על המדינה בבואה לנהל הליך פלילי. המערער לא עמד בדרישות אלו חרף חלוף זמן ממושך ומספר החלטות שניתנו. על יסוד הטענה של הגנה מן הצדק נמחקה הקובלנה.

נימוקי הערעור

15.       טענתו המרכזית של המערער היא, כי המחוקק הבחין בין החובה למסירת חומרי חקירה בהליך פלילי הקבועה בסעיף 74 לחסד"פ לבין הקבוע בסעיף 79 לחסד"פ שהיא הוראה ייחודית לקובלנה פרטית. בהליך הפלילי מתקיימת חקירה על ידי רשויות החקירה ועליהן למסור לנאשם את כל חומר החקירה שנאסף, ואילו בקובלנה פרטית על הקובל למסור לנאשם את הראיות שבידיו ורק הן ישמשו להוכחת אשמתו. בקובלנה פלילית אין לנאשם יכולת לדרוש לקבל חומרים כפי שנקבע בב"ש 8512-09 דן הרוניאן נ' איזי פורקס בע"מ.

            בקובלנה פלילית לעדים החירות לקבוע מהם המסמכים שיימסרו לקובל ורק אלה יועברו על ידו לנאשם.

16.       בהתייחס לראיות לגביהן נקבע שהן לא נמסרו לידי המשיב טוען המערער:

מסרונים: בדיון ביום 7.1.2020 נטען על ידו כי מסרונים אינם מהווים חומר חקירה. בנוסף, וכפי שהוצג לבית-המשפט קמא, המסרונים נמצאים בידי המשיב מאחר והוגשו על ידו בתיק אחר המתנהל בחיפה.

            נספחים מעדותה של מנהלת המרכז לנפגעי כתות: שגה בית-המשפט קמא עת קבע שהצדדים הסכימו כי סעיף 74 לחסד"פ יחול על ההליך. המערער טען, כי גדר "חומרי החקירה" נקבע על ידי הקובל, ואין לו כל יכולת לחייב עדים למסור לו חומרים שברשותם. כפועל יוצא לא נתן בית-המשפט קמא את המשקל הראוי והמחייב להודעתה של מנהלת המרכז הישראלי לנפגעי כתות בה נאמר, כי היא מוותרת על מסירת הנספחים לאחר שעורך דינה חיווה דעתו, שמסירתם עלולה לפגוע בהליכים אחרים שהיא צד להם. לפיכך, לא היה מקום לזקוף לחובת המערער את אי העברת המסמכים מאת העדה עד כדי ביטול הקובלנה הפלילית וזאת בניגוד לסעיף 79 לחסד"פ.

            נספחים מעדות אשת הקובל: נאמר מפורשות בדיון, כי אם נספח כלשהו חסר הוא לא ישמש כראיה.בית-המשפט קמא נתן ביטוי לחליפת דברים שולית שהיתה באולם בית-המשפט, והאמור בהחלטת בית-המשפט מבטא את ההיפך ממה שנאמר בדיון.

17.       בית-המשפט קמא לא הזהיר את הקובל שהוא עומד לדון באפשרות של ביטול הקובלנה ולא נתן לו אפשרות להגיב לבקשה שהוגשה ערב הדיון.

            בהחלטתו ביום 7.1.20 קבע בית-המשפט קמא כי בדיון שיתקיים ביום 1.3.20 יינתן מענה לאישומים אף אם לשיטת ההגנה לא יתקבל בידם מלוא חומר הראיות. לא ברור מה גרם לבית-המשפט לסגת מהחלטתו.

18.       שגה בית-המשפט קמא עת ביטל את הקובלנה בעילה של הגנה מן הצדק. ההלכה בדבר הגנה מן הצדק אינה רלוונטית לנסיבות המקרה, שכן הקובל איננו רשות מרשויות המדינה, אלא אדם פרטי בפעולותיו, ומחדליו הנטענים לא מנעו או פגעו כהוא זה בזכות הנאשם למשפט הוגן. הגנה מן הצדק משלבת ערכים מתחרים, ולא ברור איזה ערך נפגע במקרה זה, אלו זכויות נפגעו, ומה הוא האינטרס הציבורי הנפגע מכך שלא הועברו חמישה מסמכים לידי המשיב הטוען שהם מהווים חומר חקירה.

19.       דווקא ביטול הקובלנה בנסיבות המקרה, היא הפוגעת בתחושת הצדק וההגינות. בית-המשפט קמא הרחיק לכת בתחולת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אשר יוחדה תחילה בהלכת יפת ל"התנהגות בלתי נסבלת של הרשות", שיש בה כדי "לזעזע את המצפון".

תגובת המשיב

20.       המשיב סומך ידיו על החלטתו של בית-המשפט קמא וטוען, כי לא נפל פגם בניתוח המדוקדק של השתלשלות ההליכים או בהיבט המשפטי. במשך שנה וחצי, מאז הגשת הקובלנה ועד למחיקתה, הסכים המערער לתחולת סעיף 74 לחסד"פ ולחובתו למסור את כל החומר.

21.       סעיף 70 לחסד"פ קובע הוראה כללית של החלת כל הוראות החוק על קובלנה. סעיף 74 לחסד"פ קובע נורמה מהותית של חובת מסירת חומר ורשימה של החומר כאשר התכלית והרציונל של הוראה זו הם זכות הנאשם להתגונן והבטחה של משפט ראוי. לפיכך סעיף 74 לחסד"פ חל על קובלנה פלילית כפי שהיה מוסכם על המערער ולכן לא נדון בבית-המשפט קמא.

22.       הנורמה קבועה בסעיף 74 לחסד"פ ולאחריה בסעיפים 77 ו- 79 מוטלות סנקציות למקרה של הפרת החובה או להבטחת מילוי החובה. סעיף 77 מבטיח את זכות העיון המוקדם והעדר הפתעה במשפט הפלילי ואילו סעיף 79 לחסד"פ נועד להליך של קובלנה פלילית ואף הוא נועד למנוע את הפרת החובה ולמנוע הפתעות.

23.       בית-המשפט קמא 'יצא מגדרו' ללכת לקראת המערער ולאפשר לו פעם אחר פעם לקיים את החובה לפי סעיף 74 לחסד"פ, כמשתקף בפרוטוקול ובהחלטת בית-המשפט קמא.

24.        המערער מסר לידי המשיב רשימת חומר חקירה וכל החומר נמצא בידו. הוויכוח אינו על חומר שלא בידי המערער והמשיב ביקש לקבל את החומר על פי הרשימה.

25.       בסעיף 39 לתצהירה של מנהלת המרכז לנפגעי כתות נאמר "אני מצרפת לתצהיר העדות את כל המסמכים התומכים בעדותי זו", ובמקום לקבל אותם כשהתבקשו, התקבל מסמך חדש של העדה שהסתיים בסעיף 38 ללא המסמכים. די בעילה זו כדי למחוק את הקובלנה.

            יתרה מכך, במייל שכתבה העדה לב"כ הקובל ב- 20/1/20 נאמר "...אין הצדקה שאטרח להוסיף ולחפש... אם אתה חושב שלמרות שלמילביצקי יש אותם, צריך להגיש אותם לבית המשפט, אפשר לבקש אותם מאהרון (המערער - ההרכב)". כלומר, העדה מפנה למערער אצלו מצויים כל המסמכים אך הם לא הועברו למשיב.

דיון והכרעה

26.       לאחר שעיינו בהודעת הערעור ושמענו את טענות הצדדים דעתנו היא כי דין הערעור להידחות.

27.       טענתו המרכזית של המערער היא, כי סעיף 74 לחסד"פ אינו חל בהליך של קובלנה פלילית, אלא חל סעיף 79 לחסד"פ שהוא סעיף ייחודי המורה כי "לא יגיש קובל לבית המשפט ראיה שבכתב שהיתה בידו, אלא אם המציא לנאשם העתק ממנה".

28.       בענייננו כלל איננו נדרשים להכריע בסוגיה המשפטית המורכבת שעניינה בשאלה אם סעיף 74 לחסד"פ חל במקרה של קובלנה פרטית, שכן בניגוד לנטען בהודעת הערעור, ב"כ המערער הסכים בכל הדיונים בהם נידונה שאלת המצאת המסמכים - הן במשתמע, הן באופן מפורש - כי סעיף 74 לחסד"פ חל בענייננו. לא בכדי לא התייחס בית המשפט קמא בהחלטתו לשאלה אם סעיף 74 לחסד"פ חל בהליכים של קובלנה פרטית. שאלה זו כלל לא היתה שנויה במחלוקת ועלתה לראשונה בהודעת הערעור.

29.       בפני בית משפט קמא הוצגו פניות של ב"כ המשיב לב"כ המערער מהימים 6.11.2018 ו- 25.11.2018, בהם נדרש המערער להציג בפני המשיב את מלוא חומר החקירה וכן את רשימת החומר שנאסף 'מכח סעיף 74 לחסד"פ'. משלא הגיב ב"כ המערער לפניות אלה הוגשה לבית המשפט קמא, ביום 22.12.2019, "בקשה לעיון בחומר חקירה מכח סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב - 1984". בתגובה שהגיש ב"כ המערער לבקשה זו (בכתב) נאמר, כי "כל חומר החקירה שבידי ב"כ הקובל הועברו לב"כ הנאשם", ובהתייחס למסרונים הוסיף, כי חומר החקירה אינו כולל מסרונים (סעיף 6 לתגובה). בדיון שהתקיים בעקבות הבקשה לעיון בחומר החקירה אמר ב"כ המערער, כפי שציטטנו לעיל, כי "סעיף 74 הוא סעיף נהדר וכל החומר צריך [ל]הימסר דא עקא שכל החומר נמסר" ובהמשך לאור הערות בית-המשפט הצהיר לפרוטוקול "אנחנו נעביר את החומר לחברי", וכן "אני מקבל את דברי חברי. אנחנו נעביר את כל חומר הראיות הרלוונטי לקובלנה הפלילית הפרטית". במילים אחרות, התייחסותו של ב"כ המערער היתה אך ורק לשאלה אם החומר נמסר או לא, ולא לשאלה האם יש חובה למסור את החומר.

30.       בהתייחס לראיות הספציפיות לגביהן קבע בית המשפט קמא שהן לא נמסרו לידי המשיב, נפנה לבקשתו של ב"כ המשיב בעקבותיה ניתנה ההחלטה מושא הערעור. עובר להגשת הבקשה פנה ב"כ המשיב לב"כ המערער במכתב בו התייחס באופן ממוקד לחמישה מסמכים וחומרים אותם ביקש להעביר לידיו. לגבי כל אחד מהמסמכים הפנה ב"כ המערער לפרוטוקולים ולתכתובות בהם אישר ב"כ המערער כי חומרים אלה מצויים בידיו. בבקשה שהגיש ב"כ המשיב לבית-המשפט חזר על רשימת המסמכים והחומרים אותם ביקש (סעיף 13 לבקשה), וציטט את תשובתו של ב"כ המערער למכתבו במלואה (סעיף 17 לבקשה), וזאת כדי להצביע על כך שתשובת ב"כ המערער כללה אך ורק מייל שנשלח מהגב' ליכטנשטיין לב"כ המערער. בסעיף 18 לבקשה מונה ב"כ המערער את המסמכים והחומרים שב"כ המערער התבקש להעביר וטרם העביר לידיו.

            בנסיבות אלה בצדק קבע בית-המשפט קמא כי "במקרה הנידון מהווים החומרים אשר התבקשו על ידי ההגנה לפני זמן רב, חומרי חקירה, והיה על הקובל להעבירם לידי ההגנה זה מכבר".

31.       אין ממש בטענת המערער כי בית-המשפט קמא לא הזהיר אותו שהוא עומד לדון באפשרות ביטול הקובלנה.

            בדיון שהתקיים ביום 1.3.20 דן ביהמ"ש בבקשת המשיב שכותרתה "בקשה נוספת ...... וכן בקשה להורות על ביטול הקובלנה .....". ב"כ המערער לא התנגד לדיון בבקשה שהוגשה ביום 27.2.20 וכמשתקף מהפרוטוקול הוא היה הראשון שהתייחס לבקשה לגופה ("קיבלנו את הבקשה של חברנו הופתענו מהטעם שנשלחה לחברי במועד הודעתה של רחל ליכטנשטיין.....").

            בית-המשפט אמנם קבע כי ביום 1.3.20 יינתן מענה לכתב האישום, אך בטרם התקבל המענה דן בית-המשפט בבקשה ודחה למתן החלטה.

32.       הטענה כי הגנה מן הצדק אינה חלה על הליכים של קובלנה פרטית אין לה על מה שתסמוך. סעיף 70 לחסד"פ קובע כי הוראות החוק הנוגעות לכתב אישום יוחלו על קובלנה. דומה כי ההלכה לפיה אי מסירת חומר חקירה לידי נאשם פוגעת בזכותו של נאשם להליך הוגן היא כבר מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ומצדיקות את מחיקת הקובלנה מטעם הגנה מן הצדק, כפי שקבע בית-המשפט קמא.

33.       לבסוף נציין, כי אנו שותפים לגישת בית-המשפט קמא לפיה, דווקא בהליך של קובלנה פלילית, בית-המשפט נדרש לנקוט משנה זהירות בהבטחת זכות הנאשם לניהול הוגן של משפטו. זאת, לאור העובדה, שלעומת אישום רגיל בו המאשימה היא המדינה - ולגביה חלה חזקת התקינות, המאשימים בקובלנה הם אנשים פרטיים - לגביהם לא קיימת חזקה כאמור, כשלעיתים אף הקובל עלול לפעול מטעמים חיצוניים או זרים להליך (ראו לעניין זה: ע"ח 27559-02-12 (מחוזי חיפה) אסייג נגד אסייג ואח' [16.4.2012]). ועוד נאמר, כי קיימת גישה לפיה, נאשם בקובלנה פלילית נמצא בעמדה נחותה מאשר נאשם נגדו הוגש כתב-אישום, בהעדר מסננת ראייתית של היחידה החוקרת והתביעה, אשר אמונה על צמצום מצבים של פגיעה בנאשם. גישה זו, העומדת בצדק ברקע החלטת בית-המשפט קמא, מביאה לכך שאי-עמידה בהוראות בית-המשפט תוך פגיעה ביכולתו של הנקבל להתגונן, עלול להביא למחיקת הקובלנה מטעמי הגנה מן הצדק. אכן, צדק בית-המשפט קמא משהיפנה לרע"פ 7896/04 דרור חטר-ישי נגד גדליזון ואח' [23.10.06], שם נדונה סיטואציה דומה, כשהערכאה הדיונית מחקה קובלנה מטעמי הגנה מן הצדק לאחר שהקובל לא מילא אחר צווי בתי-המשפט למסירת חומרי חקירה, החלטה שאושרה בבית-המחוזי ובית-המשפט העליון.

34.       לאור האמור, הערעור נדחה.

המזכירות תמציא העתק מפסק-הדין לאלתר לב"כ הצדדים.

דנה מרשק מרום, שופטת

זהבה בוסתן, שופטת עמיתה

הדס עובדיה, שופטת

אב"ד