2. בין המערערים למדינה התנהל הליך גישור בפני מותב אחר מזה שנקבע לדון בהליך העיקרי (השופטת ש' דברת). במסגרת הליך הגישור הגיעו הצדדים תחילה להסדר טיעון חלקי, שהתבטא בתיקון לקולא של עובדות וסעיפי העבירה בכתב האישום, אך ללא הסכמה לעניין העונש. זאת בשל היעדר תוצאות ההליך הטיפולי בו החלו המערערים בשירות המבחן. המערערים טענו כי בין הצדדים הוסכם כי לאחר קבלת ממצאי ההליך הטיפולי, וככל שאלו יהיו חיוביים, ישובו הצדדים לדון בעניין וכי לשיקול השיקומי יינתן משקל משמעותי במסגרת הסכם הטיעון בעניין העונש.

3. בדיון שהתקיים בהליך העיקרי ביום 8.12.16 הציגו הצדדים לבית המשפט קמא את הסדר הטיעון החלקי. במסגרת ההסדר כתב האישום המקורי תוקן וסעיפי האישום נקבעו על עבירות של דרישת נכס באיומים, התפרצות לבית מגורים בנסיבות מחמירות וגניבה. הנאשמים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן והורשעו בהתאם. הצדדים הודיעו לבית המשפט קמא שאין הסדר לעניין העונש והדיון נדחה לצורך קבלת תסקיר בעניינם של המערערים.

4. בחודשים שלאחר מכן השלימו המערערים את ההליך השיקומי בשירות המבחן לרבות הליך של "צדק מאחה". לפי המתואר בערעור, התסקירים שהוגשו בעניינם של המערערים המליצו על עונש של מאסר בעבודת שירות יחד עם צו מבחן. לאור דברים אלו הגיעו הצדדים להסכמות גם בעניין הסדר הטיעון לעונש. בין הצדדים הוסכם שבמסגרת עתירה משותפת יתבקש בית המשפט להטיל על כל אחד מהמערערים עונש של שישה חודשי מאסר בעבודת שירות, מאסר על תנאי, צו מבחן למשך 18 חודשים ופיצוי כספי לנפגע העבירה. עוד הוסכם בין הצדדים כי בטיעונים לעונש, שהיה הקבוע ליום 27.4.2017, יוצג ההסדר ותתבקש דחייה של מועד הטיעונים לעונש, לצורך קבלת חוות דעת הממונה על עבודות השירות (להלן: הממונה) בדבר התאמת המערערים לשאת את העונש המומלץ.

5. ביום 27.4.2017 התייצבו הצדדים לדיון בפני בית המשפט קמא. בפתח הדיון הציגה באת כוח המדינה על פה את עיקרי הסדר הטיעון לעונש וההסכמות אליהם הגיעו הצדדים. לאחר דברים אלו המדינה ביקשה לדחות את המשך הדיון לצורך קבלת חוות דעת הממונה. בתגובה לבקשה העיר המותב לבאת כוח המדינה כי הוא סבור שהסדר הטיעון המוצע, אשר אינו כולל מאסר בפועל, אינו הולם את חומרת מעשיהם של המערערים. המותב ציין כי מדי יום מגיעים לבית המשפט "אבולקיענים" (הכוונה בביטוי זה היא נאשמים ממוצא בדווי, והביטוי הוא מעין "מבחן בוזגלו" בהתאמה למקובל במחוז שיפוט זה) הנאשמים בעבירות דומות, ואשר לגביהם המדינה מבקשת להטיל עונש מאסר בפועל. באת כוח המדינה, כמו גם המערערים, ציינו בפני בית המשפט קמא את ההליך השיקומי שעברו המערערים ואת ההליך של הצדק המאחה. אולם המותב הבהיר כי בנסיבות העניין, נוכח חומרת העבירות ואופי ההליכים הללו, לא נראה שיש בשיקולים אלו כדי להצדיק את ההסדר המקל המוצע. במסגרת זו המותב גם קבע שאין צורך בשמיעת דבריה של קצינת המבחן שערכה את הליך הצדק המאחה, אשר ישבה באולם באותה העת. יודגש כי חילופי דברים אלו התרחשו כולם ביחס לבקשת המדינה לדחיית המשך הדיון לצורך קבלת חוות דעת הממונה, טרם תחילת הטיעונים לעונש.

6. לאחר חילופי דברים אלו נערכה הפסקה בדיון שבסיומה הודיעו הצדדים לבית המשפט קמא כי בעקבות הערות המותב, הם מבקשים דחייה של הדיון כדי לאפשר להם להיערך להצגת הדברים. דיון בעניין הטיעונים לעונש נקבע ליום 7.6.2017.

7. עקב תקלה במדפסת לא נמסר הפרוטוקול לצדדים בתום הדיון. פרוטוקול הדיון מיום 27.4.2017 אשר הועלה למערכת נט-המשפט, ונמסר לצדדים יומיים לאחר הדיון, מסתכם בתיאור הבא:

"באי-כח הצדדים:

לאחר ששמענו את הערות בית המשפט על בקשתנו לקבל חוות דעת ממונה ביחס לאפשרות שהנאשמים ישאו את המאסר שייגזר עליהם בעבודת שירות, אנו מבקשים לקבוע ישיבה נוספת כדי שנוכל להיערך לקראת הצגת הדברים בבית המשפט.

אנו מבקשים לקבוע את הישיבה ליום 07.06.17."

בקשת הפסלות

8. ביום 3.5.2017 הגישו המערערים לבית המשפט קמא בקשה לתיקון הפרוטוקול ולפסילת המותב. לעניין הפרוטוקול טענו המערערים שהוא אינו משקף כלל את מהלך הדיון, לא "עיקרי הדברים" ואף לא "תמציתם", וכי הוא אינו עומד בהוראות החוק או ההלכה הפסוקה. לעניין בקשת הפסלות טענו המערערים כי הערות בית המשפט במהלך הדיון של יום 27.4.2017 מלמדים על חשש ממשי למשוא פנים ונעילת דעתו של המותב ביחס להסדר הטיעון בעניין העונש. לשיטת המערערים המותב גילה דעתו לעניין המשקל שהוא מייחס להליך השיקומי, וכי אין בכוונתו לקבל את הסדר הטיעון הנוכחי - יהיו הטיעונים אשר יהיו. המערערים הוסיפו כי בית המשפט "דרש" מהצדדים לשנות את מתווה הסדר הטיעון כך שיכלול רכיב של מאסר בפועל כתנאי לקבלתו. עוד טענו המערערים כי המותב "לחץ" על באת כוח המדינה, "תוך ביקורת חריפה על טיב שיקול דעתה ואפילו תום ליבה בכריתת ההסדר" (פס' 20 לבקשת הפסלות, נספח ב' לערעור). המערערים טענו כי מכלול דברים אלו הם בגדר חריגה קשה מסמכותו של בית המשפט והתערבות פסולה בהליך כריתת הסדר טיעון. המערערים הוסיפו כי "הימנעות בית המשפט" מלתעד את מהלך הדברים בדיון עצמו באופן מפורט ומשקף, מעצימה את הפגיעה והיא בעלת משקל כשלעצמה.

9. ביום 7.5.2017 קבע בית המשפט קמא כי צדדים המעוניינים להגיב לבקשות רשאים לעשות כן עד ליום 4.6.2017. המשיבים השונים לא הגישו תגובות כאמור. יוער כי המערערים טענו כי בפניותיהם לנציגות המשיבות 2 ו-3 שנכחו בדיון והממונים עליהן, אלו אישרו את מהלך האירועים כפי שמתואר בבקשה לתיקון הפרוטוקול ופסלות המותב (התכתבות מול המשיבה 3 צורפה כנספח לערעור זה).

החלטת הפסלות

10. לטענת המערערים, שכן הדברים הבאים אינם מופיעים בפרוטוקול, בפתח הדיון ביום 7.6.2017 הודיעה המדינה כי היא אינה משנה עמדתה ביחס למתווה הסדר הטיעון שהוצג בדיון הקודם. לאחר מכן התייחסה המדינה לבקשות המערערים בעניין תיקון הפרוטוקול ופסלות המותב. באת כוח המדינה ציינה כי:

"אמנם תוכן הערות בית המשפט לא נרשם בפרוטוקול, אבל נרשם שהיו הערות בית המשפט שבעקבותיהן נתבקשה הדחיה. באשר לבקשה לפסילה, איננו סבורים שיש נימוקים המצדיקים את פסילת בית המשפט. בית המשפט הינו מותב מקצועי ואין חשש למשוא פנים." (פרוטוקול הדיון מיום 7.6.2017, עמוד 11, שורות 11-9).

11. לאחר דברים אלו ניתנה החלטתו של בית המשפט קמא, אשר דחה את בקשת הפסלות של המערערים. בהחלטתו כתב בית המשפט בין השאר כי:

"אינני מקבל את הטענה כי בנסיבות קם חשש ממשי למשוא פנים המצדיק פסילה. [...]. השלב בו נמצא משפטם של הנאשמים הוא שלב הטיעונים לעונש, לאחר שהנאשמים הורשעו על פי הודאתם בעובדות כתב האישום המתוקן ובית המשפט קיבל תסקירים מפורטים על כל אחד מהם, הכוללים את מלוא הנתונים הרלוונטים. נראה לי שבשלב זה, לגיטימי שתהיה לבית המשפט מחשבה בדבר אופי העונש המתאים למקרה. בוודאי שלגיטימי שתהיה לו מחשבה על "מתחם העונש ההולם". ביטוי לאותה מחשבה, כשלעצמו, איננו מצדיק פסילת בית המשפט. [...].

[...]

אני מבקש להדגיש כי הערתי איננה מבטאת בשום פנים ואופן "דעה נעולה" באשר לעונש המסוים שיש להטיל על כל אחד מהנאשמים. כמו בכל תיק אני כמובן פתוח לשמוע את טענות הצדדים, לשקול את מלוא המרכיבים הרלוונטים ולגזור את הדין בהתאם. גזירת הדין מחוץ למתחם העונש ההולם או בשונה מהמחשבה הראשונית של השופט, היא חלק משגרת השיפוט ואיננה דבר נדיר. [...]"

עוד נכתב בהחלטה כי בניגוד לטענות המערערים, לפיהם בית המשפט דרש מהצדדים לשוב ולדון בהסדר לעניין העונש, הרי שהמותב הבהיר לצדדים בדיון מיום 27.4.2017, כי במידה והם רוצים לטעון לעונש הם רשאים לעשות כן באותה העת. עוד נכתב כי גם לא הועלתה כל טענה בעניין תום ליבה של באת כוח המדינה. לעניין הפרוטוקול המותב קבע שבמציאות הקיימת, באין הקלטה, הרי שמקובל כי נרשמים עיקרי הדברים וכך היה במקרה זה. המותב הוסיף כי "לו צד כלשהו היה מבקש פירוט מלא יותר, בודאי שהדברים היו נרשמים במלואם. לא היתה כל כוונה להסתיר משהו".

על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי.

12. למען שלמות התמונה יוער כי בתום הדיון נעתר בית המשפט קמא לבקשת הצדדים לקבלת חוות דעתו של הממונה והתיק נקבע לדיון נוסף לצורך שמיעת הטיעונים לעונש.

טענות הצדדים

13. בערעורם חזרו המערערים על עיקרי טיעוניהם בבקשת הפסילה. אולם, לטענות אלו הוסיפו המערערים טענה נוספת ולפיה האופן בו המותב תיאר בהחלטת הפסלות מיום 7.6.2017 את אירועי הדיון מיום 27.4.2017, השונה כאמור מתיאורם של המערערים, מהווה "אדן" נוסף המבסס חשש מוחשי למשוא פנים. לעניין זה המערערים טענו כי תשובת המדינה בדיון מיום 7.6.2017 מאשרת למעשה את גרסת המערערים לתיאור העובדתי של אירועי הדיון מיום 27.4.2017. המערערים חזרו וטענו כי נוכח הבדלים אלו, הרי שיש לייחס משקל לאופי הכללי של הפרוטוקול, אף אם זה נכתב כך ללא כוונה להסתיר עובדות כלשהם, באופן המאמץ את גרסתם לדברים. עוד טענו המערערים כי נוכח העובדה שהצדדים למעשה השלימו את הסדר הטיעון ביניהם, הרי שלא מדובר בשלב הטיעונים לעונש, ובכך יש משום התערבות של המותב בהסדר הטיעון עצמו.

14. ביום 26.6.2017 הגישה המשיבה תגובה לערעור שלפני בזו הלשון:

"1. המשיבה תומכת בעמדתו של בית המשפט כי דעתו אינה נעולה באשר לתוצאה הסופית בתיק זה, זאת מבלי שיש בכך משום הבעת עמדה באשר לטענות המערער לגופן.

2. יחד עם זאת, למען מראית פני הצדק, והיות ומדובר בשלב של הטיעונים לעונש בלבד, המשיבה אינה מתנגדת להעברת המשך הדיון למותב אחר."

דיון והכרעה

15. לאחר שעיינתי בטענות המערערים, בתגובת המשיבה, בפרוטוקולים ובהחלטת הפסלות של בית המשפט קמא, הגעתי למסקנה שיש לקבל את הערעור.

16. סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, קובע כי המבחן לפסלותו של שופט הוא קיומן של נסיבות אשר יש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. עיקר טענותיהם של המערערים לגבי קיומו של חשש שכזה מופנות כלפי אמירות המותב בדיון מיום 27.4.2017. בעניין זה אין אלא להצטער על כך שהפרוטוקול של דיון זה הוא אכן דל. אמנם בנסיבות מסוימות הקיימות לעתים בבתי המשפט שלנו אין יכולת לתעד את חילופי הדברים הנאמרים בדיונים באופן מלא, אולם הפרוטוקול המדובר הוא תמציתי ביותר באופן המקשה על קבלת התרשמות אמיתית של תוכן הדברים שנאמרו באולם.

17. נקודת המוצא היא שרק במקרים נדירים ביותר יביאו התבטאויותיו של שופט היושב לדין לכדי חשש ממשי למשוא פנים ויהוו ראייה לכך. ההלכה הפסוקה קובעת שמקרים אלו מחייבים שהתבטאויות בית המשפט יהיו בעלות אופי מובהק ונחרץ, המלמד על נעילת דעתו של המותב (ע"פ 1988/94 בראון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3) 608, 625-624 (19.6.1994); ע"פ 5368/03 לותם נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של הנשיא א' ברק(26.6.2003); להרחבה ראו גם: יגאל מרזל דיני פסלות שופט 191-189 (2006) (להלן: מרזל)). לא רק זו אף זו, אלא שבמקרה דנן אמירותיו הרלוונטיות של המותב נאמרו בשלב מתקדם מאוד של ההליך - טרם הטיעונים לעונש. ממילא מותר לשופט להתרשם ולגבש עמדה במהלך המשפט, ובלבד שאין דעתו ננעלת טרם עת (ע"א 4999/16 קדוש נ' סגרון פסקה 2 לפסק דיני (29.8.2016); מרזל, 134-133). אך טבעי שבשלב מתקדם זה יהיה לשופט דעה, למצער כלשהי, ביחס למתחם הענישה המתאים.

18. אולם במקרה דנן נראה שאכן עלול היה להיווצר הרושם שבית המשפט קמא גיבש דעתו לגבי העונש, ושעל זה לכלול מרכיב של מאסר. מקובל בפסיקה שכאשר עסקת טיעון מובאת לידיעת בית המשפט, אל לו להביע דעה לגביה - ולוּ ברמז.מקובל שיש להסתפק בשלב זה בהבהרה לנאשם כי בית המשפט אינו צד להסכם והוא אינו מחויב אליו. במקרה דומה פסק בית משפט זה בעבר:

"1. [...]אין השופט צריך להביע דעה או רמז לדעה,מה, לדעתו, העונש המתאים או מה דעתו על ההסכם. על השופט להרחיק עצמו,ככל האפשר, מכל נקיטת עמדה להסכמי התביעה והסניגוריה, למעט ענין ההדגשה וההבהרה, שהוא אינו צד להסכם ואינו קשור בו ותו לא.

2. [...] על בית המשפט להיזהר מפני כל אמירה, ממנה יוכל בעל דין ללמוד, כי בית המשפט כבר אימץ החלטה בעניין, שעליו נסב הדיון, לפני ששמע את הטענות, וכי תהיינה אשר תהיינה הטענות, כלה ונחרצה עם בית המשפט לפעול בדרך עונשית פלונית." (ע"פ 180/84 חאלדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 836, 837 (1984)).

19. בנסיבות המקרה דנן נראה שניתן היה להתרשם שהמותב מביע דעתו לגבי העונש הראוי. זאת למעשה לפני שנשמעו טענות הצדדים לעניין זה. אין להניח כמובן כי לכך התכוון בית המשפט קמא, וכאמור מותר למותב לגבש עמדה ובפרט בשלב כה מתקדם של ההליך. ייתכן שכל כוונתו של המותב הייתה להביע ספק לגבי העונש עליו הוסכם - אך גם כך מדובר כאמור בתופעה שאינה רצויה. על בית המשפט להיזהר מפני אמירות מהן עלול להשתמע כי אימץ דעתו בעניין מסוים טרם שמיעת הטענות (שם, שם). זאת בפרט במקרים כמו המקרה דנן בהם בית המשפט כלל לא נדרש להביע דעתו לגבי ההסכמות שהושגו. עסקת הטיעון טרם הובאה לאישורו של בית המשפט, ומטרת הצגתה בדיון מיום 27.4.2017 הסתכמה בתמיכת הבקשה לדחיית הדיון (ראו והשוו: ע"פ 9285/04 הפנתר לעבודות בניין ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פס' 4 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (29.10.2014)). במקרה דנן אף לא ניתן להתרשם מהאמירות עצמן נוכח אופיו המצומצם של פרוטוקול הדיון. עובדה שיש בה כדי להוות שיקול מצטבר במסגרת החשש ל"מראית פני הצדק", היכול להוות במקרים חריגים סיבה חלופית לפסלות המותב (286/01 לידני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (4.2.2001)).

20. לא בנקל יורה בית משפט זה על פסלות שופט, וספק בעיניי האם התבטאויותיו של המותב אכן מבססות חשש מוחשי למשוא פנים בשלב מתקדם זה של הדיון. יחד עם זאת לדידי יש מקום במקרה דנן להעביר את התיק לדיון בפני מותב אחר. זאת נוכח הסכמת הצדדים וטעמים של "מראית פני הצדק".

21. סוף דבר, דין הערעור להתקבל. התיק יועבר למותב אחר.

ניתן היום, ‏ט' בתמוז התשע"ז (‏3.7.2017).