1

 

 

 

 

                                          

                                                                                                  

                                          

                                          

 

 

השופט י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ח' סלוטקי, מ' לוי וש' פרידלנדר) בתפ"ח 54286-05-11 מיום 3.9.2013, במסגרתו זוכה המערער, מחמת הספק, מעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וחלף זאת הורשע בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין.

2

           בהמשך להרשעתו בעבירה זו, הושתו על המערער בגזר הדין מיום 30.4.2014 עונשים של 15 שנות מאסר בפועל (שמניינן מיום מעצרו); שנתיים מאסר על תנאי, והתנאי הוא שלא יעבור כל עבירת אלימות מסוג פשע תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר; תשלום פיצוי בסך של 50,000 ש"ח לכל אחד מהורי המנוח; ותשלום פיצוי בסך של 150,000 ש"ח לבתו של המנוח.

תמצית כתב האישום

1. על פי כתב האישום, בתקופה הרלוונטית היו האחים חיים ויהודה כהן בעלים של חנות מכולת ברחוב אקסודוס באשקלון. למיכאל מושאילוב (להלן: מיכאל) היה קיים חוב למכולת. על רקע חוב זה, ביום 25.7.1998, בשעה 15:00 או בסמוך לכך, הגיעו האחים כהן לביתה של בת זוגו של מיכאל, ולריה קריצנקי, ברחוב עמישב 87 באשקלון. במעמד זה, איים יהודה לפגוע במיכאל ונטל טלוויזיה מתוך ביתה של ולריה לשם סחיטה.

2. באותו היום, בשעה 20:30 או בסמוך לכך, נסע אחיו של מיכאל, יעקב מושאילוב, ברכב מסוג אאודי יחד עם אנשים נוספים. כשהרכב הגיע לצומת הרחובות מבצע משה ואקסודוס, עצר אותו יהודה. בשלב זה ירד יעקב מהרכב. או אז התפתח דין ודברים בין יעקב לבין יהודה ואנשים נוספים אשר בעטיו נדקר יעקב בעכוזו והובל לבית החולים.

 

3. באותה העת שהו מיכאל והמערער, יחד עם אנשים נוספים, במסעדה "אטלנטיק סיטי" באשקלון, שם השתתפו בחגיגת יום הולדת. משדבר דקירתו של יעקב נודע במסעדה, יצאו מיכאל, המערער, ואנשים נוספים, כשחלקם מצוידים בסכינים וברזלים, לחנות המכולת. זמן קצר קודם לכן הגיע רמי עבודי (להלן: המנוח) לחנות המכולת על מנת לרכוש דבר מה.

 

4. בחנות המכולת התפתחה תגרה בין האחים כהן לבין מיכאל, המערער ואנשים נוספים שיצאו מהמסעדה. למקום נקלע גם השוטר יעקב צ'יבוטרו (להלן: צ'יבוטרו), שהיה באותו הזמן בעיצומו של אימון ריצה, כשהוא לבוש בלבוש אזרחי. צ'יבוטרו ביקש להפריד בין הניצים תוך שהוא צועק כי הוא שוטר. או אז הבחין כי ידו של המערער מצויה בכיס מכנסיו וסבר כי הוא אוחז בכלי נשק כלשהו בכיסו. בעקבות זאת תפס צ'יבוטרו את המערער וצעק לעברו כי הוא שוטר. בתגובה, הכה המערער את צ'יבוטרו בשתי מכות אגרוף לאזור הפנים.

3

5.  לאחר מכן, בעוד התגרה ממשיכה בתוך חנות המכולת ובפתחה, המערער והמנוח היו מחוץ לחנות המכולת. המערער החל לתקוף את המנוח תוך שהמנוח מנסה להתגונן מפניו ולברוח. בשלב זה, דקר המערער את המנוח דקירה אחת בבית החזה משמאל אשר חדרה לריאה שמאלית ועורק ריאתי בעומק של שמונה ס"מ. לאחר הדקירה נמלט המנוח לעבר שכן בשם שמעון ביטון (להלן: ביטון) אשר הבהילו לבית החולים ברזילי. כתוצאה מהדקירה נגרמו למנוח הלם תת נפחי וחזה דם אשר הביאו למותו. בגין המעשים הללו הואשם המערער בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

6. במסגרת המענה לכתב האישום, אישר המערער את הנטען בכתב האישום בכל הנוגע לאירועים שקדמו לתגרה במכולת. לצד זאת טען כי לא היה מצויד בברזל או בסכין בצאתו מהמסעדה לכיוון המכולת. כמו כן כפר המערער בכך שתקף את צ'יבוטרו. לטענת המערער, בשלב מסוים הוכה על ידי מי מהמשתתפים בתגרה, נפצע ועזב את המקום. כן כפר המערער בכך שפגש את המנוח באירוע, שתקף אותו, או שדקר אותו.

7. בפתח הכרעת הדין החל בית המשפט המחוזי לסקור את הראיות העיקריות שהונחו לפניו. לעניין שתיים מהעדויות המרכזית – של צ'יבוטרו ושל עד נוסף ששהה במקום בשם הרצל איפרגן (להלן: איפרגן) – קבע בית המשפט כי הוא מעדיף את ההודעות שמסרו בסמוך לאירוע על פני עדויותיהם המאוחרות. עוד עמד בית המשפט על כך שהמערער לא טען כי איפרגן וצ'יבוטרו העלילו עליו עלילת שווא במתכוון, אלא רק כי לא ניתן לסמוך על גרסאותיהם, משום שכביכול התבלבלו הן בחקירותיהם והן בעדויותיהם.

 

4

8. לאחר שפירט אודות עדותו של צ'יבוטרו, ציין בית המשפט המחוזי כי הוא השתתף בשני מסדרי דפדוף – הראשון למחרת האירוע והשני כעשרה ימים לאחר האירוע, כאשר רק בשני זיהה צ'יבוטרו את המערער כאדם שבידיו תפס במהלך האירוע ושממנו קיבל מכות אגרוף. עוד הודגש כי כיום אין מחלוקת שצ'יבוטרו תפס את ידיו של המערער במהלך האירוע. לאחר מכן התייחס בית המשפט להודעתו של איפרגן, ממנה עולה כי אותו אדם שתקף את צ'יבוטרו הוא זה שדקר את המנוח. בהמשך פירט בית המשפט אודות הודעותיו השונות של מיכאל. מהודעתו של מיכאל במשטרה – בשונה מעדותו בבית המשפט – עולה כי מיד לאחר האירוע ראה את המערער מוכתם בדם וכי האחרון אמר למיכאל שעשה "משהו מיותר". כמו כן, בסמוך לאחר האירוע ניהל מיכאל שתי שיחות טלפון עם המערער, כאשר בשנייה שאל אותו המערער האם מיכאל מעוניין כי המערער יפנה למשטרה ויודיע על כך שהוא זה שרצח. לאחר מכן סקר בית המשפט גם את הודעותיהם של אבי כהן ושל ביטון, וכן פירט אודות שורה של עדויות מטעם חוקרי משטרה, שחלקם שללו את האפשרות כי מיכאל היה תחת השפעת סמים שסיפקו לו מדובבים ששהו עמו בתאו במהלך התקופה שבה נחקר.

 

9. בשלב הבא סקר בית המשפט המחוזי את גרסתו של המערער. בחקירתו טען המערער כי עזב את ישראל בחודש אוגוסט 1998 – בסמוך לאחר האירוע – וזאת משום שחברתו ברוסיה נכנסה להיריון. כמו כן טען כי לא ידע שהמשטרה הגיעה לחפשו בבית הוריו. כאשר נחקר בשנת 2011 לגבי האירועים, טען כי אמנם נכח בתגרה, אך בשלב מסוים נפל על הרצפה ופתח את הראש. כמו כן הכחיש המערער את גרסתו של מיכאל לפיה יצאו יחד מהמסעדה לכיוון המכולת כדי לנקום. לטענת המערער, הוא יצא מהמסעדה כדי ללוות לביתה בחורה ששהתה עמו בשם יוליה. בנוסף, הכחיש המערער כי אמר למיכאל שבכוונתו לנסוע לחו"ל לחצי שנה עד שהדברים ירגעו. בעדותו בבית המשפט שינה המערער את גרסתו ואמר שכבר במסעדה הסכימו הנוכחים לצאת למכולת כדי לנקום.

 

10.  לאחר דברים אלו סקר בית המשפט המחוזי את עדויותיהם של עדים נוספים שנכחו באירוע, לרבות חיים כהן, קונסטנטין שאולוב ואלי קרן (אחיו הגדול של המערער). לבסוף פירט בית המשפט אודות חוות דעת המומחית מטעם המערער, ד"ר לאה יגר. מטרת חוות הדעת היתה, כך קבע בית המשפט, להצביע על הגורמים הפסיכולוגיים שנמצאו בספרות המחקרית כמשפיעים על דיוק הזיכרון והזיהוי של עדי הראייה במקרה הנדון. בחוות דעתה עמדה ד"ר יגר על שורה של גורמים – מרחק, תאורה, סטרס, אפקט הנשק, עומס קוגניטיבי והיותם של עדי הראייה והפושע בני מוצאים אתניים שונים – שהתקיימו במקרה דנן ועלולים במידה גבוהה של סבירות להוביל לזיהוי מוטעה על ידי עדי הראייה. ד"ר יגר אישרה אמנם כי איפרגן זיהה נכונה את המערער ביחס לאירוע עם צ'יבוטרו, אך לטענתה עדיין קיים חשש לטעות ביחס לאירוע דקירת המנוח.

 

5

11.  בשלב הבא סקר בית המשפט המחוזי את טענות הצדדים. לטענת המשיבה, ניתן להרשיע את המשיב ברצח בכוונה תחילה, בראש ובראשונה על סמך זיהויו של המערער על ידי איפרגן, לרבות במסגרת מסדר זיהוי תמונות. לצד מסדרי הזיהוי, מצביעה המשיבה על מספר ראיות נוספות אשר מחזקות את המסקנה בדבר אשמתו של המערער: עדותו של צ'יבוטרו, אמירותיו המפלילות של מיכאל, שקרי המערער וממצאים פורנזיים שנאספו מזירת האירוע. המערער טען מצדו כי ראוי להעדיף את גרסתו – לפיה לא אחז בסכין ולא תקף את צ'יבוטרו – על פני גרסאותיו של צ'יבוטרו. בתוך כך הדגיש המערער כי גם איפרגן הבחין בין האדם שנתפס על ידי השוטר לבין האדם שתקף אותו. עוד ביקש המערער להצביע על פגמים בעדותו של איפרגן ובמסדר הזיהוי שנערך לו. כמו כן ביקש להטיל ספק במהימנותו של מיכאל, אשר, כך נטען, השתמש בסמים בעת מעצרו, ואף היה מעוניין להפליל את המערער כדי למלט את עצמו.

 

12.  בתחילתו של פרק הדיון בהכרעת הדין קבע בית המשפט המחוזי כי עדותו של צ'יבוטרו הייתה מהימנה לחלוטין בעיניו. עוד קבע בית המשפט כי ניתן לקבוע בוודאות שדקירת המנוח אירעה לאחר שצ'יבוטרו התרחק מהזירה (בעקבות המכות שספג) ולפני שהוא חזר לזירה בפעם השנייה. בנוסף לכך העדיף בית המשפט את גרסתו של צ'יבוטרו לפיה אחז במערער במשך מספר דקות משום שחשב שהוא מחביא נשק במכנסיו, ודחה בכך את גרסת המערער לפיה צ'יבוטרו ערך עליו חיפוש ובדק את תעודת הזהות שלו. כמו כן אימץ בית המשפט את גרסתו של צ'יבוטרו באשר למכות שספג, בקובעו כי מדובר בגרסה קוהרנטית שלפיה ספג שני אגרופים מהמערער ומכת מקל בראש מאדם אחר שזהותו לא הובררה.

 

6

13.  אשר לעדותו של איפרגן לעניין תקיפתו של צ'יבוטרו; בית המשפט המחוזי התרשם כי מדובר בעדות כנה ומהימנה. יחד עם זאת, עמד בית המשפט על שלוש אי התאמות מרכזיות בין גרסתו של איפרגן במשטרה לבין גרסתו בבית המשפט: בעוד שבמשטרה טען שראה את המערער דוקר את המנוח ארבע או חמש פעמים, בבית המשפט מסר כי ראה דקירה אחת; בעוד שבמשטרה מסר איפרגן כי ראה את המערער אוחז בסכין, בעדותו בבית המשפט הכחיש איפרגן פרט זה; ובעוד שמגרסתו של איפרגן במשטרה עולה כי במהלך הקטטה פנה צ'יבוטרו לקבל פרטים מאבי כהן, לפי גרסתו בבית המשפט הוא כלל לא ראה פנייה שכזו לאבי כהן. בנסיבות העניין קבע בית המשפט כי יש להעדיף את גרסאותיו של איפרגן במשטרה. על כן הגיע בית המשפט למסקנה כי איפרגן קישר נכונה בין האדם שאותו תפס צ'יבוטרו לבין האדם שדקר את המנוח. מסקנתו זו התבססה, בין היתר, גם על הדמיון בין תיאורו של החשוד על ידי איפרגן לבין תיאורו על ידי צ'יבוטרו. על כל פנים, כך נקבע, לא ניתן לומר כי ישנן סתירות מהותיות בין גרסתו של איפרגן לבין גרסתו של צ'יבוטרו בעניין האירועים שקדמו לדקירת המנוח.

 

14.  אשר לאירוע הדקירה עצמו; בית המשפט המחוזי קבע כי מהראיות שהובאו לפניו עולה כי אין ספק של ממש בדבר זהותו של הנדקר שאותו ראה איפרגן. בתוך כך, עמד בית המשפט על ההתאמה בין גרסתו של איפרגן לבין ממצאים פורנזיים שונים, לרבות המקום בו אותר דמו של המנוח והאזור שבו ארעה הדקירה. מלבד זאת, אין ספק כי איפרגן הכיר את המנוח בפניו עובר לאירועים, ועל כן אין פלא שבשום שלב לא התבקש למסור פרטים מזהים אודות המנוח. בית המשפט הוסיף וקבע כי ניתן ליישב את הסתירה בדבר מספר הדקירות בכך שאיפרגן עמד מאחורי המנוח, וכלל לא בטוח שיכול היה לראות את הדקירה עצמה, אלא רק את התזת הדם שנגרמה כתוצאה ממנה. בית המשפט הדגיש כי הוא לא מייחס חשיבות יתרה לכך שהסכין שאותה תיאר איפרגן אינה הסכין שנמצאה בזירת האירוע, מפני שלא מן הנמנע כי היו בזירה סכינים נוספות. לאחר דברים אלו התייחס בית המשפט לשאלת מהימנות הזיהוי של איפרגן, וקבע כי יש לייחס לו מהימנות הן מבחינה סובייקטיבית והן מבחינה אובייקטיבית. בקובעו כך, דחה בית המשפט את טענות ההגנה שנסמכו על חוות דעתה של ד"ר יגר, וזאת בהתחשב בזמן הלא קצר שבמהלכו הספיק איפרגן לראות את המערער, בתנאי הראות שאפיינו את הזירה, ובראש ובראשונה במרחק הקצר שהפריד בין איפרגן לבין המערער. לצד זאת, בית המשפט התייחס לאפשרות כי אכן היו פגמים מסוימים במסדר הזיהוי שנערך לאיפרגן – בדגש על הטיית לבוש ושימוש באותן התמונות שבהן נעשה שימוש במסדר הזיהוי שנערך לצ'יבוטרו מספר ימים קודם לכן. לאורה של אפשרות זו, קבע בית המשפט כי אין מקום במקרה דנן לבסס את הרשעתו של המערער אך על סמך עדות הזיהוי היחידה של איפרגן בלא חיזוק ראייתי משמעותי.

 

7

15.  מטבע הדברים, בשלב זה פנה בית המשפט המחוזי לסקור את הראיות שעשויות לענות לדרישת החיזוק. ראיות אלה כוללות, כך קבע בית המשפט, את הודעתו המפלילה של מיכאל וכן את התבטאויותיו המפלילות של המערער בסמוך לאחר האירוע. כמו כן הצביע בית המשפט על מספר שקרים בעדותו של המערער, על התנהגותו המפלילה כפי שזו באה לידי ביטוי עת שעזב את הארץ לתקופה ממושכת בסמוך לאירוע, ועל כך שהעובדה שתקף את צ'יבוטרו עולה בקנה אחד עם תיאורו של המערער כמי ש"לא עשה חשבון לאנשים ויכול לדקור אנשים". לבסוף, כך קבע בית המשפט, גרסתו של המערער אינה תואמת את הראיות הפורנזיות בתיק, בדגש על המיקום שבו נמצא דמו של המערער. כל אלו הובילו את בית המשפט לקבוע כי הוכח מעבר לכל ספק סביר שהמערער הוא זה שדקר את המנוח.

 

16.  לקראת חתימת פסק דינו בחן בית המשפט המחוזי האם מתקיימים יסודותיה של עבירת הרצח. בית המשפט קבע כי מיקום הדקירה במקרה דנן מצביע לכאורה על החלטה להמית, וזאת על פי "חזקת הכוונה". אולם, בית המשפט הוסיף וקבע כי מהראיות שהונחו לפניו עולה ספק סביר אם המערער אכן רצה בתוצאה הקטלנית. מסיבה זו נקבע כי המערער פעל באדישות ובשוויון נפש לאפשרות של גרימת מותו של המנוח, ולמעשה די בכך להוכחת היסוד הנפשי של עבירת ההריגה. אשר על כן, הורשע המערער בעבירת ההריגה, כאמור לעיל.

 

17.  למען שלמות התמונה יוער כי בשלב הסיכומים, ולפני שניתנה הכרעת הדין, פנה המערער לבית המשפט המחוזי בבקשה להעיד בשנית את איפרגן וכן להעיד לראשונה את ביטון (שמסר הודעה בכתב אך לא העיד בבית המשפט), וזאת מכוח סעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). בהחלטתו מיום 18.8.2013 דחה בית המשפט את הבקשה פה אחד. במסגרת הכרעת הדין נימק בית המשפט את החלטתו וקבע כי מדובר ב"מסע דייג" הנעדר כל אחיזה ממשית בראיות, שכל מטרתו היא להוכיח כי איפרגן לא חזה בדקירתו של המנוח דווקא (ראו: פסקאות 165-151 להכרעת הדין). בית המשפט פירט וקבע כי לא התעורר ספק סביר וממשי בדבר זהותו של הנדקר שאותו ראה איפרגן, בראש ובראשונה משום שבחומר הראיות אין כל אינדיקציה לכך שאדם נוסף נדקר באירוע. מכל מקום, כך קבע בית המשפט, אי היענות לבקשה אינה צפויה לגרום למערער עיוות דין כלשהו.

 

8

18.  במסגרת דיון בטיעונים לעונש שהתקיים ביום 5.11.2013, העלה המערער לראשונה את הטענה כי עבירת ההריגה בה הורשע התיישנה זה מכבר. בהחלטתו מיום 13.3.2014, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה ממספר טעמים. ראשית, נקבע כי יש לדחות את הטענה על הסף, וזאת בשל מועד העלאתה לראשונה. בית המשפט קבע כי לא הייתה כל סיבה להעלאת טענת התיישנות בשלב כה מאוחר (רק לאחר הכרעת הדין). שנית, נקבע כי ממילא, טענת ההתיישנות יכולה להוביל לכל היותר לביטול כתב האישום, אך לא לביטול ההרשעה. שלישית, נקבע כי יש מקום לדחות את הטענה גם לגופה, וזאת משתי סיבות. הראשונה – משום שהמערער נמלט מהדין, והשנייה – משום שמרוץ ההתיישנות בענייננו נקטע בשל ביצוען של פעולות חקירה (ובכללן קבלת טביעות אצבע של המערער בשנת 2001 והוצאת צווי מעצר מעת לעת בזמן שהותו של המערער ברוסיה).

 

19.  לפני בית המשפט המחוזי הונח תסקיר נפגעי העבירה שנערך לבני משפחתו של המנוח, ובהם הוריו, אחותו, ובתו בת ה-19. מן התסקיר עולה כי בני המשפחה כואבים, אבלים, עצובים ומתגעגעים. שירות המבחן התרשם כי בני המשפחה מצפים לענישה שתהלום את הפגיעה במנוח ובבני משפחתו. בין השאר המליץ שירות המבחן להטיל על המערער פיצוי כספי משמעותי שיסייע להורי המנוח ובתו בהתמודדות עם תהליך השיקום, זאת לצד כל עונש אחר שייגזר עליו. בטיעוניה לעונש ביקשה המשיבה לקבוע מתחם ענישה שנע בין 16 ל-20 שנות מאסר בפועל, הן לאור הפגיעה בערכים חברתיים מוגנים – לרבות ערך קדושת החיים וערך שלמות גופו של האדם – והן לאור הנסיבות החמורות שבהן בוצעה העבירה, בדגש על הצטיידות מראש בסכין; תקיפת שוטר על מנת לסלקו מהזירה; העובדה שהמנוח לא ניסה לתקוף את המערער וכי לא היה למנוח כל קשר לתגרה; והנזק העצום והבלתי הפיך שנגרם עקב פעולות המערער. המערער טען מנגד כי בעבירת הריגה הכוללת דקירה אחת ושימוש בנשק קר יש לקבוע מתחם שנע בין חמש ל-10 שנות מאסר בפועל בלבד. המערער הדגיש כי מדובר בדקירה אחת בלבד וכי לא הייתה לו כל כוונה להמית את המנוח. עוד ביקש המערער לציין שהוא היה רק בן 21 בעת האירועים, ללא כל עבר פלילי, וכן שעברו שנים רבות מאז קרות האירוע.

 

20.  לאחר שעמד על הפגיעה בערכים חברתיים מוגנים ועל חומרת מעשיו של המערער בשים לב לנסיבות ביצוע העבירה, קבע בית המשפט המחוזי מתחם ענישה הנע בין 11 ל-18 שנות מאסר בפועל. בית המשפט הדגיש כי מעשיו של המערער במקרה דנן הם מעשים חמורים מאוד שגרמו לאובדן טראגי של חיי אדם, ועל כן יש למקמם בצד הגבוה של החומרה בעבירת ההריגה. בנוסף, דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה מהווה שיקול לקולא. תחת זאת, נקבע כי נוכח הימלטותו של המערער מאימת הדין, יש לזקוף את חלוף הזמן דווקא לחובתו. אשר לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה; בית המשפט נתן את דעתו לגילו הצעיר של המערער בעת ביצוע העבירה וכן ליתר נסיבותיו האישיות, הרפואיות והמשפחתיות. כמן כן קבע בית המשפט כי אמנם עברו הפלילי של המערער עובר לביצוע העבירה היה נקי, אך מנגד יש לקחת בחשבון את עבירת השוד שאותה ביצע ברוסיה לאחר שנמלט לחוץ לארץ. בהתחשב במכלול השיקולים האלו, החליט בית המשפט לגזור על המערער את העונשים המנויים לעיל.

9

 

 

 

 

טענות הצדדים בערעור

 

10

21.  המערער – באמצעות באי כוחו, עו"ד אבי חימי ועו"ד משה וייס – טוען בראש ובראשונה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שנתן משקל מכריע לעדותו של איפרגן. לטענת המערער, עדותו של איפרגן היא בעלת משקל נמוך ביותר, ואין בראיות החיזוק כדי לאפשר הסתמכות עליה במידה הנדרשת בפלילים. בתוך כך נטען כי איפרגן רואה עצמו באופן אוטומטי כחלק מקבוצת "הישראלים" ש"הותקפו" על ידי קבוצת "הקווקזים". כמו כן טוען המערער כי גם אם נצא מנקודת הנחה שהן זיהויו של איפרגן את המערער והן זיהויו של צ'יבוטרו בשלב הראשון של האירוע היו נכונים, אין הדבר מלמד על נכונות הזיהויים בשלב השני של האירוע. לביסוס טענתו, מבקש המערער להצביע על מספר סתירות בין תיאורו של איפרגן לבין תיאורו של צ'יבוטרו, וכן להיאחז במספר פגמים שנפלו, לשיטתו, במסדר הזיהוי שנערך לאיפרגן. בין הפגמים ניתן למנות, לשיטת המערער, את העובדה שהמסדר נערך ללא נוכחות עורך דין, ללא תיעוד וידאו, מבלי שישנו כל תיעוד אודות משכו של המסדר, כאשר המערער הינו המצולם היחיד שלובש חולצה לבנה, וכאשר אותה התמונה בה נעשה שימוש במסדר הזיהוי שנערכה לצ'יבוטרו שימשה גם לצורך המסדר שנערך לאיפרגן. בנוסף לכל אלו נטען כי אין לתת אמון בגרסתו של מיכאל, אשר צרך סמים במהלך חקירתו, ואשר חלק ניכר מגרסתו נסמך למעשה על עדויות שמיעה. אשר להתנהגותו המפלילה של המערער לאחר האירועים; לטענת המערער, העובדה שלא פנה לקבל טיפול רפואי ועזב את הארץ בסמוך לאחר האירוע אינה מובחנת מהתנהגותם של רבים אחרים שהיו מעורבים בקטטה. המערער מדגיש כי רכש את כרטיס הטיסה רק בחלוף ששה ימים מיום האירוע וכי התייצב בעצמו בסוכנות הנסיעות – ומכך ניתן לטענתו ללמוד כי לא "התחבא" כפי שמנסה המשיבה לטעון. לצד טענות אלה, חוזר המערער על טענת ההתיישנות. לטענתו, לא היה מקום להעלות את טענת ההתיישנות עובר להכרעת הדין, משום שהמערער הואשם ברצח, עבירה שתקופת התיישנות הרלוונטית לגביה הינה 20 שנה. רק לאחר שהורשע בהריגה, הפכה תקופת ההתיישנות הרלוונטית ל-10 שנים. לבסוף, ולחילופין, משיג המערער על גזר דינו. המערער טוען כי בנסיבות של דקירה אחת, מתוך פזיזות ובעת שהדוקר והנדקר היו בתנועה, מדובר בעבירת הריגה ברף מתון יחסית. כמו כן נטען שהן רכיב המאסר והן רכיב הפיצויים חורגים מהנורמה שהייתה נהוגה בשנים הסמוכות לביצוע העבירה.

 

22.  המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד יאיר חמודות – טוענת כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות המבוססות של בית המשפט המחוזי, לרבות הקביעות הנוגעות לזיהוי המערער, לזיהוי המנוח ולממצאים הפורנזיים שנמצאו בזירה. אשר לטענת ההתיישנות; לטענת המשיבה, מרוץ ההתיישנות החל מחדש ביום 4.12.2001 לכל המוקדם, עת נתקבל דיווח לפיו טביעות אצבע של אדם שנמצא ברוסיה תואמות את אלה של המערער, שהיה באותו הזמן החשוד ברצח המנוח. המדובר, כך נטען, בפעולות לאיתור ומציאת חשוד שהן חלק מהותי מהחקירה המשטרתית, ודי בכך כדי לעצור את מרוץ ההתיישנות. עוד נטען כי משלא העלה המערער את טענת ההתיישנות במועדה, יש לראותו כמי שוויתר עליה, מה גם שממילא אין בכוחה של טענת ההתיישנות – שהינה חסם דיוני ותו לאו – למנוע הרשעה, אלא רק למנוע הגשת כתב אישום. עוד מבקשת המשיבה להתחשב בכך שחלק ניכר מן האחריות בגין חלוף הזמן מוטלת על המערער עצמו, שבחר לעזוב את הארץ למשך תקופה ארוכה, וזאת בסמוך לאחר האירועים מושא כתב האישום.

 

23.  משפחת המנוח – באמצעות בא כוחה, עו"ד נתנאל מויאל – טוענת כי הטענות שאותן מעלה המערער לעניין חריגה ממדיניות הפיצוי הראויה הן טענות לקוניות. לגופו של עניין נטען כי סכום הפיצויים שנפסק הולם בהתחשב בנזק הרב שנגרם למשפחה. בתוך כך טוענת המשפחה כי מותו של המנוח הותיר את בתו הצעירה ללא דמות אב וללא גורם מפרנס, דבר שהוביל במישרין למצבה הכלכלי הקשה שהתחיל עם מותו של אביה ונמשך עד עצם היום הזה. בשולי הדברים יצוין כי באופן חריג שמענו גם את דבריה של אמו של המנוח, שהביעה באוזנינו את תחושות האובדן, הכאב והכעס עמן נאלצת המשפחה להתמודד.

 

דיון והכרעה

 

11

24.  הערעור דנן מופנה כלפי שלושת אלו: הרשעת המערער בעבירת ההריגה במסגרת הכרעת הדין מיום 3.9.2013; דחיית טענת ההתיישנות אותה העלה המערער במסגרת החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 13.3.2014; והעונשים שהושתו על המערער במסגרת גזר הדין מיום 30.4.2014. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על נספחיה ובעיקרי הטיעון שהוגשו על ידי הצדדים, וכן שמעתי את טענותיהם בדיון שנערך לפנינו, אציע לחברַי כי נדחה את הערעור ככל שהוא נוגע להכרעת הדין ולטענת ההתיישנות, ונקבלו רק לעניין רכיב הפיצויים בגזר הדין. להלן אדון בשלושת ראשי הערעור כסדרם.

 

 

 

 

(1) הערעור על הכרעת הדין

 

25.  בטרם אפנה לדון בטענות המערער לגופן, אבקש לפרוס בתמצית את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לסוגיה של הערכת ראיית זיהוי. כידוע, בבואו להעריך את משקלה של ראיית זיהוי המוצגת לפניו, על בית המשפט לבחון שני נדבכים. ראשית, על בית המשפט לבחון את מהימנותו של העד הניצב לפניו, וזאת כדי להסיר את החשש שמא מדובר ב"עד משקר" [ראו: ע"פ 2957/10 אלאטרש נ' מדינת ישראל (30.5.2012) (להלן: עניין אלאטרש), פסקאות 56-55 לחוות דעתי והאסמכתאות שם]. שנית, על בית המשפט לבחון את "מהימנות הזיהוי כשלעצמו". תכליתה של בחינה זו הינה לוודא התאמה בין "האמת הסובייקטיבית" של העד המזהה לבין "האמת האובייקטיבית" המשקפת את המציאות [ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 758 (1978)]. בחינת מהימנות הזיהוי כשלעצמו מורכבת משני רבדים: רובד סובייקטיבי ורובד אובייקטיבי. במסגרת הרובד הסובייקטיבי, על בית המשפט להתחקות אחר יכולתו האישית של העד להטביע בזכרונו רשמים חזותיים, ובכלל זה את מידת הביטחון של העד בזיהוי [ראו: ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (7.12.2006)]. במסגרת הרובד האובייקטיבי, על בית המשפט להידרש לתנאים ולנסיבות האובייקטיביות – לרבות מרחק העד מהאירוע ותנאי הראות בזירה – ששררו בעת הזיהוי ואשר יש בהם כדי להשליך על מידת הדיוק שבו [ראו: עניין אלאטרש, פסקה 58; ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (2.3.2006)].

 

12

26.  חשוב להעיר כי מקום שבית המשפט בחן את שני רבדיה של מהימנות הזיהוי כשלעצמו והגיע למסקנה כי מהימנות זו אינה גבוהה דיה, לא ימהר להרשיע את הנאשם רק על בסיס אותו זיהוי מבלי להיזקק לראיות נוספות שיש בהן כדי לחזקו. ודוק, לא מדובר בדרישה פורמאלית לקיומה של תוספת ראייתית [עיינו: יעקב קדמי על הראיות 1190-1189 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009) (להלן: קדמי על הראיות) והאסמכתאות שם], אלא בגישה זהירה המתחייבת, בין היתר, נוכח המגבלות המובנות המאפיינות את הזיכרון האנושי [עניין אלאטרש, פסקה 54 לחוות דעתי ופסקה י' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין; ע"פ 3176/03 ווחידי נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (6.6.2007)].

 

27.  וכעת, חזרה לענייננו. אעיר כבר עתה כי טענות המערער אינן מופנות כלפי מהימנותו האישית של איפרגן. ממילא, קבע בית המשפט המחוזי כי איפרגן הינו עד אובייקטיבי והתרשם כי עדותו הינה כנה ומהימנה. בית המשפט היה אמנם ער למספר סתירות בין גרסתו של איפרגן במשטרה, אשר נמסרה בסמוך לאחר האירוע – לבין גרסתו בבית המשפט, אשר נמסרה כ-13 שנה לאחר האירוע – אך קבע כי אין בכך כדי להטיל דופי במהימנותו. תחת זאת קבע בית המשפט כי כל אימת שקיימת סתירה בין הגרסאות, יש להעדיף את הגרסה שנמסרה במשטרה, הן משום שגרסה זו היא בבחינת "הקפאת זכירה שבעבר" והן משום שזוהי בלאו הכי הגרסה שמיטיבה עם המערער. כאמור, על קביעות אלה אין חולק.

 

28.  הטענות בערעור דנן מופנות, אם כן, כלפי שני היבטים אחרים של הכרעת הדין. ההיבט הראשון שאותו מבקש המערער לתקוף הינו מהימנות הזיהוי כשלעצמו. בניסיון לערער את מהימנות הזיהוי כשלעצמו, מעלה המערער שתי טענות: ראשית, נטען כי איפרגן הינו "עד טועה" ששגה בפרטים כה רבים בתיאור האירוע עד כי לא ניתן לסמוך על גרסתו מעבר לכל ספק סביר, ושנית, נטען כי נפלו במסדר התמונות שנערך לאיפרגן פגמים רבים וקשים. שתי הטענות האלה מובילת בהכרח למסקנה, כך לשיטת המערער, כי יש לייחס לראיית הזיהוי "משקל נמוך ביותר" שלא די בו כדי לבסס הרשעה. ההיבט השני שאליו מתייחס המערער הינו הקביעה בדבר קיומן של ראיות שיש בהן כדי לחזק את ראיית הזיהוי. בפועל, המערער מעלה טענות כנגד שלוש ראיות ספציפיות שבית המשפט המחוזי קבע כי יש בהן כדי לחזק את ראיית הזיהוי: עדות הראייה של צ'יבוטרו, אשר הצביע על המערער כאדם שנתן לו מכת אגרוף עובר לאירוע הדקירה; ההתבטאות המפלילה שאותה השמיע המערער באזניו של מיכאל בסמוך לאחר אירוע הדקירה; והימלטותו של המערער מן הארץ כשבוע לאחר האירוע ולתקופה ממושכת. לבחינת חמש טענותיו של המערער אפנה עתה.

 

(1)(א) הטענה כי איפרגן הינו "עד טועה"

 

13

29.  טענתו הראשונה של המערער גורסת כי איפרגן הינו "עד טועה", דהיינו, עדותו מכילה שורה ארוכה של אי התאמות בין תיאוריו לבין המציאות האובייקטיבית העולה מחומר הראיות. לטענת המערער, ניתן להצביע על שבע אי התאמות שכאלה, אשר מלמדות כי יש להתייחס למהימנות הזיהוי של איפרגן בחשדנות יתרה. מן הראוי לציין כי כל שבע אי ההתאמות שעליהן מצביע המערער בערעור הועלו לפני בית המשפט המחוזי וזכו להתייחסות מפורטת. בסופו של דבר, מסקנתו של בית המשפט היתה כי אכן קיימות אי התאמות המערערות במידת מה את מהימנות הזיהוי שביצע איפרגן. אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את אי ההתאמות השונות, לא מצאתי מקום לסטות ממסקנה זו.

 

30.  אשר לאי ההתאמה הראשונה; לטענת המערער, התיאור שאיפרגן מסר ולפיו ראה את המנוח יוצא את פתח המכולת כחמש דקות לאחר שצ'יבוטרו עזב את הזירה, אינו מתיישב עם העובדה שלא היה אף עד אחר שמסר כי ראה את המנוח בתוך המכולת. ואמנם, במסגרת עדותו מסר איפרגן כי המנוח "היה בתוך המכולת, הוא יצא, רצה ללכת הביתה, ומישהו מנע ממנו את היציאה, ניסה למנוע ממנו" (עמ' 93 לפרוטוקול מיום 8.12.2011). בית המשפט המחוזי היה ער ל"טעות" נטענת זו, אך קבע כי היא משוללת יסוד. כפי שנימק בית המשפט ובצדק, שני העדים שלטענת המערער כלל לא ראו את המנוח בתוך חנות המכולת – אבי וחיים כהן – מסרו כי לא ראו את המנוח באירוע באף שלב (עמ' 123-122 לפרוטוקול הדיון מיום 29.3.2012; עמ' 344-343, 350 לפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2012). בנסיבות אלה, בהן לא יכולה להיות מחלוקת כי המנוח אכן נכח בזירה, מתחייבת מאליה המסקנה שאליה הגיע בית המשפט, לפיה "שני עדים העדים האמורים לא ראו את כל המתרחש, מן הסתם בשל המהומה שפרצה במהלך הקטטה" (פסקה 158 להכרעת הדין). המשמעות היא שבעניין זה, אין בנמצא סתירה אמיתית בין תיאוריו של איפרגן את המציאות לבין תיאוריהם של יתר העדים.

 

31.  אשר לאי ההתאמה השנייה; זו ניכרת, כך טוען המערער, בפער שבין תיאורו של איפרגן לפיו בשלב מוקדם של האירוע צ'יבוטרו פנה לאבי כהן, לבין גרסתו של צ'יבוטרו, לפיה פנה דווקא ליהודה כהן. לשיטת המערער, אי התאמה זו מלמדת על פוטנציאל הבלבול הקיים בתיאורים שנמסרו על ידי איפרגן. בהתייחסו לטענה זו, קבע בית המשפט כי אמנם מדובר באי התאמה "מסוימת" בין עדותו של איפרגן לבין עדותו של צ'יבוטרו, אם כי לא מדובר באי התאמה הנוגעת ל"גרעין הקשה" של עדותו, ודאי בשים לב למהומה ששררה במכולת באותה עת (פסקה 145 להכרעת הדין). בנקודה זו, דומה שאין פער של ממש בין גישת המערער לבין גישת בית המשפט, מכיוון ששתיהן גורסות כי מדובר באי התאמה המעוררת קשיים מסוימים. אכן, משהתבלבל איפרגן לגבי אירוע מוקדם – הגם שמדובר באירוע שהינו משני בהשוואה לאירוע הדקירה – גובר החשש כי הוא עלול להתבלבל גם לגבי אירועים נוספים.

14

 

32.  אשר לאי ההתאמה השלישית; לטענת המערער, בעוד שאיפרגן מסר כי ראה את המערער דוקר את המנוח ארבע או חמש פעמים, בפועל אין חולק כי המנוח נדקר רק פעם אחת. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בסתירה אשר ניתנת ליישוב לאור יתר הראיות בתיק (פסקאות 162-161 להכרעת הדין). בית המשפט נימק כי חומר הראיות תומך באפשרות שלאחר דקירתו היחידה, ספג המנוח מכות נוספות שיכולות היו לגרום לנתז נוסף של דם, באופן שמזכיר דקירה. את סבירותו של תרחיש זה עיגן בית המשפט בראש ובראשונה בחוות הדעת מטעם המכון לרפואה משפטית שנערכה על ידי ד"ר חן קוגל ביום 15.6.2011 והוגשה בהסכמה (ת/60). מחוות הדעת עולה כי כל מכה שהונחתה על גופו של המנוח לאחר הדקירה יכולה היתה לגרום לקילוח דם מהפצע. כמו כן התבסס בית המשפט על הממצא שלפיו על סטנד הברזל שהיה ממוקם מחוץ לחנות נמצא דמו של המנוח (ת/64, סעיף 4), ממנו למד כי יתכן שהמנוח הוכה גם באמצעות הסטנד או לחילופין כי דמו ניתז גם על הסטנד. לבסוף, ייחס בית המשפט חשיבות לכך שהמנוח היה עם גבו לאיפרגן (עמ' 155-154 לפרוטוקול הדיון מיום 8.12.2011), כך שאיפרגן לא יכול היה לדעת מתי בפועל ננעצה הסכין בגופו של המנוח ומתי התנועות שראה היו בעצם רק במכות אחרות שלא היו כרוכות בנעיצת הסכין. נחה דעתי כי התרחיש שאותו תיאר בית המשפט הינו תרחיש הגיוני המעוגן בחומר הראיות, וחרף כך, איני סבור כי קיומו של תרחיש אלטרנטיבי זה מאיין לחלוטין את הקושי הנובע מאי ההתאמה. הטעם לכך הוא שגם אם אצא מנקודת הנחה שהתרחיש שאותו תיאר בית המשפט הינו תרחיש הגיוני, הרי שבפועל עדיין מדובר באי דיוק שדבק בתיאורו של איפרגן. אי דיוק זה עשוי להטיל ספק ביכולתו הסובייקטיבית של איפרגן לתאר במדויק את כל שראה, ולמצער מלמד כי הרובד האובייקטיבי של מהימנות הזיהוי כשלעצמו היה רחוק מאידיאלי, בין אם מבחינת הזווית שבה עמד איפרגן ובין אם מבחינת תנאי התאורה. משכך, בדומה לבלבול בין אבי ליהודה כהן, אין מנוס מן המסקנה כי טעותו של איפרגן לעניין מספר הדקירות, יש בה כדי ללמד על פוטנציאל הטעות הקיים בתיאוריו. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם הגישה הזהירה שעליה עמדתי לעיל (ראו: עניין אלאטרש, פסקאות 60-58 לחוות דעתי).

 

15

33.  אשר לאי ההתאמה הרביעית; לטענת המערער, זו טמונה בכך שבעוד שאיפרגן מסר בעדותו כי המנוח נדקר בבטן (עמ' 152 לפרוטוקול הדיון מיום 8.12.2011), הרי שבפועל אין חולק כי המנוח נדקר בבית החזה. בית המשפט המחוזי התייחס לטענה זו וקבע כי בפועל אין בעדותו של איפרגן סתירה לעניין מיקום הדקירה. מעיון בעדותו של איפרגן, שוכנעתי כי בדין קבע בית המשפט את אשר קבע. אכן, כפי שהעיר בית המשפט, יש לזכור כי איפרגן נשאל לראשונה אודות מיקום הדקירה רק כ-13 שנים לאחר האירוע. זאת ועוד, מיד לאחר שהעיד כי הדקירה היתה באזור הבטן, חזר בו ומסר כי לא ראה את מקום הנעיצה "בדיוק", משום שהמנוח עמד עם הגב אליו, אלא למעשה ראה רק את תנועת ידו של הדוקר (עמ' 154-153 לפרוטוקול הדיון מיום 8.12.2011). הנה כי כן, מכיוון שהמנוח עמד כשגבו מופנה לאיפרגן, כלל לא היה מקום לצפות כי איפרגן יידע לומר – ודאי משחלפו שנים כה רבות מאז האירוע – האם הדקירה היתה בבטן או בבית החזה. למעלה מן הצורך אציין כי גם אם אי התאמה זו היתה צפה במסגרת הודעותיו של איפרגן בסמוך לאחר האירוע – ולא כך היא – בכל מקרה היה מקום לומר כי אי התאמה זו "נבלעת" בתוך אי ההתאמה השלישית. במילים אחרות, אם זווית הראיה היא זו שמנעה מאיפרגן להבחין במספר הדקירות, אך מובן שאותה זווית ראיה מנעה ממנו לזהות במדויק את מיקום הדקירה.

 

16

34.  אשר לאי ההתאמה החמישית; לטענת המערער, ביתו של ביטון, אליו ברח המנוח לאחר הדקירה, מרוחק כ-300 מטר מזירת האירוע, ולמעשה נמצא מחוץ לשדה הראיה שאותו ניתן לראות מהמכולת. כפועל יוצא, לשיטת המערער אין לקבל את גרסת איפרגן לפיה חזה בפגישה בין המנוח לבין ביטון בעודו עומד בזירת האירוע. טענה זו של המערער מתבססת על הודעתו של ביטון מיום 13.8.1998, ממנה מבקש המערער ללמוד כי מביתו של ביטון לא ניתן היה לראות את האירוע במכולת. ברם, עיון בהודעה שעליה מבקש המערער להסתמך מלמד כי ביטון כלל לא התייחס לאירוע במכולת. כל שמסר הוא כי "רמי הגיע בריצה, לא היה אתו אף אחד, וגם לא ראיתי אנשים אחרים באזור" (ת/27ב, שורות 4-3). הניסיון להסיק כי לא ניתן לראות את ביתו של ביטון מהמכולת רק על בסיס אמרתו של ביטון כי "לא ראה אנשים אחרים" – מוקשה בעיני. לא מן הנמנע כי ביטון התמקד בסביבתו של המנוח, שהיה באותה עת, כך לשיטת המערער עצמו, כבר סמוך לביתו, ולא חיפש אנשים באזור המכולת המרוחקת משם מרחק של כ-300 מטרים. אך טבעי שביטון התמקד ב"אזור" שבו נמצא האדם שרץ לעברו. המסקנה שאותה מבקש המערער להסיק אף אינה נתמכת בתמונות הנכללות בחומר הראיות, אשר אינן מלמדות דבר וחצי דבר לעניין שדה הראייה בין המכולת לבין ביתו של ביטון (ת/3, ת/52). על כן, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט כי "ההגנה לא הצביעה על ספק ממשי לגבי יכולתו של איפרגן לראות ממקום הימצאותו את הגעתו של המנוח אל השכן או אל רכבו" (פסקה 160 להכרעת הדין). ודוק, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט לדחות את בקשתו של המערער להעיד את ביטון לאחר תום שלב שמיעת הראיות. כבית המשפט, סבור גם אני כי קשה להניח שביטון היה מצליח לזכור בשלהי שנת 2013, עת שנתבקש זימונו להעיד, יותר ממה שפירט בהודעתו.

 

35.  אשר לאי ההתאמה השישית; בעוד שאיפרגן מסר שראה שוטרת אוספת סכין שנזרקה על ידי הדוקר, הסכין שנאספה על ידי השוטרת בפועל לא היתה הסכין שבאמצעותה נדקר המנוח (ת/50, ת/124). בהתייחסו לטענה זו קבע בית המשפט המחוזי כי מכיוון שהיו בזירה יותר מסכין אחת, סביר להניח שהשוטרת פשוט אספה את אחת הסכינים האחרות שהושלכו במקום. אולם, גם אם אקבל את הנחתו של בית המשפט, הרי שאין בכך כדי להפחית מהעובדה שאיפרגן טעה לגבי איסוף הסכין, ולמצער לא תיאר במדויק את שארע. טעות זו מצטרפת לאי ההתאמות השנייה והשלישית, המלמדות יחדיו אודות פוטנציאל הבלבול בתיאוריו של איפרגן.

 

36.  אשר לאי ההתאמה השביעית; המערער מצביע על כך שאיפרגן סיפר בעדותו כי לא ראה את הדוקר פצוע (עמ' 160-159 לפרוטוקול הדיון מיום 8.12.2011), בעוד שאין חולק כי המערער אכן נפצע במהלך האירוע. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לסתירה זו, וקבע כי לא ניתן לפסול את האפשרות לפיה המערער נפצע בפתח החנות במהלך מספר השניות שחלפו בין הדקירה לבין ההימלטות מהזירה. את מסקנתו ביסס בית המשפט בראש ובראשונה על העובדה שדמו של המערער נמצא על צדה החיצוני של דלת הכניסה לחנות (ת/57) ועל העובדה שאיפרגן הכיר בעדותו באפשרות שהמערער דימם כתוצאה מחבלות שספג במהלך הקטטה, אף על פי שהוא עצמו לא הבחין בכך (עמ' 160 לפרוטוקול הדיון מיום 8.12.2011). כשלעצמי, איני סבור כי בנסיבות העניין ניתן לקבוע כי העובדה שהמערער לא תיאר כי המערער דימם מערערת את מהימנות הזיהוי כלשעצמו. כפי שקבע בית המשפט, הגם שניתן לקבוע ברמת ודאות גבוהה היכן בזירה ארעה פציעתו של המערער, לא ניתן לומר מתי בדיוק נפצע. ככל שפציעתו של המערער ארעה לאחר שאיפרגן הסיט את מבטו או הפנה את תשומת לבו לחלק אחר של זירת ההתרחשות – וכאמור, בשאלה זו אין בידי להכריע לכאן או לכאן – לא ניתן לומר כי מסר תיאור שגוי או לא מדויק.

 

17

37.  מן המקובץ עולה, אפוא, כי מתוך שבע אי ההתאמות שעליהן הצביע המערער, רק שלוש הן אי התאמות שניתן לזקוף לחובת מהימנות הזיהוי של איפרגן: אי ההתאמה לעניין פנייתו של צ'יבוטרו ליהודה כהן; אי ההתאמה לעניין מספר הדקירות שספג המנוח; ואי ההתאמה לעניין איסוף הסכין שבה השתמש הדוקר. מהי הנפקות שאותה ראוי לייחס לאי התאמות אלה? אפשרות אחת היא סיווגו של איפרגן כ"עד טועה", אשר לא ניתן לבסס על תיאוריו ממצא כלשהו לחובת המערער. לדעתי זוהי אפשרות קיצונית בהתחשב בנסיבות העניין, הן משום שהיא מתעלמת לחלוטין מאותם תיאורים שנמסרו על ידי איפרגן ואשר דווקא כן מתיישבים עם המציאות האובייקטיבית, והן משום שאי ההתאמות הנוגעות לפניה של צ'יבוטרו ליהודה כהן ולאיסוף הסכין הינן פריפריאליות יחסית לאירוע הדקירה עצמו. אפשרות שניה היא לקבוע כי אין באי התאמות אלה כדי להביא להפחתה של ממש ממשקל זיהויו של איפרגן. דא עקא, גם אפשרות זו קיצונית היא, ודאי נוכח כוחה המכריע של ראיית הזיהוי בנסיבות המקרה ובשים לב לגישה הזהירה שעל בית המשפט להקפיד לפסוק לאורה בנסיבות כגון דא. האפשרות השלישית, בה בחר בית המשפט המחוזי, מגלמת איזון ראוי בין שתי האפשרויות הקיצוניות. על פי אפשרות זו, אי ההתאמות מובילות להפחתה ממשקלו של הזיהוי – הפחתה שבגינה יהיה ניתן להסתמך על ראיית הזיהוי לצורך הרשעה רק בהינתן חיזוק ראייתי משמעותי או ממשי. מתווה זה מאפשר הקפדה על גישה זהירה מבלי לאיין כליל את הפוטנציאל הראייתי של עדות הזיהוי. על כן, סומך אני את ידַי על מסקנתו הסופית של בית המשפט בדבר נפקותן של אי ההתאמות עליהן עמדתי. לא למותר לציין כי העדפת אפשרות הביניים מעוגנת בנסיבותיו של המקרה דנן, ולא מן הנמנע כי במקרים המתאימים, דווקא גישות הקצה הן שיזכו לבכורה.

 

(1)(ב) פגמים שנפלו במסדר זיהוי התמונות שנערך לאיפרגן

 

18

38.  הטענה השנייה שאותה מעלה המערער, במטרה לקעקע את מהימנות הזיהוי כשלעצמו, גורסת כי נפלו שורה של פגמים במסדר זיהוי התמונות שנערך לאיפרגן ביום 12.8.1998: היעדר נוכחות של עורך דין; אי תיעוד בווידאו; שימוש בתמונה בה המערער לובש חולצה לבנה, בשונה מכל שאר המצולמים; שימוש באותה התמונה ששימשה במסדר שנערך לצ'יבוטרו; והיעדר דמיון מספק בין התמונות שבהן נעשה שימוש. בית המשפט המחוזי סקר בהרחבה את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית לעניין מסדרי זיהוי תמונות (פסקאות 131-125 להכרעת הדין) ואף דן בכל אחד מחמשת הפגמים שאליהם מפנה המערער במסגרת הערעור דנא (פסקאות 181-175 להכרעת הדין). ודוק, ניכר כי בית המשפט לא הקל ראש בפגמים השונים. נהפוך הוא, בית המשפט קבע מפורשות כי חלק מפגמים אלו מעלים חששות, שיחד עם אי ההתאמות בהן דנתי באריכות לעיל, הובילוהו למסקנה לפיה "לא יהא זה בטוח דיו להרשיע את הנאשם אף על סמך עדותו היחידה של איפרגן ... בלא תוספת ראייתית מחזקת בעלת משקל ממשי" (פסקה 183 להכרעת הדין). הנה כי כן, נאמר מעתה כי ערעורו של המערער – ככל שהוא נוגע לפגמים במסדר הזיהוי – אינו מופנה כלפי עצם קיומם של הפגמים, אלא כלפי המשמעות הראייתית שיש לייחס לפגמים אלו: האם, כפי שקבע בית המשפט, מדובר בפגמים המצדיקים דרישה לתוספת ראייתית ממשית, או שמא, כפי שטוען המערער כעת, מדובר בפגמים שמשמעותם היא כי משקל הזיהוי "נמוך ביותר", עד כדי חוסר יכולת להסתמך עליו על אף קיומן של ראיות חיזוק אחרות?

 

39.  נקודת המוצא לדיוננו בשאלה זו היא כי פגמים שנפלו במסדר זיהוי תמונות אינם משליכים על קבילותו של הזיהוי אלא על משקלו [ראו למשל: ע"פ 4095/91 דורייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 190, 201 (1992) והאסמכתאות שם; קדמי על הראיות, עמ' 1187-1186 והאסמכתאות שם]. אמנם, במקרים שבהם הפגם במסדר הזיהוי עולה כדי פגיעה בזכות יסוד חוקתית של חשוד, התוצאה עשויה להיות פסילת קבילותה של ההודאה, וזאת בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט ובשים לב למאפייני הפגיעה בזכות היסוד [ראו: ע"פ 2180/02 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 642, 654 (2002) (להלן: עניין קאסם)]. אולם, המערער לא העלה לפנינו טענות לפגיעה בזכות יסוד או טען טענות לעניין קבילותה של ההודעה, ועל כן נשארים אנו בגדריה של שאלת המשקל. ההכרעה בשאלה זו מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט, אשר יכריע בה בהתבסס על מכלול הנסיבות הקונקרטיות של המקרה המונח לפתחו [ראו למשל: בש"פ 5980/01 קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 433, 439 (2001); עניין קאסם, עמ' 654; דנ"פ 117/03 קאסם נ' מדינת ישראל (18.3.2003); קדמי על הראיות, עמ' 1187 והאסמכתאות שם]. אקדים ואומר כי בנסיבות העניין, ולאחר שבחנתי את הפגמים השונים, לא מצאתי מקום לסטות ממסקנתו של בית המשפט לעניין השלכת הפגמים על משקלו של הזיהוי. שוכנעתי כי אמנם מדובר בפגמים אשר ראוי כי יובילו להפחתה של ממש במשקלו של מסדר הזיהוי, אך אין בהם כדי להוביל למסקנה כי משקלו אפסי. עתה אעבור לבחינת הפגמים הנטענים.

 

40.  אשר להיעדרו של עורך דין; בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי מאחר שבמועד עריכת המסדר המערער כבר לא שהה בארץ, ברי כי ממילא לא ניתן היה לברר האם הוא מיוצג ומיהו עורך דינו. יתר על כן, באותה העת טרם נפסקה ההלכה בעניין קאסם, במסגרתה קבע בית משפט זה כי במקרים בהם לא ניתן לעצור את הנאשם, ראוי כי הסנגוריה הציבורית תשלח נציג מטעמה שינכח במסדר הזיהוי (עניין קאסם, עמ' 649). על כל פנים, אין בנמצא יסוד להניח כי אי נוכחות של סנגור פגעה, כשלעצמה, במהימנות הזיהוי של איפרגן.

 

19

41.  אשר לתיעוד המסדר בתמונות סטילס במקום בתצלום וידאו; ברי כי פגם זה פוגע – גם אם לא מאיין לחלוטין – ביכולתם של ההגנה ושל בית המשפט לבחון את הליכי המסדר על מנת לוודא שאלו קוימו כהלכה (עניין קאסם, 650). היעדר תיעוד בווידאו פוגע ביכולתו של בית המשפט להתרשם ממשכו של הליך הזיהוי ומסימני ההתלבטות של המזהה, ככל שקיימים כאלו. במקרה שלפנינו, לא ניתן לדלות מידע זה אף מהתיעוד הכתוב או מעדותו של עורך המסדר. בית המשפט המחוזי היה ער לקושי זה והפנה לטענת ההגנה לפיה העדר התיעוד בנסיבות העניין מחייב לאמץ הנחה שהזיהוי היה ממושך. הנחה זו מתיישבת עם התיעוד הכתוב שביצע עורך המסדר בזמן אמת, לפיה במהלך המסדר איפרגן פלט כי "התמונות כל כך דומות אחת לשניה" (נ/4ה'). ברם, ההנחה כי הליך הזיהוי היה כרוך בהתלבטות מצדו של איפרגן שוב אינה מביאה בהכרח לאיון משקלו הראייתי של הזיהוי. עלינו לזכור שגם זיהוי שהמזהה אינו בטוח לגביו במאת האחוזים אינו מאבד את כל כובד משקלו הראייתי [ראו למשל: ע"פ 4087/97 אסולין נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 849, 857-856 (1999) (להלן: עניין אסולין); קדמי על הראיות, עמ' 1185-1184 והאסמכתאות שם], לא כל שכן כאשר מדובר בזיהוי ודאי שקדמה לו התלבטות. מכל מקום, בהקשר זה אדגיש כי איני מקבל את טענת המערער לפיה "עיון חטוף בתמונות מלמד כי הדמויות הנחזות בחלק לא מבוטל מהן כלל אינן מזכירות את המערער" (עמ' 7 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). לא זאת בלבד שטענה זו של המערער אינה מתיישבת עם ניסיונו שלו עצמו להציג את איפרגן כמי שהתלבט ארוכות במהלך המסדר, אלא שלאחר שעיינתי בתמונות הרלוונטיות נחה דעתי כי חלק גדול די הצורך מהמצולמים נחזים להיות דומים למערער, לפחות על פני הדברים (ראו: ת/6, ת/7ב).

 

42.  אשר לעובדה שתמונת המערער היתה התמונה היחידה מתוך 12 התמונות שבה המצולם לבש חולצה בהירה; המערער טוען כי החשש ל"הטיית לבוש" בנסיבות העניין אינו חשש בעלמא, וניכר כי זו הייתה גם התרשמותו של בית המשפט המחוזי. אכן, איפרגן מסר בעדותו בעקביות כי לחולצה הלבנה שאותה לבש המערער יש חלק מרכזי בזיכרון הוויזואלי שלו מהאירוע (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 8.11.2012, עמ' 155 ו-163). לדידי, הגם שאין חולק כי לא מדובר בהטיה מכוונת מצד עורך המסדר, עדיין יש בה כדי להטיל דופי במהימנות הזיהוי כשלעצמו.

 

20

43.  אשר לכך שבמסדר של איפרגן נעשה שימוש באותו עותק של תמונת המערער ששימש גם במסדר שנערך לצ'יבוטרו כשבוע ימים קודם לכן, ולעובדה כי צ'יבוטרו אף חתם על גבו של עותק זה; שני טכנאי זיהוי שהעידו מטעם המשטרה, דוד סעדון ואמנון קדושים, אישרו למעשה כי שימוש כפול זה נעשה בניגוד לנהלים. אולם, איני סבור כי פגם זה יורד לשורשו של הזיהוי, והנימוק העיקרי לכך הוא עדותו של קדושים, במהלכה הסביר כי אסור למזהה לגעת בתמונות המונחות לפניו, וכי יתאפשר לו להתקרב אליהן רק בעת ההצבעה עצמה (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 12.1.2012, עמ' 61). יתר על כן, לאחר שבחנתי את התמונה המדוברת (ראו: ת/6), לא שוכנעתי כי ניתן להבחין בכיתוב המופיע על גבה כשהיא מונחת על שולחן. יחד עם זאת, מאותם טעמי זהירות שהנחו את בית המשפט המחוזי, אין בהתרשמותי זו כדי לפסול באופן מוחלט את האפשרות כי הפרת הנוהל גרמה להטיה מסוימת של הליך הזיהוי בנסיבות העניין.

 

44.  מן האמור לעיל עולה אפוא כי במסדר הזיהוי שנערך לאיפרגן דבקו פגמים בעלי עוצמות משתנות. מחד גיסא, חלק מהפגמים – ובראשם השימוש בתצלום שבו המערער לובש חולצה לבנה – אכן מעלים חשש להטיה המפחיתה ממהימנות הזיהוי כשלעצמו. מאידך גיסא, חלקם האחר – ובראשם היעדר התיעוד – אינם נוגעים במישרין למהימנות הזיהוי כשלעצמו. הייתכן כי פגמים אלו, או למצער הצטברותם יחד, מובילים למסקנה כי אין לייחס למסדר הזיהוי משקל ראייתי כלשהו? בית המשפט המחוזי לא אימץ מסקנה זו, ודעתי כדעתו. אודה כי אילו הרשעתו של המערער נשענה אך ורק על מסדר הזיהוי, הצטברות הפגמים היתה מקשה עד מאוד להותיר הרשעה זו על כנה [השוו: עניין קאסם, עמ' 650]. אולם, במקרה דנן, הרשעתו של המערער נתמכת על ידי שורה של ראיות חיצוניות. במקרים כגון אלו, ובהינתן כי יתר הראיות המפלילות הינן מוצקות דיין, אין לפסול מניה וביה את ההיזקקות לעדות הזיהוי כבסיס להרשעה [ראו למשל: ע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 935, 943 (2002) והאסמכתאות שם; עניין אסולין, עמ' 857]. גישה זו אף עולה בקנה אחד עם עמדתי המפורטת בפסקה 37 לעיל, שם קבעתי כי בנסיבות העניין ראוי לבכר את אפשרות הביניים שאינה כרוכה במתן משקל אפסי, אלא מאזנת בין חשיבותה של הגישה הזהירה לבין נחיצותה של ראיית הזיהוי לצרכי בירור האמת.

 

21

45.  לבסוף אעיר – בבחינת למעלה מן הצורך – כי איני בטוח כלל ועיקר כי קביעה לפיה מסדר הזיהוי הוא בעל משקל אפסי בלבד היתה מובילה בהכרח לזיכויו של המערער. זאת , בשים לב לכך שתוצאת מסדר הזיהוי אינה ראייה אובייקטיבית העומדת בפני עצמה, אלא מדובר בחלק אינטגראלי מראיית הזיהוי, שתכליתו לבחון את כושרו ויכולתו של העד המזהה לזהות את האדם שאותו ראה בזמן אמת (עיינו: קדמי על הראיות, עמ' 1179). הווה אומר, גם אם במקרה נתון ייפסלו תוצאותיו של מסדר הזיהוי, לא יהיה בכך כדי למנוע מבית המשפט להיזקק לתיאורים שמסר העד סמוך לאחר האירוע ולעדותו בבית המשפט – הגם שיש להניח כי תהיה לפסילה שכזו השפעה שלילית על משקלה הכולל של ראיית הזיהוי. אולם, כפי שציינתי, איני קובע מסמרות בעניין, ומן הראוי שכל מקרה ייבחן לאור נסיבותיו.

 

(1)(ג) זיהויו של המערער כמי שתקף את צ'יבוטרו

 

46.  הראייה החיצונית הראשונה אשר נקבע כי היא מחזקת את ראיית הזיהוי, ושאת משקלה מבקש המערער לתקוף כעת, היא למעשה שילוב של שתי עדויות: עדותו של איפרגן לפיה אותו אדם שדקר את המנוח היה מעורב לפני כן בקטטה עם צ'יבוטרו, כשלצדה עדותו של צ'יבוטרו, שהעיד כי המערער הוא זה שהתקוטט עמו. המערער מבקש לטעון כי האדם שתיאר צ'יבוטרו ביחס לקטטה שונה מהאדם שאותו תיאר איפרגן כמי שדקר את המנוח, וזאת על סמך מספר סתירות בין תיאוריהם. הסתירות המרכזיות שאליהן מפנה המערער בהקשר זה הן סתירות לעניין מראהו ולבושו של המערער: בעוד שצ'יבוטרו תיאר את המערער כאדם "רחב אבל לא שמן", בעל "שיער שטני בהיר", שלבש מכנסיים אלגנטיות שחורות וחולצה אלגנטית לבנה (ראו: נ/3ב', עמ' 1), איפרגן תיאר את הדוקר כ"בחור שמן", בעל שיער בצבע חום, שלבש מכנס ג'ינס כחול וחולצת טריקו לבנה (ראו: נ/3, עמ' 1; נ/4א', עמ' 2). בית המשפט המחוזי דן בסתירות אלה, והגיע למסקנה כי אין מדובר בסתירות מהותיות היורדות לשורש העניין (פסקה 145 להכרעת הדין). בנסיבות העניין, לא ראיתי מקום להתערב בקביעה זו. לאחר שעיינתי בתמונותיו של המערער (ראו: ת/1, ת/6), ובשים לב לכך שצ'יבוטרו עמד בצמוד למערער בעוד שאיפרגן ראה את המערער ממרחק של מספר מטרים, נחה דעתי כי תיאוריהם של צ'יבוטרו ושל איפרגן דומים בקוויהם העיקריים. בתוך כך, מסכים אני לקביעתו של בית המשפט כי ההבדל בין שיער חום לבין שיער שטני או בין גוף רחב לבין גוף שמן הוא עניין המשתנה בהתאם למתבונן (פסקה 145 להכרעת הדין). הוא הדין באשר לסתירות לעניין הלבוש, שיכולות גם הן להיות מוסברות על ידי ההבדלים במיקומם של השניים ביחס למערער ולתאורה במקום, שלא היתה מיטבית (פרוטוקול הדיון מיום 8.11.2012, עמ' 45-44). על כל פנים, כבר נפסק לא אחת כי לא ניתן לצפות מעד לזכור פרטי אירוע טראומתי כאילו תיעד אותו בזמן אמת [ראו למשל: ע"פ 4555/13 יארוסלבסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (9.12.2014) והאסמכתאות שם]. בנסיבות העניין, הסתירות אינן סתירות אשר נוגעות לגרעין הקשה של עדותו של איפרגן, ואין לומר כי הן מכרסמות במידה מהותית במארג הראיות הכולל [השוו: ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(6) 205, 233 (2002)].

 

 (1)(ד) ראשית ההודאה למיכאל

22

 

47.  הלכה היא כי התבטאויות מפלילות של נאשם שיש בהן ביטוי לתחושת אשם, עשויות לעלות כדי "ראשית הודיה", אשר יש בה כדי לשמש כחיזוק לראיות אחרות הדורשות חיזוק מעין זה [ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 353, 387 (1993) והאסמכתאות שם; קדמי על הראיות, עמ' 293-291 והאסמכתאות שם]. במקרה דנן, סקר בית המשפט המחוזי את הודעותיו וגרסאותיו השונות של מיכאל והצביע על שתי התבטאויות מפלילות שאותן השמיע המערער באוזניו של מיכאל. ראשית, כשיצא המערער מפתח המכולת כשהוא מכוסה דם, אמר המערער כי "עשה משהו מיותר" (ת/11א, עמ' 35 ו-60; ת/13ב', עמ' 18 ו-57; ת/15ה, עמ' 79). שנית, בשיחת טלפון שנערכה בין המערער לבין מיכאל בעת שהמערער שהה בחו"ל, שאל המערער את מיכאל האם מיכאל מעוניין שהמערער "ילך למשטרה ויגיד שאני רצחתי" (ת/17א', עמ' 17; ת/11א', עמ' 34). בית המשפט קבע כי שתי האמירות האלה נותנות ביטוי לתחושת אשם מצדו של המערער, ועל כן מהוות חיזוק ראייתי לזיהויו של המערער כמי שדקר את המנוח.

 

48.  במסגרת הערעור, מפרט המערער אודות הקשיים השונים הקיימים בהסתמכות על דבריו של מיכאל. בין היתר מונה המערער את הסתירות הרבות בין גרסאותיו השונות של מיכאל; את הסתירות בין גרסאותיו של מיכאל לבין גרסאותיהם של יתר העדים; ואת העובדה כי מיכאל עצמו היה חשוד בדקירה – ואף שהה בעצמו בדירת מסתור בבת-ים למשך מספר חודשים בעקבות אירוע הדקירה – ועל כן היה לו אינטרס להרחיק את עצמו מן האירועים ולהימנע מחשיפת עובדות המקרה כהווייתן. מטעמים אלו, כך טוען המערער, שגה בית המשפט המחוזי בכך שבחר לתת אמון בגרסתו של מיכאל.

 

23

49.   דעתי היא כי אין הצדקה להתערב במסקנותיו של בית המשפט המחוזי בעניינו של מיכאל. מסקנות אלה מבוססות, רובן ככולן, על ממצאי המהימנות של בית המשפט ביחס למיכאל, אליהם הגיע לאחר ניתוח יסודי של הגרסאות השונות שנמסרו על ידו ושל הסתירות עליהן מצביע המערער (פסקאות 200-185 להכרעת הדין). ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, לה מוקנה היתרון הגלום בהתרשמות ישירה ובלתי אמצעית מהעדים ומחומר הראיות שהוצג לפניה. בנסיבות העניין, לא מצאתי כי נפלה טעות, ולא כל שכן טעות של ממש, בממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט, ועל כן איני מוצא כי קיימת הצדקה לסטות מן הכלל [ראו למשל: ע"פ 2202/08 פסקו נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (7.3.2012); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001)].

 

50.  ויובהר, לא נעלמו מעיני טענות המערער שלפיהן מיכאל צרך סמים שסופקו לו על ידי המדובב ששהה בתאו וכי הוא מסר את שמסר מתוך רצון להפליל את המערער. אכן, למקרא קטעים מתוך תעתיקי השיחות שערך מיכאל עם המדובב ועם חוקריו, עשוי על פניו להתעורר הרושם כי סופקו לו סמים וכי הוא הביע נכונות מסוימת להפליל את המערער (ראו למשל: ת/13ב', עמ' 52; ת/14א', קלטת 1, עמ' 12-9 ו-30 ; ת/14א', קלטת 2, עמ' 10-8). אלא שגם טענות אלה משליכות בסופו של יום על מהימנותו של מיכאל, מהימנות בה דן בית המשפט המחוזי ארוכות ואף קבע ממצאים שבהם, כאמור, איני מוצא הצדקה להתערב. למעלה מן הצורך אוסיף כי גם קביעותיו של בית המשפט ביחס לגופן של טענות אלה של המערער מקובלות עלי. בית המשפט התרשם כי למיכאל לא היה כל רצון להפליל מאן דהוא וכי הקפיד באופן עקבי – הן בחקירותיו והן בעדותו – שלא להפליל את המערער (או כל אדם אחר) במישרין, חרף כך שהוא עצמו נחשד ברצח המנוח, ואף על פי שהיו לו מספר הזדמנויות לעשות כן (ראו: פסקה 194 להכרעת הדין). קביעה זו מעוגנת כדבעי בחומר הראיות, והיא מפחיתה באופן ניכר את החשש שמא התבטאויותיו של המערער באוזניו של מיכאל אינן אלא סיפורי בדיות שבדה מיכאל במטרה למלט את עצמו מהאשמה.

 

(1)(ה) הימלטותו של המערער לחוץ לארץ

 

51.  בדומה לפוטנציאל הראייתי המחזק של התבטאות מפלילה, גם התנהגות מפלילה לאחר מעשה הוכרה כראייה העשויה לשמש חיזוק לראיות אחרות (ראו: קדמי על הראיות, עמ' 313-312 והאסמכתאות שם). להמחשה, הכירה הפסיקה בבריחת הנאשם לחוץ לארץ כשלושה ימים לאחר האירוע כראייה שיכולה לחזק ראייה אחרת הטעונה חיזוק [ראו: ע"פ 365/81 אושרי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 113, 128 (1983)]. בנסיבות המקרה דנן, קבע בית המשפט המחוזי כי אין לייחס משקל גבוה להתנהגות של המערער בכל הנוגע להימלטותו לחוץ לארץ כעשרה ימים לאחר אירוע הדקירה, וזאת מהטעם שגם מעורבים נוספים ברחו לחו"ל או הסתתרו. את עיקר המשקל ייחס בית המשפט דווקא לאי חזרתו של המערער ארצה במשך תקופה ממושכת, בעוד שיתר המעורבים שבו ארצה בשלב מוקדם יותר. כלשונו של בית המשפט:

 

24

"בהבדל ממעורבים אחרים שאף הם יצאו לחו"ל לאחר האירוע, הנאשם לא חזר ארצה גם כעבור זמן, אף כאשר אחד מאחיו נפטר. הסבריו לכך אינם מהימנים, ואין בהם כדי הסבר סביר ומניח את הדעת מדוע לא חזר בכלל אף לאחר שהחלים מהניתוח של הפוליפים שעבר לטענתו ברוסיה, ולו כדי לבקר את משפחתו. בייחוד לא התרשמתי מכנות הסבריו של הנאשם מדוע לא נסע לישראל, כפי שעשה אחיו אלי קרן, בעקבות פטירת אחיו אבי קרן ז"ל, בחודשים הרבים שקדמו למעצרו ולמאסרו ברוסיה בגין השוד שעליו נשפט שם.

גם טענתו של הנאשם כי במשך שנים הוא כביכול לא ידע שהוא דרוש לחקירה בישראל בגין רצח המנוח – אינה סבירה ואינה מהימנה בעיניי" (פסקה 231 להכרעת הדין).

 

           עינינו הרואות, מסקנתו של בית המשפט בדבר משמעותה המפלילה של אי חזרת המערער לארץ – בשונה מעצם בריחתו – מבוססת על התרשמותו הבלתי אמצעית ממהימנותו של המערער. ודוק, הפכתי והפכתי בטענות המערער ולא מצאתי טענות המופנות כלפי המשקל הראייתי שהעניק בית המשפט לאי חזרת המערער לארץ. למעשה, כל טענות המערער מופנות לעצם הבריחה והעובדה שהמערער לא פעל בעניין זה באופן שונה בהשוואה לשאר המעורבים – אך כאמור, טענה זו ממילא התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי. אשר על כן, אין לומר כי עלה בידי המערער להפיג את המשקל הראייתי המפליל של אי חזרתו לארץ.

 

 (1)(ו) הערעור על הכרעת הדין – סיכום

 

25

52.  במסגרת הדיון שערכתי עתה, התייחסתי לכל אחת מחמש הטענות המועלות על ידי המערער. אשר לשתי הטענות המופנות כלפי מהימנות הזיהוי של איפרגן; שוכנעתי כי טענות אלה אכן מציפות מספר אי התאמות, פגמים וסתירות שיש בהם כדי לגרוע ממהימנותו של הזיהוי כשלעצמו. ברם, כבית המשפט המחוזי, גם אני סבור כי בנסיבות המקרה גריעה זו אינה צריכה להוביל להתעלמות מוחלטת מראיית הזיהוי. תחת זאת, סבורני כי ראוי לאמץ גישה זהירה המפחיתה ממשקלו של הזיהוי עד לדרגה בה ניתן יהיה להתבסס עליו רק ככל שיימצאו ראיות מחזקות ממשיות ומשמעותיות. האם במקרה דנן ישנן די ראיות מחזקות, המבססות את זהותו של המערער כדוקרו של המנוח מעבר לכל ספק סביר חרף ההפחתה במשקלו של הזיהוי? בית המשפט המחוזי ענה על שאלה זו בחיוב. המערער, מצדו, מנסה כעת לטעון כי אין מקום להסתמך על שלוש מתוך הראיות המחזקות עליהן הצביע בית המשפט. אשר לזיהוי המערער כאדם שתקף את צ'יבוטרו; מהדיון לעיל עולה כי הגם שקיימות סתירות מסוימות בין תיאוריו של איפרגן לזיהויו של צ'יבוטרו, הרי שלא מדובר בסתירות מהותיות הזורעות ספק של ממש במסקנתו של בית המשפט לפיה אותו אדם שתקף את צ'יבוטרו הוא גם אותו אדם שדקר את המנוח. אשר לראשית ההודאה באוזניו של מיכאל ולאי החזרה מחוץ לארץ; כאמור, לא מצאתי להתערב בקביעותיו של בית המשפט, המבוססות על ממצאי מהימנות מבוססים. מכל אלו עולה כי המסקנה בדבר קיומן של ראיות מחזקות מבוססת די הצורך, ויש להותירה על כנה.

 

53.  זאת ועוד, במסגרת הערעור דנא התעלם המערער באופן כמעט מוחלט – ודומה שלא בכדי – ממספר ראיות נוספות שאותן סיווג בית המשפט המחוזי כראיות מחזקות. הראייה הראשונה, אליה התייחס בית המשפט בהרחבה (פסקאות 226-203 להכרעת הדין), הינה שקריו הרבים של המערער. בין שקרים אלו מנה בית המשפט את טענתו של המערער לפיה לא הגיע למכולת כדי לבצע פעולת נקם; את טענתו כי כלל לא הכה את צ'יבוטרו; ואת טענתו לפיה בשום שלב של התגרה לא היה בפתח החנות (המיקום שבו נדקר המנוח), טענה שאינה מתיישבת עם הממצאים הפורנזיים שנמצאו בזירת הרצח. כידוע, שקריו של נאשם עשויים, כעניין שבעיקרון, לשמש כחיזוק ליתר הראיות הקיימות בתיק [ראו למשל: ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פסקה לט (27.2.2012) והאסמכתאות שם; קדמי על הראיות, עמ' 305-304]. בהיעדר טענה מצדו של המערער לעניין זה, ברי כי קביעתו של בית המשפט, לפיה שקריו של המערער מהווים חיזוק לראיות המפלילות האחרות, נותרת על כנה. הראייה השנייה הינה הממצאים הפורנזיים אשר עולים בקנה אחד עם תיאוריו של איפרגן. הכוונה היא להימצאותו של דם המנוח מחוץ למכולת ועל סטנד ברזל שהיה מוצב במקום, באופן התואם את התיאורים שמסר איפרגן (פסקאות 156-155 להכרעת הדין). הגם שממצאים אלו אינם מלמדים במישרין על מהימנות זיהויו של המערער, הם מחזקים את מהימנות תיאורו הכללי של אירוע הדקירה. בכל הזהירות המתחייבת, ניתן לומר, למצער, כי ראיות אלה – שאין לכחד כי הן נוגעות גם לאירוע הדקירה עצמו ולא רק לאירועים שהתרחשו לפניו או לאחריו – מחזקות במידת מה את הרובד הסובייקטיבי של מהימנות הזיהוי כלשעצמו.

 

26

54.  לסיכום, במקרה דנן מארג הראיות כולל הן ראיית זיהוי שמשקלה מופחת והן מספר ראיות מחזקות שמשקלן המצטבר הינו משקל ממשי, ובכללן שקריו של המערער, התבטאויותיו והתנהגותו המפלילה לאחר האירוע, התאמות בין חלק מהפרטים שמסר איפרגן לבין הממצאים הפורנזיים שנמצאו בזירה, וההתאמה בין תיאוריו של איפרגן לתיאוריו של צ'יבוטרו. בנסיבות העניין, משלא עלה בידי המערער לערער את התשתית הראייתית הזו או לטעת ספק סביר באשמתו, דינו של הערעור על הכרעת הדין להידחות.

 

(2) טענת ההתיישנות

 

55.  ביום 5.11.2013, לאחר הכרעת הדין ובמסגרת דיון שנערך בשלב הטיעונים לעונש, טען המערער לראשונה כי העבירות שהורשע בהן התיישנו. ודוק, המשיבה התייחסה לאפשרות כי המערער יעלה את טענת ההתיישנות כבר בסיכומיה בכתב, שהוגשו עובר להכרעת דינו של המערער. בהחלטתו המנומקת והיסודית מיום 13.3.2014 דחה בית המשפט המחוזי את טענת ההתיישנות, וזאת מארבעה טעמים שונים. ראשית, נקבע כי עיתוי העלאת הטענה מלמד על כך שהמערער ויתר על טענה זו הלכה למעשה. שנית, נקבע כי ממילא, לשון סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי מורה כי בכוחה של טענת התיישנות להביא לביטול כתב אישום, ולא לביטול הרשעה. שלישית, נקבע כי המערער, כמי שנמלט מאימת הדין במשך תקופה ממושכת, מנוע מהעלאת טענת ההתיישנות. רביעית, קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין בוצעו פעולות חקירה שיש בהן כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות בהתאם להוראות סעיף 9(ג) לחוק.

 

27

56.   במסגרת הערעור דנן, טוען המערער כי תקופת ההתיישנות בהתייחס לעבירת ההריגה בה הורשע עומדת על 10 שנים, אשר חלפו עוד בטרם הוגש נגדו כתב האישום. לטענת המערער, אין לזקוף לחובתו את העובדה שטענת ההתיישנות הועלתה אך בשלב מאוחר, הן משום שטענת ההתיישנות הפכה לרלוונטית רק לאחר שהורשע בהריגה ולא ברצח (עבירה שתקופת ההתיישנות הקבועה בצדה הינה 20 שנה) והן משום שסעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי אינו מונע מבעל דין לטעון טענה מקדמית דוגמת טענת ההתיישנות גם בשלבים המאוחרים של המשפט. לגופו של עניין, טוען המערער כי לא בוצעה כל פעולת חקירה אשר יש בה כדי לעצור את מרוץ ההתיישנות וכי מאחר שלא נמלט מאימת הדין, אין הוא מנוע מהעלאת טענת ההתיישנות. מנגד, המשיבה מבקשת לסמוך את ידיה על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, הפעולות שבוצעו לאיתורו של המערער הינן חלק מהותי מהחקירה המשטרתית, ובשל כך די בהן כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות. עוד נטען כי ההתיישנות היא נורמה דיונית הניתנת לוויתור וכי ויתור שכזה אכן נעשה בנסיבות המקרה. עוד מבקשת המשיבה להבחין בין מצב שבו ההתיישנות מונעת את בירור אשמתו של אדם לבין המצב שלקיומו טוען המערער כעת, בו ההתיישנות עשויה להוביל למתן פטור מאחריות לאדם שאשמתו כבר הוכחה מעבר לספק סביר. פטור שכזה, כך טוענת המשיבה, מעורר קשיים מבחינה מוסרית וציבורית. זאת ועוד, נטען כי שניים מהרציונאלים המרכזיים של טענת ההתיישנות – זכות המערער לסיום מהיר של ההליך הפלילי והצורך להפיג את הקושי הכרוך בבירור האמת בנוגע לעבירות ישנות –נחלשים מאוד נוכח נסיבות המקרה דנן.

 

57.  טענת ההתיישנות בדין הפלילי מעוגנת בסעיף 149(8) לחוק סדר הדין הפלילי בתור אחת מהטענות המקדמיות שאותן רשאי הנאשם להעלות לאחר תחילת משפטו. אמנם מדובר בטענה המסווגת כטענה מקדמית, אשר ככלל ראוי להעלותה מיד לאחר הקראת כתב האישום [עיינו: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 1328 (מהדורה מעודכנת, התשס"ט-2009) (להלן: קדמי על סדר הדין) והאסמכתאות שם], אולם סעיף 151 לחוק מורה כי ניתן להעלותה אף בשלבים מאוחרים יותר. היה ובית המשפט קיבל טענת התיישנות, לפי סעיף 150 לחוק רשאי הוא לתקן את כתב האישום או לבטל את האישום. כפי שבואר בפסיקתו של בית משפט זה, תכליתה של טענת ההתיישנות היא קידומם של ארבעה רציונאלים שונים: מחילה ושכחה, דהיינו, ההנחה כי חלוף הזמן מחליש במידת מה את האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; האינטרס הפרטי של הנאשם לסיים את ההליך הפלילי מהר ככל הניתן; הקושי להגשים את מטרת בירור האמת בחלוף זמן רב; והרצון לתמרץ את הרשויות לסיים במהירות את הטיפול בעבירות [ראו: ע"פ 9657/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (9.3.2009); בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(2) 757, 775-770 (1997) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון)]. אשר למשכה של תקופת ההתיישנות; כמפורט בהוראות סעיף 9 לחוק, תקופת ההתיישנות משתנה בהתאם לסוג העבירה. כך, על פי סעיף 9(א)(1) לחוק, תקופת ההתיישנות בעבירת הרצח, בה הואשם המערער בכתב האישום, עומדת על 20 שנה, בעוד שעל פי סעיף 9(א)(2) לחוק, תקופת ההתיישנות בעבירת ההריגה, בה הורשע המערער בהכרעת הדין, עומדת על 10 שנים בלבד.

 

58.  השאלה המתעוררת בענייננו היא האם יש לקבל את טענת ההתיישנות נוכח מכלול נסיבותיו הייחודיות של המקרה דנן, ובכללן מועד העלאת הטענה (לאחר הכרעת הדין) והמלטותו של המערער לחוץ לארץ. אני סבור כי בבואנו לענות על השאלה, עלינו להעניק תשומת לב מיוחדת לרציונאלים שאותם נועדה להגשים טענת ההתיישנות. למקרא טענות הצדדים בכתב ולמשמע טענותיהם בעל פה, נחה דעתי כי בנסיבות העניין דינה של הטענה להידחות. נימוקַי לכך חופפים בעיקרם לארבעת הנימוקים שעליהם התבסס בית המשפט המחוזי, ואפרט.

 

28

59.  הנימוק הראשון: העלאת טענת ההתיישנות בשלב כה מתקדם של ההליך מלמדת על כך שהמערער ויתר על הטענה מכללא. טענת ההתיישנות סוּוגה בפסיקה כטענה דיונית ולא מהותית, וככזו, יכול נאשם לוותר על העלאתה [ראו: ע"פ 6629/98 הלר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 346, 353-352 (2002)]. האם נסיבותיו של המקרה דנן מובילות למסקנה כי המערער ויתר מכללא על טענת ההתיישנות משהעלה אותה רק לאחר הכרעת הדין? שוכנעתי כי התשובה היא חיובית. מטענותיו של המערער עולה כי לא היתה לו כל סיבה להעלות את טענתה ההתיישנות בטרם הכרעת הדין, משום שרק לאחריה הפכה עבירת ההריגה לרלוונטית. אולם, טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שהמערער עצמו העלה במסגרת סיכומיו מיום 10.7.2013 את הטענה החלופית לפיה יש להרשיעו בהריגה במקום ברצח (פסקה 53 לסיכומי המערער מיום 10.7.2013). פשיטא שהעלאת טענה חלופית זו מוכיחה כי כבר באותה העת סבר המערער כי עבירת ההריגה היא רלוונטית למקרה דנן. אם לא די בכך, ברי כי הרלוונטיות של עבירת ההריגה נשקפת גם מסיכומיה של המשיבה, במסגרתם נכתב באופן מפורש כי "אני צופה כי ההגנה תטען שאם הנאשם יורשע בעבירת הריגה יש להחיל על המקרה התיישנות, וזאת, בניגוד לעבירת הרצח עליה אין התיישנות" (עמ' 88 לסיכומי המשיבה מיום 20.6.2013). משרלוונטיות חלופת עבירת ההריגה היתה ברורה הן למערער והן למשיבה עובר להכרעת הדין – ובהתחשב בכך שממילא מדובר בשלב מתקדם מאוד של ההליך – אי העלאת טענת ההתיישנות הנובעת במישרין מאותה חלופה כמוה כויתור על הטענה. ויובהר, ער אני לטענת המערער לפיה העלאת טענת ההתיישנות עובר להכרעת הדין כרוכה לכאורה ב"ויתור טקטי" מצדו של המערער. אכן, משמעותה המעשית של העלאת טענת ההתיישנות עובר להכרעת הדין היא כי המותב היושב בדין יצטרך להחליט בין הרשעה ברצח לבין ביטול האישום, בבחינת "הכל או כלום". יחד עם זאת, אין די ב"טעם טקטי" זה כדי להצדיק סטייה מהכלל לפיו מדובר בטענה מקדמית, שראוי להעלותה מוקדם ככל הניתן. 

 

60.  הנימוק השני: בנסיבות העניין טענת התיישנות אינה יכולה להביא לביטול הרשעתו של המערער. על כך שטענת ההתיישנות שהועלתה לאחר הכרעת הדין אינה יכולה להביא לביטול הרשעתו של המערער בהריגה לאחר שכתב האישום ייחס לו עבירת רצח ניתן ללמוד מהצטברותם של שלושת אלו:

 

29

             ראשית, וזהו לדידי העיקר, שניים מהרציונאלים בבסיס טענת ההתיישנות נחלשים במידה משמעותית מקום שטענה זו מובילה לביטול הרשעה לאחר הכרעת הדין – בשונה מביטול כתב אישום עובר להכרעת הדין. הרציונאל הראשון שנחלש הינו ההתמודדות עם הקושי הכרוך בבירור האמת כשמדובר בעבירות ישנות. כאשר הכרעת הדין כבר ניתנה ובית המשפט הרשיע את הנאשם לאחר שמצא כי אשמתו הוכחה מעבר לספק סביר, הרי שבית המשפט כבר התמודד עם הקושי הראייתי והוא נעלם כלא היה. אדרבא, ביטול ההרשעה לאחר הכרעת הדין משמעותה למעשה בזבוז אותם משאבים שיפוטיים שהושקעו בניסיון להתגבר על הקושי הראייתי הנובע מחלוף הזמן. הרציונאל השני שנחלש בנסיבות אלה, אם כי במידה פחותה, הינו רציונאל המחילה והשכחה: ככל שטענת ההתיישנות מועלית עובר להכרעת הדין, אזי מדובר בשלב שבו הנאשם עדיין נהנה מחזקת החפות. חזקה זו אינה עומדת עוד לנאשם לאחר שאשמתו הוכחה מעבר לספק סביר והוא הורשע, ויש להניח כי האינטרס הציבורי למצות עמו את הדין הוא גבוה יותר במצב דברים זה בהשוואה למצב הדברים עובר להכרעת הדין.

 

             שנית, מלשונו של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי עולה כי בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בהריגה מקום שכתב האישום ייחס לנאשם עבירת רצח, ובלבד שעובדותיה של עבירת ההריגה הוכחו לפניו ושניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. סעיף 185 לחוק מוסיף נדבך נוסף לעיקרון זה וקובע כי טענת חוסר סמכות עניינית – שהיא בעצמה טענה מקדמית המנויה בסעיף 149(2) לחוק – אינה מהווה מחסום מפני הפעלת הסמכות המופיעה בסעיף 184 לחוק. בענייננו, אין חולק כי עבירת הרצח בה הואשם המערער לא התיישנה, ומכאן מתעוררת השאלה האם התיישנות עבירת ההריגה מציבה מחסום דיוני המונע את הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף 184 לחוק? המשיבה טוענת כי התשובה היא שלילית, ודעתי כדעתה. לטעמי, צודקת המשיבה בטענתה כי ניתן לבצע גזירה שווה בין טענת הסמכות העניינית לבין טענת ההתיישנות ולקבוע כי מקום שבו טענת חוסר סמכות עניינית לא תוביל למניעת הרשעה בעבירת הריגה, כך גם לא ראוי כי טענת התיישנות תוביל למניעה שכזו. מסקנה זו נכונה בפרט משלא הועלו טענות לפיהן המשיבה האשימה את המערער ברצח רק כמהלך טקטי שנועד לעקוף את מחסום ההתיישנות. בהיעדר חשש שכזה, דומה כי אין הצדקה לכך שטענת התיישנות – שהיא כזכור טענה דיונית ולא מהותית – תמנע מבית המשפט להרשיע בעבירת ההריגה לאחר שעובדותיה כבר הוכחו לפניו.

          

             שלישית, סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי מורה בזו הלשון כי "רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום או לבטל את האישום", אך אינו כולל התייחסות לאפשרות של ביטול ההרשעה עקב קבלת טענה מקדמית. ניתן אמנם להציע פרשנות לפיה ביטול כתב האישום בשלב שלאחר ההרשעה גורר עמו בהכרח את ביטול ההרשעה, אך לא שוכנעתי כי פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק או עם כוונת המחוקק.

30

 

61.  הנימוק השלישי: הימלטותו של המערער מאימת הדין אינה מצדיקה את קבלת טענת ההתיישנות לגופה. העיקרון שלפיו הימלטות מאימת הדין קוטעת את מירוץ ההתיישנות אינו חדש, ויפים לעניין זה דבריו של השופט א' גולדברג בעניין התנועה לאיכות השלטון:

"קטיעת מירוץ ההתיישנות, או השהייתו, מוצדקת בראש ובראשונה כאשר הנאשם עושה מעשים המשמיטים את הקרקע מתחת לנימוקי ההתיישנות. כאשר העבריין מתחמק מידיהן של רשויות האכיפה והעמדתו לדין נמנעת בשל כך, אין לומר שהחברה שכחה את העבירה ומחלה עליה. שהרי אין החברה מוחלת למי שמסכל את ההליכים הפליליים נגדו, ואין זכותו להליך מהיר יכולה לעמוד לו למגן. ביטוי מפורש לרעיון זה ניתן למצוא בסעיף 94א(ג) לחוק [סדר הדין הפלילי, י.ד.], הקובע כי ניתן להתלות הליכים נגד נאשם המתחמק מן הדין, ולחדשם אף אם עברה תקופת ההתיישנות" (שם, עמ' 774).

 

           בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי בריחתו של המערער לחו"ל ואי חזרתו במשך תקופה ארוכה אינן מתיישבות עם הסבר אחר זולת הימלטות מהדין. כפי שציינתי לעיל, לא מצאתי מקום להתערב במסקנה זו. משנמלט נאשם מן הדין, נחלשים באופן ניכר הרציונאלים של מחילה ושכחה ושל זכות הנאשם להליך מהיר, באופן המרוקן מתוכן באופן כמעט מוחלט את התכליות שאותן נועדה טענת ההתיישנות להגשים מלכתחילה (עיינו גם: קדמי על סדר הדין, עמ' 1326).

 

62.  הנימוק הרביעי: במקרה דנן נערכו פעולות חקירה אשר עצרו את מרוץ ההתיישנות. על פי סעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי, פעולת "חקירה על פי חיקוק" היא אחת מאותן פעולות שמביאות לפתיחתו מחדש של מרוץ ההתיישנות. מהי אותה "פעולת חקירה" שיש בכוחה לעצור את מירוץ ההתיישנות? לשאלה זו התייחס חברי השופט ס' ג'ובראן בע"פ 347/07 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2007):

 

31

"'חקירה' בהקשר זה היא פעולת חיפוש ואיסוף חומר הוכחה לבית המשפט, הנערכת בידי המשטרה או בידי נושא משרה המוסמך לערכה, כדי להכין תביעה פלילית העתידה לבוא. הליך חקירה חייב להיות 'הליך רשמי' מהותי וענייני, להבדיל מ'בירורים מוקדמים' או מ'איסוף מידע' גרידא, שאין בהם משום עשיית פעולת חקירה ממשית. לעניין זה, יש להבחין בין הליך מנהלי שמשמעותו פעילות של הכנה לקראת חקירה לבין הליך של חקירה פלילית, המבטא פעולה ממשית המכינה את התביעה הפלילית".

          

           דברים דומים נפסקו על ידי בית משפט זה גם במסגרת ע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל (14.1.2010) (להלן: עניין מונדרוביץ). באותו מקרה הדגיש בית המשפט את הצורך לפרש בצמצום את המונח "פעולות חקירה" בהקשר של קטיעת מירוץ ההתיישנות (שם, פסקה 72). כמו כן חזר בית המשפט ועמד על ההבחנה בין הליך מנהלי שכל מטרתו היא הכנה לקראת חקירה – שאינו עוצר את מירוץ ההתיישנות – לבין פעולה ממשית המכינה את התביעה הפלילית העתידה לבוא, וקבע כי פעילות לאיתור העבריין לאחר הגשת כתב האישום אינה בגדר "פעולת חקירה" לעניין מועד ההתיישנות (שם, פסקאות 74-73; עיינו גם: קדמי על סדר הדין, עמ' 1324-1321). ודוק, בתי המשפט בישראל הכירו במספר הזדמנויות באפשרות שהזמנת עד לחקירה עובר להגשת כתב האישום תיחשב כ"פעולות חקירה" לצורך קטיעת מירוץ ההתיישנות [ראו למשל: ע"פ 207/56 צויטאת נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 518, 523 (1957), שם ציטט השופט צ' ברנזון מדבריו של המלומד הצרפתי Garraud; ת"פ (מח' י-ם) 960/05 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' מרגלית, פסקאות 9-5 (10.4.2006)].

 

32

           האם במקרה דנן ניתן להצביע על ביצוען של פעולות חקירה העונות לתנאים דלעיל? כבית המשפט המחוזי, סבורני כי התשובה היא חיובית. אינדיקציה מרכזית לפעולת חקירה שכזו מצויה במזכר שתאריכו 4.12.2001 (ת/130), ממנו עולה כי באותו מועד עדכנה חוליית אינטרפול מוסקבה את משטרת ישאל בדבר מציאת התאמה בין טביעות האצבע שנשלחו אליה לבין טביעותיו של המערער. עוד עולה כי בעקבות מציאת ההתאמה, נשלחו טביעות האצבע מרוסיה לישראל לצורך השוואתן. מזכר זה מלמד, למצער, כי בשלהי שנת 2011 בוצעו ברוסיה פעולות לבקשתה של משטרת ישראל שתכליתן לוודא כי המערער אכן נמצא ברוסיה. מהי נפקותן של פעולות אלה? דומה כי יש לאבחן בין המקרה דנן לבין המקרה שנדון בעניין מונדרוביץ: בעוד ששם נקבע כי פעולות לאיתור נאשם לצורך העמדתו לדין אינן מהוות פעולות חקירה העוצרות את מירוץ ההתיישנות, כאן מדובר בפעילות לאיתור חשוד לצורך המשך החקירה. ניתן אמנם להקשות ולטעון כי לא מדובר בפעולה לזימון חשוד לצורך חקירתו (פעולה שכאמור הוכרה זה מכבר כפעולת חקירה), אלא בפעולה שכל מטרתה היא הכנה לקראת זימונו של החשוד. ברם, בעינַי מדובר בניסיון מוקשה ליצור אבחנה מלאכותית. במה דברים אמורים? ברי כי עלינו להתחקות אחר מהותה של פעולת החקירה הנטענת, ולאו דווקא להתמקד בזהותו של החוקר (בענייננו – גוף חיצוני שנתבקש לחקור מטעם המשטרה) או ביחס בינה לבין פעולות חקירה אחרות (בענייננו – פעולה מקדמית שנועדה לאפשר את ביצוע חקירת החשוד). ואכן, מבחינת מהותה ותכליתה, פעולת החקירה דנן היא חוליה אחת מתוך שרשרת של פעולות שמטרתן הסופית היא להביא את המערער לחקירה בישראל. העובדה שישנן חוליות נוספת בשרשרת אינה מעלה ואינה מורידה. ויוער, במקרה דנן לא נטען כי הבדיקה שנערכה ברוסיה היא בדיקת סרק שאינה מהווה חוליה "הכרחית" או כי ארכה פרק זמן בלתי סביר. על כל פנים, הגם שלא מדובר בעיקר, בל נשכח כי גם צורתה של הפעולה דנן – השוואת טביעות אצבע – דומה יותר לחקירה פלילית ממשית מאשר להליך מנהלי גרידא. לאור כל אלו – ובהתחשב בכך שהמערער נעצר ביום 6.5.2011 ושהמזכר המסומן ת/130 מוביל למסקנה כי התבצעו פעולות חקירה לאחר חודש מאי 2001 – ניתן לקבוע כי עבירת ההריגה לא התיישנה בנסיבות העניין. אשר על כן, איני רואה צורך להביע עמדה לעניין נפקותם של צווי המעצר שהוצאו נגד המערער לאורך השנים (ת/74-ת/90). אומר רק כי בהתאם לאמור לעיל, בחינתם צריכה להיות זהה לאופן שבו תיבחן כל "פעולת חקירה" נטענת. הווה אומר, בחינה זו צריכה להיות בחינה מהותית המבוצעת בראי פרשנות מצומצמת של המונח "פעולות חקירה" (השוו: עניין מונדרוביץ, פסקה 72), במטרה לוודא שלא מדובר בפעולות סרק שכל מטרתן היא לסכל את טענת ההתיישנות.

          

63.  מן המקובץ עולה כי לא נפל כל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את טענת ההתיישנות. כפי שהראיתי, בשים לב לתכליות טענת ההתיישנות, דחיית הטענה היא תוצאה מתחייבת ואף ראויה בנסיבות המקרה דנן.

 

 

(3) הערעור על גזר הדין

 

33

64.  לאחר שהגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין ואת טענת ההתיישנות, הגיעה העת להידרש לערעור המופנה כלפי גזר הדין. כזכור, על המערער הושתו עונשים של 15 שנות מאסר בפועל שמניינן מיום מעצרו; שנתיים מאסר על תנאי, והתנאי הוא שלא יעבור כל עבירת אלימות מסוג פשע תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר; ופיצוי כולל לבני משפחת המנוח בסך של 250,000 ש"ח. לטענת המערער, לא היה מקום להחמיר עמו מקום שמדובר בדקירה אחת, תוך כדי תנועה ובהיעדר כוונה לדקור את המנוח דווקא בחזהו. כמו כן טוען המערער כי היה על בית המשפט המחוזי לתת משקל של ממש לגילו הצעיר, למצבו הרפואי ולעברו הפלילי הנקי. לבסוף נטען כי היה על בית המשפט לגזור את דינו של המערער בהתאם לענישה הנוהגת בשנים הסמוכות לביצוע העבירה וכי הפיצויים שהוטלו על המערער חורגים מסכום הפיצוי המקסימלי שהיה קבוע בחוק העונשין באותן שנים.

 

65.  על פי ההלכה, לא יתערב בית משפט זה בחומרת העונש אלא אם ארעה טעות בולטת בגזר הדין או שבית המשפט המחוזי חרג באופן מובהק מרף הענישה המקובל בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 6056/13 שיבלי נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (21.9.2015) והאסמכתאות שם; ע"פ 8815/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (19.4.2015) והאסמכתאות שם]. התרשמתי כי המקרה דנן אינו בא בגדרם של אותם מקרים המצדיקים התערבות בחומרת העונש, ואנמק. ניכר כי בית המשפט נתן את דעתו לכלל השיקולים הרלוונטים, הן אלו הקשורים לביצוע העבירה והן אלו שקשורים למערער. בית המשפט עמד על כך שמדובר במקרה שבו המערער הגיע לזירה כשהוא מצויד בסכין, באמצעותה תקף את המנוח הגם שלא היתה התגרות או אירוע מיוחד אחר בין השניים. למעלה מכך, חרף קביעתו כי מאפייניה של העבירה "ממקמים את מעשיו של המערער בצד הגבוה של החומרה בעבירה ההריגה", קבע בית המשפט מתחם ענישה רחב מאוד, שתקרתו עומדת על 18 שנים (שהם כידוע שנתיים פחות מהעונש המקסימאלי הקבוע בחוק) ורצפתו עומדת על 11 שנים. מתחם זה הולם את מעשיו של המערער, ואין יסוד לטענה כי מדובר במתחם מחמיר יתר על המידה. בית המשפט לקח בחשבון את עברו הפלילי הנקי של המערער עובר לדקירת המנוח, ולצד זאת נתן משקל לעובדה שבזמן שהותו ברוסיה, לאחר שנמלט מהארץ, ריצה עונש מאסר בגין עבירת שוד בה הורשע. בית המשפט אף נתן דעתו לגילו הצעיר של המערער ולמצבו המשפחתי והרפואי מחד גיסא, ולעובדה שנמלט מאימת הדין למשך תקופה ממושכת מאידך גיסא. בהתחשב בשיקולים האלו, עונש מאסר הממוקם קרוב מאוד לאמצע מתחם הענישה אינו בגדר טעות, וודאי שלא "טעות בולטת" בגזר הדין.

 

34

66.  נוסף על כך, לא שוכנעתי כי העונש שהוטל על המערער חורג ממדיניות הענישה המקובלת בנסיבות דומות. מהפסיקה שהונחה לפני בית המשפט המחוזי לא ניתן ללמוד כי העונש שנגזר על המערער הינו חריג לחומרה אף בהשוואה לענישה שהיתה נהוגה משלהי שנות ה-90 של המאה הקודמת ועד לראשית שנות האלפיים. אמת, ניתן להצביע על מקרים שבהם השית בית המשפט עונשי מאסר קלים מזה שהושת על המערער. כך לדוגמא, בע"פ 5112/00 מחג'נה נ' מדינת ישראל (12.7.2001) השית בית המשפט המחוזי על נאשם שמונה שנות מאסר בפועל בגין הריגה באמצעות את חפירה במהלך תגרה בין שתי משפחות, ובית המשפט העליון לא התערב בעונש. כך היה גם במקרה אחר, בו הושתו על נאשם בבית המשפט המחוזי 10 שנות מאסר בגין הריגה באמצעות מספר דקירות סכין במהלך קטטה שהתפתחה מחוץ למועדון לילה [ע"פ 3122/02 אל-צאנע נ' מדינת ישראל (14.10.2002)]. יחד עם זאת, ניתן להצביע גם על שורה של מקרים שנסיבותיהם מזכירות את נסיבות המקרה דנן ובהם הענישה היתה דווקא מחמירה מזו שהוטלה על המערער. לשם המחשה, בע"פ 1456/01 חדד נ' מדינת ישראל (22.10.2001) נגזרו על נאשם בבית המשפט המחוזי 20 שנות מאסר בגין דקירת אדם שהעיר לו בעת שהחנה את רכבו מחוץ למקום שבו נערכה מסיבה. בע"פ 3216/01 שכאר נ' מדינת ישראל (18.2.2002) גזר בית המשפט המחוזי 18 שנות מאסר על נאשם שהיה אז צעיר בן 18, וזאת בשל כך שדקר למוות צעיר אחר עמו היה מסוכסך. בשני המקרים אישר בית המשפט העליון את העונשים שהשיתה הערכאה הדיונית [ראו גם: ת"פ (מח' חיפה) 164/00‏ מדינת ישראל נ' דיקרב (3.1.2002) ות"פ (מח' ת"א) 1104/00 מדינת ישראל נ' אברמוב (11.1.2001), בשניהם נדונו הנאשמים ל-15 שנות מאסר בפועל בגין הריגה]. מובן כי בכל מקרה קיימים מאפיינים ונסיבות ייחודיים הנובעים מאופיים הספציפי של המעשה ושל העושה. יחד עם זאת, ממכלול המקרים אותם ציינתי לעיל עולה כי אין בסיס לטענת המערער כי העונש שהוטל עליו חורג ממדיניות הענישה בתקופה הרלוונטית.

 

67.  לפני סיום, אתייחס לטענת המערער לפיה היה ראוי להשית עליו פיצויים בהתאם למגבלה שהיתה קבועה בחוק בעת ביצוע העבירה. כזכור, בית המשפט המחוזי השית על המערער פיצוי כולל בסכום של 250,000 ש"ח, סכום שהינו קרוב לתקרה המקסימאלית שאותה מאפשר סעיף 77 לחוק העונשין בנוסחו דהיום. אולם, עיון מעמיק בסעיפיו הרלוונטיים של חוק העונשין מובילים למסקנה כי חיוב המערער בסכום זה הינו אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק. הסעיף הראשון שרלוונטי לשאלת הפיצוי הינו כמובן סעיף 77 לחוק, ומפאת חשיבותו אביא אותו כאן במלואו:

 

"(א) הורשע אדם, רשאי בית המשפט לחייבו, בשל כל אחת מן העבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק על ידי העבירה סכום שלא יעלה על 258,000 שקלים חדשים לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו.

(ב) קביעת הפיצויים לפי סעיף זה תהא לפי ערך הנזק או הסבל שנגרמו, ביום ביצוע העבירה או ביום מתן ההחלטה על הפיצויים, הכל לפי הגדול יותר.

(ג)  לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס; סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים".

 

35

           דומה כי הסעיף מדבר בעד עצמו. פשיטא כי סעיף 77(א) לחוק העונשין קובע תקרת מקסימום לפיצוי האדם שניזוק על ידי העבירה, שגובהה נכון לכתיבת שורות אלה עומד על סך של 258,000 ש"ח. סעיף 77(ב) לחוק מורה לבית המשפט כיצד להפעיל את שיקול דעתו במסגרת תקרת המקסימום המופיעה בסעיף 77(א) לחוק. בתוך כך, קובע סעיף 77(ב) לחוק כי על בית המשפט לקבוע את הפיצויים לפי הגבוה מבין שני אלו: ערך הנזק או הסבל ביום ביצוע העבירה או ערך הנזק או הסבל ביום מתן ההחלטה. עד כאן, מדובר בנוסחה פשוטה ליישום. השאלה היא מה קורה כאשר הסכום הקבוע בסעיף 77 היה שונה במועד ביצוע העבירה? כדי לענות על השאלה, עלינו להידרש להוראותיו של סעיף 35 לחוק העונשין, שכותרתו "הענשים עונשי מקסימום". סעיף זה מורה כדלקמן:

 

"(א) בית המשפט שהרשיע אדם בשל עבירה, רשאי להטיל עליו כל עונש אשר אינו עולה על העונש שנקבע בדין לאותה עבירה.

(ב) היה העונש קנס או פיצוי לפי סעיף 77, יהיה בית המשפט רשאי לקבעו בשיעור שאינו עולה על שיעורו המעודכן ביום החלטת בית המשפט, ואם הוגש ערעור - קנס או פיצוי אשר אינו עולה על שיעורו המעודכן ביום ההחלטה בערעור; לענין זה, "שיעור מעודכן" - שיעור הקנס שהיה קבוע בחוק לעבירה ביום ביצועה כפי ששונה בצו מכוח סעיף 64, ובפיצוי לפי סעיף 77, שיעור הפיצוי שהיה קבוע בחוק ביום ביצוע העבירה כפי ששונה בצו כאמור.

(ג)  שונה שיעור הקנס או הפיצוי שלא כאמור בסעיף קטן (ב), יהיה בית המשפט רשאי להטיל קנס או פיצוי בשיעור שאינו עולה על שיעורו ביום ביצוע העבירה בצירוף הפרשי הצמדה למדד לפי שינויים במדד שפורסמו עד יום החלטת בית המשפט; בסעיף זה, "מדד" – מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה".

          

36

           עינינו הרואות כי סעיף זה עוסק במישרין בשאלת המועד שעל פיו יש להעריך את הפיצוי. נקודת המוצא עליה מורה הסעיף לצורך קביעת גובה הפיצוי היא "שיעור הקנס שהיה קבוע בחוק לעבירה ביום ביצועה", דהיינו, תקרת המקסימום בה נקב סעיף 77 לחוק העונשין ביום ביצוע העבירה. לאחר איתור אותה נקודת מוצא, ישנן שתי חלופות לקביעת התקרה המתאימה. החלופה הראשונה, המופיעה בסעיף 35(ג) לחוק, רלוונטית בתרחיש שבו לאחר מועד ביצוע העבירה תיקן המחוקק הראשי את חוק העונשין ועדכן את תקרת הפיצוי המופיעה בסעיף 77 לחוק. במקרה כזה, תקרת הפיצוי תשקף את הסכום שהופיע בסעיף 77 לחוק נכון למועד ביצוע העבירה בתוספת הצמדה למדד עד ליום ההחלטה. החלופה השנייה, המופיעה בסיפא של סעיף 35(ב) לחוק, רלוונטית כאשר הסכום המופיע בסעיף 77 לא עודכן על ידי המחוקק, אלא רק על ידי שר המשפטים וזאת מכוח סעיף 64 לחוק, המסמיך את השר "לשנות בצו את שיעורי הקנסות הקבועים בכל חוק, על פי השינויים שחלו במדד מן המדד שפורסם בחודש שבו הם נקבעו לאחרונה". המשמעות היא כי גם בחלופה הזו, התוצאה הסופית היא שתקרת הפיצוי שחלה תשקף בקירוב את הסכום שהופיע בסעיף 77 לחוק נכון למועד ביצוע העבירה לאחר עדכון המגלם הצמדה למדד. פרשנות זו של סעיף 35 לחוק עולה בקנה אחת עם כוונת המחוקק, כפי שזו נלמדת מדברי ההסבר שנלוו לחקיקתו של הסעיף:

 

"מקובל בדיני העונשין שניתן להטיל על נאשם את העונש שהיה בתוקף ביום ביצוע העבידה. כאשר חולף זמן בין יום ביצוע העבירה לבין יום גזר הדין, התוצאה בתנאי אינפלציה, היא שהקנס המרבי מאבד ממשמעותו. מוצע לאפשר לבית המשפט להטיל על עבריין את הקנס בשיעורו המעודכן ביום מתן ההחלטה.

העדכון יהיה זה שעליו מצווה שר המשפטים מעת לעת בהתאם להוראות סעיף 64 להוק העונשין; עדכון זה משקף רק שינוי בשל עלייה במדד. אם הקנס שונה על ידי המחוקק הראשי לאחר ביצוע העבירה, בית המשפט

לא יהיה רשאי להטיל את הקנס בשיעורו החדש, מאחר

שרואים תיקון הקנס בידי המחוקק הראשי כתיקון מהותי

ולא כעדכון גרידא. במקרה זה יהיה רשאי בית המשפט

להטיל את הקנס בשיעורו ביום ביצוע העבירה בצירוף הפרשי הצמדה למדד לפי השינויים במדד שחלו מן התאריך האמור ועד מתן ההחלטה של בית המשפט" [דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 27), התשמ"ז-1987, ה"ח 1814 (21.1.1987)].

 

           סיכומו של דבר, בית המשפט כפוף לתקרת הפיצוי שהיתה בתוקף במועד ביצוע העבירה לאחר שעברה עדכון המשקף הצמדה למדד, דהיינו, עדכון שיכול להתבצע מכוח חישוב של בית המשפט (על פי החלופה הראשונה) או מכוח צו שהוציא שר המשפטים בהתאם לסעיף 64 לחוק (על פי החלופה השניה). כך או כך, בית המשפט אינו רשאי לחרוג מתקרות אלה, גם אם תקרת המקסימום שקבועה בסעיף 77 לחוק העונשין ביום מתן ההחלטה גבוהה מהן.

 

37

68.  כיצד יש ליישם את העיקרון הזה בענייננו? מכיוון שהמחוקק הראשי עדכן את הסכום הקבוע בסעיף 77 לחוק העונשין במסגרת הצעת חוק העונשין (תיקון מס׳ 78), התשס"ד-2003 (31.12.2003), כלומר לאחר מועד ביצוע העבירה דנן, החלופה הראשונה היא המתאימה לענייננו. בשלב ראשון עלינו לאתר אפוא את תקרת הפיצוי שהיתה קבועה בסעיף 77 לחוק ביום 25.7.1998, הוא יום ביצוע העבירה. ניתן לגלות בנקל כי באותה עת עמדה תקרת הפיצוי בסעיף 77 לחוק על סך של 84,400 ₪, וזאת מכוח צו העונשין (שינוי שיעורי קנסות), התשנ"ו-1996. כעת, עלינו להצמיד סכום זה למדד המחירים לצרכן עד ליום מתן פסק דין זה. שימוש במחשבון הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה מגלה כי הסכום המעודכן לאחר הצמדה הינו 119,736 ש"ח. על כן, אציע לחברַי כי נפחית את סכום הפיצוי שהושת על המערער עד לסכום זה תוך שמירה על יחס החלוקה שהוּתווה בגזר הדין, כך שסך של 71,841 ש"ח מתוך הסכום הכולל ישולמו לבתו של המנוח והיתרה תשולם שווה בשווה לכל אחד מהוריו. לבסוף, לא למותר לציין כי בקובעי כן, לא נעלם מעינַי צערה ואובדנה הכבדים של משפחת המנוח. דבריה של אם המנוח בדיון שנערך לפנינו נגעו ללבנו, ויחד עם זאת, נוכח הוראות המחוקק, אין מנוס מהפחתת סכום הפיצויים שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי.

 

סוף דבר

 

69.  לאור כל האמור, אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על שני ראשיו, אך נקבלו בהתייחס לרכיב הפיצויים בגזר הדין, כמפורט בפסקה 68 לעיל.

 

 

           ש ו פ ט                

 

 

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           אני מסכים.

           ש ו פ ט                                   

 

 

השופט מ' מזוז:

 

           אני מסכים.

           ש ו פ ט                                   

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 

           ניתן היום, ‏ג' בכסלו התשע"ו (‏15.11.2015).

 

           תוקן ביום, ‏ה' בטבת התשע"ו (‏17.12.2015).

 

 

 

ש ו פ ט              ש ו פ ט                ש ו פ ט

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  14042090_W12.doc  נג

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,