מהתסקיר הראשון עלה כי המערער הוא בן 60, נשוי ואב לשלושה ילדים בוגרים. בעת עריכת התסקיר הוא שהה במרכז "צעדים", המהווה מסגרת פנימייתית למכורים לחומרים פסיכואקטיביים הסובלים מתחלואה כפולה. בעבר סבל המערער ממחלה שכיום אינה פעילה, הוא סובל מבעיות בידיו כתוצאה משברים וסובל מגמגום. המערער מתקיים מקצבת ביטוח לאומי אותה הוא מקבל בגיןהמחלה ממנה סבל בעבר.

המערער עלה ארצה מאזרביג'ן בשנת 1990, ומאז עבד בעבודות מזדמנות עד להתפרצות מחלתו.

המערער נהג להשתמש בקנביס עוד בארץ מוצאו. לאחר שחלה והפסיק לעבוד החל לצרוך סמי רחוב, בעיקר הרואין, וראה בסם אמצעי מפלט ואמצעי להתמודדות עם חייו הקשים.

בעבר נעשו ניסיונות לשלב את המערער בתוכנית גמילה, גם במסגרות אשפוזיות קצרות מועד ובמסגרות אמבולטוריות כדוגמת מרכז יום, אך ניסיונות אלה לא צלחו.

5. במהלך מעצרו, המשיך המערער לצרוך לסמים, הביע רצון להשתלב באשפוזית למשך 21 ימי גמילה אך הוא לא התגייס להמשך טיפול במסגרת סגורה ושירות המבחן סבר ששילוב באשפוזית בלבד לא יהיה אפקטיבי.

בפני שרות המבחן הודה המערער בחלק מעובדות כתב האישום אך נטה להפחית ממשמעותן והשליך את האחריות על גורמים חיצוניים. המערער מסר שהגיע למקום על מנת לרכוש סמים לשימושו העצמי. סוחר הסמים ערך רכישה משותפת לכל הקבוצה ומסר לו את הגרב למשמורת, הוא לא ידע מה תוכן הגרב וחש מרומה.

6. החל מיום 6.1.15 השתלב המערער בטיפול במרכז "צעדים" לאחר שהופנה לשם ע"י האשפוזית.

המערער התקשה לשתף בהבנות שעלו אצלו בהליך הטיפולים ובדפוסים אותם רוצה לשנות. הוא מסר כי הוא מתקשה להימנע משימוש בחומרים ממכרים בתום המסגרות הטיפוליות והפגין חוסר אמונה ביכולתו לשמר את ניקיונו מסמים.

מדווח מרכז "צעדים" עלה כי תחילה אימץ המערער את חוקי המקום וכיבדם, אך כשחש חוסר כבוד או פירש מצבים שלא עולים בקנה אחד עם תפיסתו התרבותית, חש תסכול והגיב בסירוב ובאי קבלת סמכות. בדווח צוין כי המערער מחזיק בדפוסים עברייניים של קללות ואיומים. על הרקע האמור הורחק פעמים מהשתתפות בסדר היום הרגיל. הוא מילא אחר תפקידים בקהילה שניתנו לו והשתדל לעמוד בציפיות, אך לפעמים עשה שימוש בסמכויותיו באופן כוחני ודורסני.

הגורמים המטפלים התרשמו מהעדר הבנת הרציונל הטיפולי, התרשמו שהמערער מחזיק בעמדות נוקשות ואינו מעוניין לשנות מדפוסיו, התקדמותו איטית ולעיתים הוא נמצא בנסיגה ונזקק להמשך שהייה במסגרת.

7. לאור האמור, התרשם שירות המבחן כי המערער הוא אדם בעל דפוסים עברייניים מושרשים ובעל מוטיבציה נמוכה לשינוי. שרות המבחן העריך כי מקור המוטיבציה של המערער מונע משיקולי רווח והפסד נוכח ההליך המשפטי ולא מתוך רצון ממשי. כמו כן צויין כי המערער אינו מאמין ביכולתו לשמור על ניקיונו מסמים.

שירות המבחן העריך כי הסיכון להישנות עבירה דומה בעתיד הינו גבוה והצפי לשינוי הינו נמוך.יחד עם זאת המליץ שרות המבחן לאפשר למערער למצות את ההליך הטיפולי במסגרת מרכז "צעדים".

8. מתסקיר משלים מיום 09.09.15, עלה כי המערער ממשיך את הטיפול במרכז "צעדים" אך לא חלו שינויים מהותיים בתקופת הדחייה. הצוות המטפל המליץ על המשך שהייה במסגרת "צעדים" עד לסיום שנת הטיפול בחודש ינואר 2016.

שירות המבחן התרשם שהמערער מפיק תועלת מהליך הטיפול במגבלות יכולותיו, והמליץ להטיל עליו צו מבחן למשך שנה, כשבתום הטיפול במרכז "צעדים" הוא יופנה להמשך טיפול אמבולטורי בקהילה.

כמו כן המליץ שרות המבחן להטיל על המערער עונש מותנה משמעותי שיהווה עבורו גורם מציב גבול ומרתיע.

9. בית משפט קמא קבע כי הערךהחברתי המוגן שנפגע הינו שלום הציבור, בריאותו ורכושו, ומידת הפגיעה בו משמעותית לאור סוג הסמים, המשתייכים לקבוצת הסמים הקשים, ובהינתן כמות הסם שנתפסה (57.8627 גרם) כשהיא מחולקת למנות, התכוון המערער להפיץ את הסם.

מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות של החזקת הרואין וקוקאין, בכמות גדולה כפי שהחזיק המערער, היא הטלת עונשי מאסר קשים, כואבים וממושכים הנעים בין 24 ל- 48 חודשי מאסר.

הדעת נותנת שהמערער תכנן את ביצוע העבירה והצפנת הסמים בתוך הגרב מעידה על כך. בית המשפט קמא דחה את גרסת המערער אותה מסר לשרות המבחן, לגבי הדרך בה הגיעו הסמים לידיו.

ביהמ"ש קמא ציין כי מלבד המערער נכחו במקום שני אנשים נוספים, אך חלקו של המערער, שאחז בגרב שהכילה את הסמים וזרק אותה על תכולתה לעבר השיחים, היה מרכזי.

10. בית במשפט קמא קבע כי מתחם העונש ההולם, בהתחשב בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה נע בין 22 חודשי מאסר ועד ל- 40 חודשי מאסר ועונשים נלווים.

11. בקביעת העונש בתוך המתחם התחשב בית המשפט קמא בפגיעה של העונש במערער בשל גילו, בעובדה כי מזה מספר חודשים נוטל המערער חלק בהליך טיפולי ועושה מאמצים להתרחק ממעגל הסמים, ואפשר שמאסרו יביא לנסיגה בהליך הטיפולי ולהשבתו למעגל הסמים. עוד התחשב בית המשפט קמא בנטילת האחריות החלקית של המערערבפני שרות המבחן.

בית המשפט קמא התחשב גם בעברו הפלילי של המערער, הכולל 12 הרשעות קודמות בעבירות שונות, לרבות בהחזקת סם לשימוש עצמי והחזקת סם שלא לשימוש עצמי, ובעובדה כי בעבר כבר ריצה שני מאסרים.

12. לאור האמור בתסקירי שרות המבחן, לא סבר בית המשפט קמא כי ניתן לומר שהמערער עבר שיקום מלא, אם כי קיים סיכוי שאם ימשיך לשמור על ניקיונו מהסם וישתף פעולה עם גורמים מטפלים לאורך זמן, ישנה את דרכו, לאור העובדה שבשונה מפעמים אחרות בהן שולב בהליך טיפולי, לראשונה הוא מתמיד בטיפול לאורך זמן. יחד עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי בשיקולי הענישה יש לתת משקל להליך השיקומי, גם אם איננו "מקרה יוצא דופן של הצלחה שיקומית" כנאמר בע"פ 779/15 פלוני נ' מ"י (12.4.15), וההליך השיקומי שהמערער עובר יבוא לידי ביטוי בכך שעונשו יגזר ברף התחתון של המתחם.

13. במהלך הדיון בערעור הפנינו את המערער לשרות המבחן על מנת שייתן תסקיר עדכני. מהתסקיר שהונח בפנינו עלה כי ביום 21.1.16, סיים המערער בהצלחה את שהותו במרכז "צעדים". מתוך דו"ח סיכום הטיפול עלה כי תהליך הטיפול במערער לא היה ליניארי ולווה באתגרים רבים. המערער הצליח לעבור תהליך משמעותי ושינוי מהותי, בעיקר בחודשים האחרונים לטיפול וניכר שינוי חיובי במחשבותיו לצד אמונה ורצון מצדו לשמור על ניקיון מחומרים ממכרים.

החל מיום 24.1.16, השתלב המערער בטיפול המשך ב"מרכז יום לטיפול בנפגעי התמכרויות", המתקיים שלוש פעמים בשבוע בשעות הבוקר. גורמי הטיפול דיווחו כי הוא השתלב היטב בקבוצה ונקלט בה באופן מהיר . הוא מבין את גבולות המסגרת ומקפיד עליהם, משתף פעולה האופן משביע רצון, קשוב לחברי הקבוצה ונוטל חלק במטלות השונות במסגרת.

התרשמות הצוות הטיפולי היא כי הוא עבר תהליך משמעותי במסגרת הקודמת ומגלה כיום מודעות והבנה להתמכרותו. זו גם היתה התרשמות שרות המבחן בפגישה עמו ולכן חזר שרות המבחן על המלצתו להטיל על המערער צו מבחן לשנה וענישה מותנית משמעותית.

14. חרף תסקיר שרות המבחן החיובי שהצביע על שינוי משמעותי ומהותי אותו עבר המערער לא סיימנו את הדיון בערעור באותו שלב ואיפשרנו למערער להמשיך תקופה נוספת בהליך הטיפולי.

15. תסקיר שרות המבחן שהוגש לקראת הדיון מיום 19.7.16 מעלה כי המערער ממשיך בהליך הטיפולי, ממשיך לגלות מודעות והבנה להתמכרותו ומגויס לתהליך הטיפולי. בטיפול הפרטני שהוא עובר במסגרת "היחידה להתמכרויות" ניכרת נכונותו, רצינותו, והתמדתו בדרך ובתהליך הטיפולי. הוא ביסס אמון במרחב הטיפולי הפרטני ונעזר בו ושוב חזר שירות המבחן על המלצתו.

16. ביקשנו לבדוק פרק זמן נוסף את התמדתו של המערער בהליך הטיפולי ודחינו את הדיון לצורך קבלת תסקיר משלים.

מהתסקיר שהתקבל לקראת הדיון האחרון ערעור עולה כי העו"ס המלווה ומטפלת במערער דיווחה לשרות המבחן כי המערער "משתלב בקבוצה באופן יוצא מן הכלל. הוא מכבד ומבין את גבולות המסגרת ומקפיד עליהם, ממשיך לשתף פעולה באופן משביע רצון, קשוב לחברי הקבוצה וממשיך להוות חלק פעיל ומשמעותי בקבוצה. ההתרשמות היא כי כיום הוא מגויס להליך הטיפולי מתוך מוטיבציה פנימית ממשית. זו גם ההתרשמות בהליך הפרטני אותו עובר. הוא מעבד כיום את מערכת יחסיו המשפחתיים, מציין שינוי משמעותי בקשריו בתוך המשפחה ואף חידש את קשריו עם בנו מנישואיו הראשונים, המתגורר בקזחסטאן. שוב חזר שרות המבחן על המלצתו להטיל על המערער צו מבחן לשנה ומאסר על תנאי משמעותי.

17. ב"כ המשיב מבקש לאמץ את המלצת שרות המבחן שכן המערער עבר הליך טיפולי במשך שנתיים, מתוכם שנה בקהילה סגורה ומזה שנה הוא משוחרר ומשולב בהליך טיפולי שמתקיים שלוש פעמים בשבוע, 6 שעות בכל פעם. לטענתו, ההליך אותו עבר המערער מצביע על שיקום מלא ולא רק על סיכוי לשיקום.

18. ב"כ המשיבה מסכימה כי לנוכח התסקירים החיוביים יש מקום להפחית מעונש המאסר שהוטל על המערער אך לא עד כדי ביטולו כליל, וזאת לאור כמות הסם שנתפסה אצלו ולאור עברו הפלילי. לטענתה, את ההליך הטיפולי ניתן להמשיך גם בבית הסוהר.

דיון והכרעה

1. תיקון 113 לחוק העונשין שהוסיף לחוק את הפרק הדן בהבנית שיקול הדעת השיפוטי בענישה קובע בסעיף 40ד(א):

"קבע בית המשפט את מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה ומצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם, רשאי הוא לחרוג ממתחם העונש ההולם ולקבוע את עונשו של הנאשם לפי שיקולי שיקומו, וכן להורות על נקיטת אמצעי שיקומי כלפי הנאשם, לרבות העמדתו במבחן לפי סעיפים 82 או 86 או לפי פקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969".

2. ההליך השיקומי אותו עבר המערער הוא משמעותי. בעוד בתחילת הדרך סבר שרות המבחן כי המערער הוא אדם בעל דפוסים עברייניים מושרשים ובעל מוטיבציה נמוכה לשינוי, ומקור המוטיבציה שלו מונע משיקולי רווח והפסד נוכח ההליך המשפטי ולא מתוך רצון ממשי, ציין כי המערער אינו מאמין ביכולתו לשמור על ניקיונו מסמים, והעריך כי הסיכון להישנות עבירה דומה בעתיד גבוה והצפי לשינוי נמוך, הרי בחלוף שנתיים דווח שירות המבחן כי המערער הצליח לעבור תהליך משמעותי ושינוי מהותי, ניכר שינוי חיובי במחשבותיו, לצד אמונה ורצון מצידו לשמור על ניקיון מחומרים ממכרים.

גורמי הטיפול דיווחו כי המערער השתלב היטב בקבוצה ונקלט במסגרת הטיפולית, הוא מבין את גבולות המסגרת ומקפיד עליהם. הוא משתף פעולה באופן משביע רצון, קשוב לחברי הקבוצה ונוטל חלק במטלות השונות במסגרת. הוא מגלה כיום מודעות והבנה להתמכרותו.

בדיווח האחרון בעניינו של המערער, שהוא בתפנית של 180 מעלות מהדיווח הראשון, ההתרשמות היא כי כיום המערער מגויס להליך הטיפולי מתוך מוטיבציה פנימית ממשית. הוא מעבד כיום את מערכת יחסיו המשפחתיים, מציין שינוי משמעותי בקשריו בתוך המשפחה ואף חידש את קשריו עם בנו מנישואיו הראשונים, המתגורר בקזחסטאן.

אנו סבורים כי הדברים שנאמרו בע"פ 779/15 פלוני נ' מ"י (פורסם בנבו 12.4.15)לפיהם "המקרה שבפנינו הוא מקרה יוצא דופן של הצלחה שיקומית. בנסיבות אלה, התקשינו בגזירת עונשו של המערער, אשר ביצע עבירה חמורה, לאחר שנים שבהן התקשה בהשתלבות במסגרות ואף עשה שימוש בסמים. עם זאת, בסופו של דבר, הגענו לכלל דעה כי יש לתת בכורה לשיקול השיקומי. אם לא נעשה כן במקרה של תהליך שיקומי מתמשך ומוצלח, שתואר על-ידי כל הגורמים המטפלים תוך שימוש בסופרלטיבים שאינם מקובלים - אימתי תהא משמעות לאמירה כי ניתן לתת עדיפות לשיקולי שיקום", יפים לעניינו של המערער שבפנינו.

3. גם המשיבה היתה ערה להליך השיקומי המוצלח והארוך אותו עבר המערער, וסברה כי ראוי בשל כך להקל עמו, אך לדעתנו יש מקום ללכת לקראת המערער כברת דרך נוספת ולהושיט למערער את מלוא היד ולא רק באופן חלקי, על מנת להגשים את מטרתו העיקרית של הליך השיקום והיא להשיב את העבריין להיות חלק מהחברה הנורמטיבית ושומרת החוק.

4. גזר דינו של בית המשפט קמא היה נכון למועד נתינתו אך היום, בחלוף כמעט שנה נוספת בה התמיד המערער בהליך הטיפולי ואף עבר שינוי משמעותי ומהותי, יש לבוא לקראתו ולהעניק לשיקול השיקומי את מעמד הבכורה.

בית המשפט קמא אמנם היה ער בגזר דינו לתחילתו של ההליך הטיפולי, אותו עובר המערער, וציין כי "קיים סיכוי שאם הנאשם ימשיך לשמור על נקיונו מהסם וישתף פעולה עם גורמים מטפלים לאורך זמן, שאפשרי שישנה דרכו, וזאת לאור העובדה שבשונה מפעמים אחרות בהן שולב הנאשם בהליך טיפולי, לראשונה הנאשם מתמיד בטיפול לאורך זמן", אך הסיכוי התממש והמערער המשיך לשתף פעולה עם גורמי הטיפול ולשמור על נקיונו מסמים.

נחזור ונדגיש כי המקרה שלפנינו הוא אחד המקרים החריגים ויוצאי הדופן שבהם ההצלחה השיקומית היא במידה כזו המצדיקה סטייה משמעותית ממתחם הענישה, ואין בו כדי לשמש תקדים למקרים אחרים.

עוד נוסיף בהקשר זה כי מלבד שיקול השיקום נתנו דעתנו אף לנסיבות הקשורות לעבירה עצמה, כפי שהתבררו במהלך שמיעת הראיות בבית משפט קמא, וכפי שעלו בערעור שהוגש בפנינו על הכרעת הדין, וזאת בהתייחס לחלקו של המערער באירוע לעומת חלקם של האחרים.

5. בנסיבות אלה, ובטרם נגזור את דינו של המערער, אנו מפנים אותו לממונה על עבודות שרות על מנת שיחווה את דעתו בענין כושרו של המערער לרצות עונש מאסר בדרך של עבודות שרות, מקום ומועד תחילת ביצוען.

נקבע לדיון בחוות דעת הממונה ליום 1.1.17 בשעה 09:00.

המזכירות תעביר העניין לממונה על עבודות שירות למטרה הנ"ל ותודיע לו מועד הדיון.

ניתן להשיג את המערער באמצעות בא כוחו, עו"ד בן נון, פקס - **-*******.

הודע למערער כי עליו להתייצב בפני הממונה במועד אליו יוזמן ולהתייצב לדיון הנדחה ללא הזמנה נוספת אחרת יידחה הערעור מטעם זה בלבד.

ניתן היום, כ"ח תשרי תשע"ז (30 אוקטובר 2016) במעמד ב"כ הצדדים והמערער.