עפ"ג 63945/07/18 – מדינת ישראל נגד מאיר מאור אזריאל
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים |
|
עפ"ג 63945-07-18 מדינת ישראל נ' אזריאל
|
08 נובמבר 2018 |
1
|
בפני הרכב כב' השופטים: י. גריל, שופט בכיר [אב"ד] כ. סעב, שופט א. לוי, שופט
|
|
||
המערערת: |
מדינת ישראל באמצעות פרקליטות מחוז חיפה (פלילי) ע"י ב"כ עוה"ד מ. הרטמן |
|
||
נגד
|
|
|||
המשיב: |
מאיר מאור אזריאל ע"י ב"כ עוה"ד לאוניד פרחובניק (סנגוריה ציבורית) |
|
||
|
|
|||
|
פסק דין |
|||
א.
בפנינו ערעור המדינה על גזר דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופטת הבכירה אורית
קנטור) ב- ת"פ 41737-06-17, מיום 05.07.18, לפיו נדון המשיב, יליד 15.6.1997,
למאסר בפועל של 9 (תשעה) ימים, בניכוי ימי מעצרו, מאסר על תנאי של 9 חודשים למשך 3
שנים , על עבירה מסוג פשע, לפי
ב. הנסיבות הצריכות לעניין הינן בתמצית אלה:
ביום 19.6.17 הגישה המדינה כתב אישום כנגד המשיב וכנגד נאשם נוסף, שהיה הנאשם מס' 1 בתיק. נטען בכתב האישום, שבתאריך 13.6.17 שעה 20:40 בדירה שבטירת הכרמל נמצא, כי המשיב והנאשם הנוסף החזיקו בצוותא סם מסוכן מסוג קנאביס במשקל כולל של 758 גרם נטו, וזאת שלא לצריכתם העצמית, וללא היתר כדין.
המדינה
ייחסה לנאשמים בכתב האישום עבירה של החזקה/שימוש בסמים שלא לצריכה עצמית, בצוותא,
לפי סעיף
נוכח כפירתו של הנאשם הנוסף (שהיה הנאשם מס' 1), בוצעה הפרדה בין הנאשמים.
ג. בישיבת בית משפט קמא מיום 13.9.17 הודה המשיב בכל העובדות שנטענו בכתב האישום, הוא הורשע בהתאם, והוזמן תסקיר של שירות המבחן.
2
ד. בתסקיר הראשון מיום 08.01.18 צוין, כי שירות המבחן הזמין את המשיב לביצוע שתי בדיקות שתן במסגרת השירות כשבראשונה נעדר מפאת מחלה, לפי אישור רפואי ואילו מן הבדיקה השנייה נעדר מבלי שיידע את שירות המבחן מה הרקע להיעדרותו.
למשיב 10 שנות לימוד וטרם מעורבותו בעבירה נשוא דיון , עבד לסירוגין בעבודות מזדמנות. המשיב לא גויס לצה"ל ולדבריו נובע הדבר ממעורבות קודמת בפלילים.
המשיב תיאר בפני שירות המבחן שימוש אינטנסיבי בסמים מסוג קנאביס במשך 4 שנים, אותו הפסיק בכוחות עצמו ללא סיוע של גורמי טיפול, וזאת לדבריו, עקב ההליך המשפטי הנוכחי. יצוין, כי במסגרת תסקיר המעצר שערך שירות המבחן, בספטמבר 2017, שיתף המשיב שהוא משתמש באופן ספוראדי בסמים מסוג מריחואנה וחשיש מאז גיל 16, כשלדבריו השימוש בסמים עזר לו להתמודד עם מצבו הקשה של אביו. בנוסף טען המשיב לשימוש ספוראדי באלכוהול בנסיבות חברתיות.
כאמור , המשיב הוזמן לביצוע שתי בדיקות שתן במסגרת השירות מהן נעדר.
שירות המבחן ציין, כי לפי גיליון המרשם הפלילי (נכון לדצמבר 2017), קיימת הרשעה אחת לחובתו של המשיב בגין עבירה מתחום המרמה אותה ביצע בשנת 2014.
בהתייחס לעבירה נשוא הדיון, התרשם שירות המבחן, שהמשיב אינו נוטל אחריות למעשה המיוחס לו , אף לא באופן מינימאלי ביותר. לדבריו, טרם האירוע נשוא כתב האישום הוא צפה מחלון ביתו וראה אדם מחביא צידנית בחצר ביתו. המשיב יצא לחצר, נטל את הצידנית, מבלי שידע מה יש בתוכה והכניסה לביתו, ואזי הגיעה המשטרה למקום וייחסה לו בעלות על הצידנית בה היו סמים מסוג קנאביס.
שירות המבחן ציין, כי הוא אינו מתרשם מקיומם של דפוסים התנהגותיים אנטי סוציאליים מושרשים אצל המשיב אלא מאדם צעיר, חסר בגרות רגשית, המנהל אורח חיים בלתי מאורגן במסגרות חייו השונות, תוך שהוא משתמש בסמים ומעורב בעולם זה.
המשיב אינו מגלה מודעות ביחס להשלכות בחירותיו שהיו הרקע למעצרו, והוא מתנהל בהשפעת רצונו לסיפוק צרכים חומריים מיידיים ומתקשה להפעיל שיקול דעת מאוזן ובוגר במצבי לחץ.
הערכת שירות המבחן היא שהסיכון הפוטנציאלי להישנות התנהגות עוברת חוק, הוא גבוה.
3
ה. בהחלטה מיום 22.1.18 הורה בית משפט קמא על הזמנת תסקיר משלים שיתייחס לאפשרות טיפולית שיקומית, וכן הורה על העברת החומר הרלוונטי לממונה על עבודות שירות לצורך קבלת חוות דעתו באשר לאפשרות ריצוי עונש מאסר בעבודות שירות.
התסקיר המשלים אכן הונח בפני בית משפט קמא ביום 21.3.18. גם מתסקיר זה עולה, שהתרשמות שירות המבחן היא כי המשיב מתקשה ליטול אחריות, אף לא מינימאלית למעשיו ומתקשה לשתף במכלול הגורמים שעמדו בבסיס התנהגותו הפסולה. כמו כן שולל המשיב נזקקות טיפולית. כמו בתסקיר הקודם, גם בתסקיר הנוכחי, חזר המשיב על גרסתו לפיה הוא נטל את הצידנית, שהביא פלוני לחצר ביתו, הכניס אותה לביתו, רוקן את תכולתה ולהפתעתו נתקל בסמים כאשר דקות לאחר מכן הגיעה המשטרה לביתו לביצוע חיפוש וייחסה לו בעלות על תכולת הצידנית.
כאמור, לפי התרשמות שירות המבחן, המשיב אינו מזהה צורך בטיפול בכלל, ובטיפול הממוקד בתחום ההתמכרויות - בפרט.
המשיב אמנם הביע נכונות להשתלב בטיפול, אך זאת מתוך שיקולים של רווח והפסד ורצון להיטיב את הסיטואציה המשפטית בה הוא נמצא. צוין בתסקיר המשלים , שהמשיב הוזמן לביצוע שתי בדיקות שתן, כשהראשונה העידה על ניקיון מסמים ואילו לבדיקה השנייה, המשיב לא הופיע, וכעבור מספר ימים הופיע באופן ספונטאני וטען לשכחה ובלבול שבעטיים נעדר מביצוע הבדיקה. שירות המבחן ניסה לאחר מכן להזמינו לביצוע בדיקת שתן במועד חלופי, באמצעות אמו (כמבוקש על ידו), אך הניסיונות לא צלחו עקב העדר זמינות טלפונית של האם.
שירות המבחן התחזק בהתרשמותו שאין למשיב מוטיבציה פנימית להשתלב בטיפול, הוא מתקשה ליטול אחריות על המעשים המיוחסים לו, אינו מתחבר לחומרת המעשים, ומתקשה לשתף פעולה עם שירות המבחן ולכן נמנע שירות המבחן מלתת המלצה טיפולית במקרה זה.
שירות המבחן חזר על המלצתו להטיל על המשיב ענישה קונקרטית ומוחשית שתחדד עבורו את השלכות מעשיו הפסולים, הלכה למעשה, ותבוא לידי ביטוי באמצעות ריצוי עונש מאסר על דרך עבודות שירות.
4
ו. הממונה על עבודות שירות הודיע לבית המשפט קמא ביום 30.4.18, כי מן המשיב נלקחה בדיקת שתן שממצאיה הראשוניים מצביעים על שימוש בקוקאין וקנאביס והבדיקה נשלחה למעבדת שב"ס לבדיקת אימות.
ביום 6.5.18 הומצאה לבית משפט קמא חוות דעתו המסכמת של הממונה על עבודות שירות בצרוף חוות דעת של מומחה מעבדת שב"ס.
מחוות דעתו של המומחה, מיום 6.5.18, עולה, כי בבדיקה הראשונית התגלו קנבינואידים (תוצרי חילוף חומרים של חשיש/מריחואנה). בבדיקת האימות התגלה תוצר חילוף החומרים העיקרי של חשיש/מריחואנה כשהמשמעות היא שממצאי הבדיקה מצביעים על שימוש בחשיש/מריחואנה.
כותב הממונה על עבודות שירות בחוות דעתו מיום 6.5.18, כי המציאות מצביעה על ניסיון מר בשיבוץ עובדי שירות הצורכים סמים אשר בסופו של יום מסיימים רובם את ריצוי מאסרם בבית הסוהר, מה גם שמעסיקים אינם מוכנים להעסיק צרכני סמים, הואיל והם מתאפיינים בהיעדרויות רבות מאד בהגעתם לעבודה, ו/או איחורים, הן מטעמי שימוש בסמים וצריכתם, והן מטעמי איחורים בהגעתם לעבודה. אף בהגיעם לעבודה, אין הם מסוגלים לתפקד במהלך יום עבודה מלא, ואף לא 6 שעות ביום.
נוכח האמור נקבע, שהמשיב אינו ניתן להשמה בעבודות שירות.
ז.
ב"כ המדינה הגישה לבית משפט קמא את טיעוניה לעונש וציינה, כי המשיב החזיק,
ביחד עם אחר, בסם מסוכן מסוג קנאביס במשקל רב שלא לצריכה עצמית ומדובר בסם מסוכן
לפי
ב"כ המדינה ציינה שעל שותפו של המשיב, דהיינו, הנאשם מס' 1 נגזרו, במסגרת הסדר טיעון, 8 חודשי מאסר בפועל, והופעלו 8 חודשי מאסר על תנאי שהיו תלויים ועומדים כנגדו, אך זאת בחופף, לרבות מאסר מותנה בין 6 חודשים, קנס בסך 2,500 ₪, פסילת רישיון נהיגה בפועל, וכן פסילת רישיון על תנאי. כמו כן הצביעה ב"כ המדינה בטיעוניה לעונש בפני בית משפט קמא שלמשיב הרשעה קודמת אחת מיום 5.6.17 (8 ימים בטרם ביצע את העבירה נשוא הדיון כאן), כשההרשעה הקודמת היא בגין עבירת מרמה ועבירה נגד רכוש.
עוד הצביעה ב"כ המדינה בטיעוניה שבכתב, על כך שבתסקירי שירות המבחן אין המלצה טיפולית, אלא ההמלצה היא להטיל ענישה קונקרטית מוחשית על דרך של עבודות שירות.
5
לטענת ב"כ המדינה מתחם הענישה ההולם נע בין 10 חודשי מאסר בפועל עד 18 חודשי מאסר בפועל . ב"כ המדינה ביקשה כי יוטל על המשיב מאסר בפועל במסגרת המתחם שהוצע, מאסר מותנה משמעותי ומרתיע, פסילת רישיון הנהיגה הן בפועל והן על תנאי, וכן קנס משמעותי.
ח. בישיבת בית משפט קמא מיום 5.7.18 חזרה ב"כ המדינה על טיעוניה שבכתב ובהתייחס לשותפו של המשיב, הנאשם 1, ציינה, שגזר הדין בעניינו ניתן נוכח קיומו של קושי ראייתי (שאינו קיים אצל המשיב) ובמקרה שבפנינו גם אין המדובר בהסדר טיעון.
ט. מי שהיה סנגורו של המשיב בפני בית משפט קמא טען, שבניגוד לדברי ב"כ המדינה אין כשל ראייתי בעניינו של השותף, ולא היה מקום לטענה שהסדר הטיעון שם הושג עקב קושי ראייתי כלשהוא. לטענת סנגורו של המשיב בפני בית משפט קמא, אין המדובר בענייננו אלא בשניים שהחזיקו בצוותא חדא בסם מסוכן במשקל כולל של 728 גרם (לפי כתב האישום המשקל הכולל הוא 758.84 גרם נטו), שלא לצריכה עצמית.
הסנגור הדגיש בפני בית משפט קמא, שלמשיב אין עבר פלילי בתחום הסמים ולחובתו הרשעה אחת קודמת בתחום אחר, ואילו לנאשם מספר 1 עבר פלילי עשיר בתחום הסמים, כולל שני מאסרים מותנים . עוד טען הסנגור, שהואיל והשניים החזיקו בסם בצוותא, יש למעשה לחלק את ההחזקה בצוותא של אותה כמות בין שניהם, ומדובר בסם שהוגדר כסם קל.
תיקים שבהם נדונו נאשמים בגין אחזקה של 300 ו - 400 גרם של סם, הסתיימו במאסרים מותנים. למעשה, כך טען הסנגור, אף לא ניתן לטעון שהנאשם מס' 1 נדון לעונש מאסר , שהרי הופעלו 2 מאסרים מותנים שאחד מהם היה בן 8 חודשי מאסר, כל זאת כשהתסקיר היה שלילי ולמעשה, לטענת הסנגור, הסתפקו אצל השותף (הנאשם מס' 1) בהטלת מאסר מותנה.
בנוסף טען הסנגור בפני בית משפט קמא, שבמקרה נשוא הדיון, יש להטיל על המשיב, בהתחשב ברמת הענישה, ובכמות סם, עונש של מאסר מותנה, בוודאי הוא כך בשים לב לעובדה שבעוד שלנאשם מס' 1 עבר פלילי בתחום הסמים, ואילו למשיב אין הרשעות קודמות בתחום הסמים.
י. בגזר הדין שניתן על ידי בית משפט קמא צוין, שהמשיב הודה בהזדמנות הראשונה ולחובתו הרשעה קודמת אחת, שלא בתחום הסמים. תסקירי שירות המבחן לא המליצו על גישה טיפולית ולפי חוות דעת הממונה, נמצא בבדיקה סם מסוג קוקאין, כך שהמשיב אינו מתאים לעבודות שירות. עוד צוין, כי שותפו לעבירה נדון ל - 8 חודשי מאסר שכללו הפעלת 2 מאסרים מותנים באורך תקופה זו.
6
בהתחשב בעקרון ההלימה, בערכים החברתיים שנפגעו, בנסיבות הקשורות בעבירה, ובמיוחד סוג הסם, והעובדה כי הסם הוחזק על ידי שניים, ותוך מתן הדעת על מדיניות הענישה, קבע בית משפט קמא, שמתחם הענישה ההולם נע בין מאסר מותנה לבין מאסר בן 6 חודשים שניתן לרצותו בעבודות שירות.
על
יסוד כל האמור, הסתפק בית משפט קמא בהטלת עונש מאסר כאורך ימי מעצרו של המשיב
(13.6.17 עד 21.6.17) ודן את המשיב ל - 9 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים שלא
יעבור עבירת פשע בניגוד ל
י"א. המדינה ממאנת להשלים עם גזר דינו של בית משפט קמא וערעורה מונח בפנינו.
נטען בערעור, כי בית משפט קמא שקל להטיל על המשיב עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות, אך עקב אי התאמתו הסתפק ב- 9 ימי מאסר. לדעת ב"כ המדינה, תוצאה זו איננה סבירה , הואיל ובית המשפט אינו אמור להקל עם נאשם רק משום שאינו מתאים לעבודות שירות. מי שאינו מתאים לעבודות שירות עקב שימוש בסמים, חייב לרצות עונש של מאסר בפועל.
עוד צוין בערעור, כי למשיב הרשעה קודמת אחת (בגין עבירת מרמה ועבירות נגד הרכוש), מיום 5.6.17 משמע, 8 ימים בלבד בטרם ביצע את העבירה נשוא הדיון כאן.
באשר לשותפו של המשיב (הנאשם מס' 1) צוין, כי הוא נדון בפני מותב אחר של בית משפט השלום ל - 8 חודשי מאסר בפועל והפעלת מאסר מותנה בחופף, אך זאת נוכח קושי ראייתי, ואילו בעניינו של המשיב אין קושי ראייתי ואין הצדקה לכך שייגזרו עליו 9 ימי מאסר בלבד בעוד שותפו נדון ל - 8 חודשי מאסר.
עוד נטען, שבית המשפט קמא לא נימק מדוע בחר להטיל ענישה ברף התחתון של המתחם, כאשר אין אופק שיקומי. לא הוכח שהמשיב השתקם או שיש סיכוי שישתקם, בשים לב לשני התסקירים השלילים וחוות דעתו של הממונה, שגם היא שלילית.
המדינה סבורה, שהעונש שהוטל על המשיב מקל באופן קיצוני ובית המשפט אף נמנע מלהטיל על המשיב עונש של פסילת רישיון הנהיגה שלו מבלי שנימק זאת בשעה שעל שותפו של המשיב נגזר עונש של פסילת רישיון נהיגה ל - 8 חודשים, וכן פסילה על תנאי של 3 חודשים למשך שנתיים.
מכאן עתירת המדינה שעל המשיב יוטל עונש מאסר לריצוי בפועל וכן פסילה של רישיון הנהיגה.
7
י"ב. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 25.10.18 חזרה באת כוח המדינה על הטיעונים שצוינו בהודעת הערעור והדגישה, שגזר הדין של בית משפט קמא המסתפק ב - 9 ימי מעצרו של המשיב כעונש מאסר בגין העבירה בה הורשע, אינו עומד במבחן הביקורת בשים לב לכמות הגדולה מאד של הסם, ואינו עולה בקנה אחד עם האמור בתסקירי שירות המבחן כשההתרשמות היא שנשקפת מן המשיב מסוכנות גבוהה, אינו מביע נזקקות טיפולית, אין אופק שיקומי, והוא אינו נוטל אחריות מינימאלית.
ב"כ המדינה הוסיפה, שבספטמבר 2018, לאחר שכבר נגזר דינו של המערער בתיק נשוא הדיון, הוא הורשע בתיק סמים נוסף , דהיינו, בהחזקה של 40 גרם חשיש בנסיבות דומות והוטל עליו עונש של מאסר מותנה. כמו כן שגה בית משפט קמא, כשנמנע מלפסול את רישיונו של המשיב, הגם שלפי התסקיר מדובר במי שצורך סמים בצורה מתמשכת ותדירה ונשקפת ממנו מסוכנות, בעוד שעל השותף הוטלה פסילה בפועל ל - 8 חודשים וכן פסילה על תנאי.
ב"כ המדינה הגישה לעיוננו את הרשעתו של המשיב מספטמבר 2018 וכן גיליון מרשם פלילי עדכני.
י"ג. סנגורו הנוכחי של המשיב, שייצג אותו בערעור, עתר לדחיית הערעור בכל הנוגע להטלת עונש מאסר בפועל, אך הסכים לכך שיוטל על המשיב עונש של פסילת רישיון הנהיגה כפי שהוחלט בעניינו של השותף אשר נדון ל- 8 חודשי פסילה , 4 מתוכם בחופף ו- 4 במצטבר לפסילה אחרת שהוא ריצה.
הטעם הראשון שעליו התבסס הסנגור הינו עקרון אחידות הענישה. טענת הסנגור הייתה שלמעשה שותפו של המשיב (הנאשם 1) יצא פטור בלא כלום, שכן הוטל עליו אמנם עונש מאסר של 8 חודשים, ואולם עונש מאסר מותנה בן 8 חודשים שהיה צריך להפעילו, הופעל בחפיפה מלאה וזאת בהסכמת המדינה, משמע, שלמעשה הוטל על השותף באופן אפקטיבי עונש מאסר מותנה בלבד והכל בהסכמת המדינה. עוד טען הסנגור, שהיה מקום לאבחן בין המשיב לבין השותף, שהרי לחובת השותף עבר פלילי מכביד בהרבה, הכולל עבירות קשות בתחום הסמים, ומה גם שהוא הורשע בסמוך להרשעתו בתיק זה בעבירה של גידול סמים באותה דירה שבה נתפסו הסמים בתיק נשוא הדיון כאן.
הסנגור הדגיש, כי המאסר המותנה בן 8 החודשים שהפעיל בית המשפט בעניינו של השותף הוטל עליו במסגרת התיק בו הוא הורשע קודם לכן בגידול סמים בדירה בה בוצעה העבירה הנוכחית.
8
הסנגור טען, שהנימוק שהעלתה המדינה בדבר קושי ראייתי לגבי השותף לא הוכח בפני בית משפט קמא. לטעמו של הסנגור, כאשר המדינה טוענת לעונש, טענותיה טעונות הוכחה ובכלל זה גם כשהמדינה טוענת לקיומו של קושי ראייתי.
הסנגור טען, שבשים לב לעיקרון אחידות הענישה , עונשו של המשיב כפי שנקבע בגזר דינו של בית משפט קמא, התחייב נוכח העונש שנגזר על השותף, ואין להסתפק בהצהרה בעלמא מטעם המדינה כאילו היה קושי ראייתי ביחס לשותף. כאמור, ציין סנגורו הנוכחי של המשיב, שיש להותיר בעינו את גזר הדין שהוטל על המשיב, פרט לכך שיש לפסול את רישיון הנהיגה של המשיב לתקופה של 4 חודשים, בדומה לעונש הפסילה שהוטל על השותף (שהרי מתוך שמונת חודשי הפסילה נקבע שארבעה יהיו בחופף לעונש פסילה אחר שמרצה השותף).
עוד הוסיף וטען הסנגור, שאלמלא 8 חודשי המאסר המותנה שהיו עומדים ותלויים כנגד השותף אף לא היה מוטל עליו מאסר בפועל כלל, אלא קנס בלבד.
הסנגור הוסיף, כי בעוד ששותפו של המשיב נותר במעצר עד תום ההליכים עקב עברו המכביד, והעובדה שהיה תלוי ועומד כנגדו עונש מאסר מותנה, ודינו נגזר בעודו במעצר עד תום ההליכים, הרי לעומת זאת המשיב הוא אדם צעיר שמעולם לא ריצה עונש מאסר, ולפיכך הוא שוחרר ממעצרו ושהה תקופה ארוכה במעצר בית מלא, ולאחר מכן במעצר בית חלקי עד מתן גזר הדין ביום 5.7.18.
הסנגור סבור, שיש לדחות את ערעור המדינה בשים לב להלכה לפיה, החזרת אדם למאסר לאחר שכבר שוחרר ממאסרו, מחייבת קיומם של נימוקים מיוחדים מאד. לביסוס טענותיו אלה, הגיש הסנגור לעיוננו את ע"פ 7876/07 מדינת ישראל נ' פלוני (21.2.08) וכן את ע"פ 7781/11 מדינת ישראל נגד נדים רך ואח' (15.5.12).
לטענת הסנגור, את העיקרון שאין להחזיר למאסר את מי ששוחרר ממאסרו (אלא במקרה חריג ביותר), יש ליישם גם במקרה שבפנינו שהרי המשיב ריצה את 9 ימי המאסר שהוטלו עליו (דהיינו תקופת היותו במעצר בתיק זה). הסנגור הדגיש, שיש להביא בחשבון גם את התקופה הארוכה שהמשיב שהה במעצר בית מלא והוסיף, שאין מקום להחזיר את הגלגל אחורנית , מה גם שאין מדובר בתיק בו עסקינן במסוכנות גבוהה והמשיב הוא צעיר כבן 21 שמעולם לא ריצה עונש מאסר.
9
עוד הדגיש הסנגור, שנוכח היות המשיב אדם צעיר שטרם ריצה עונש מאסר בפועל, אין מקום להטיל עליו עונש מאסר בפועל, שהרי אין לחשוף אדם נעדר דפוסים עבריינים לדפוסי בית הסוהר, ע"פ 944/08 אבו האני נגד מדינת ישראל (7.5.08). כמו כן הפנה הסנגור למסקנותיה של ועדת דורנר.
בהתייחס לשני התסקירים שהוגשו בעניינו של המשיב, ושלא הייתה בהן המלצה טיפולית , ציין הסנגור, ששירות המבחן לא התרשם מקיומם של קווים אנטי-סוציאליים מושרשים אצל המשיב, אלא מדובר באדם צעיר, חסר בגרות רגשית, המשתמש במריחואנה. לטעמו של הסנגור אין הצדקה בסופו של יום להטיל במקרה זה עונש מאסר על אדם צעיר שמעולם לא היה בבית הסוהר.
לחלופין, ככל שההרכב סבור שראוי להטיל עונש מאסר, ביקש הסנגור לשקול שוב את האפשרות להטיל על המשיב עונש מאסר שניתן יהיה לרצותו בעבודות שירות ועתירתו החלופית היא שנפנה את המשיב לעבודות שירות, על מנת שתתבצע אצל הממונה בדיקה מחודשת בנוגע לאפשרות זו.
לבסוף, הפנה אותנו הסנגור לגישתו הנוכחית של המחוקק ביחס לשימוש בקנאביס בהחריגו את הקנאביס מן הסמים הקשים. שיקול זה, כך לטענת הסנגור , חייב לבוא לידי ביטוי, במיוחד כשעסקינן באדם צעיר שמעולם לא ריצה מאסר וראוי ליתן לו הזדמנות אחרונה ולכל היותר להטיל עליו מאסר שניתן לרצותו בעבודות שירות. לדעת הסנגור, אין כל הצדקה לכך שערכאת הערעור תתערב בענישה שהטיל בית משפט קמא, מה גם שענישה זו היא במסגרת מתחם העונש ההולם.
י"ד. לאחר שנתנו דעתנו לכתב האישום שבעובדותיו הודה המשיב ועל פיהן הורשע, לגיליון המרשם הפלילי של המשיב, לשני התסקירים שניתנו בעניינו, לחוות הדעת של הממונה על עבודות שירות, לבדיקה המעבדתית של דגימת השתן על ידי שב"ס, לטיעונים לעונש של ב"כ המדינה ושל סנגורו הקודם של המשיב בפני בית משפט קמא, לגזר דינו של בית משפט קמא וכן לגזר הדין שניתן במותב אחר לגבי שותפו של המשיב (הנאשם מס' 1), ולאחר שעיינו בהודעת הערעור שהגישה המדינה, בטיעוניהם של ב"כ שני הצדדים בישיבה שהתקיימה בפנינו ביום 25.10.18, ובפסיקה הרלוונטית מסקנתנו היא שדין ערעור המדינה - להתקבל.
ט"ו.
העבירה בה הורשע המשיב בתיק זה, לפי הודאתו, היא עבירה חמורה, דהיינו, החזקה בסמים
בצוותא שלא לצריכה עצמית לפי סעיף
ט"ז. בטיעונו בפנינו ניסה סנגורו הנוכחי של המשיב להמעיט מחומרת העבירה בה הורשע המשיב בטענה שהמחוקק שינה את גישתו לקנאביס, והחריג קנאביס מן הסמים הקשים.
10
הסנגור הפנה להצעת החוק הממשלתית שאושרה סופית ולפיה החזקה ושימוש בקנאביס לצריכה עצמית לא ייחשבו לעבירה פלילית, אם ייאכף במשך שלוש פעמים (המדובר לעת הזו בהוראת שעה למשך שלוש שנים).
חוק זה אמור להיכנס לתוקפו ביום 1.4.19.
בהתעלם מכך שהחוק הנ"ל עדיין איננו בתוקף, נבהיר, שבכל מקרה לא יכול היה המשיב ליהנות מן האמור בו, שהרי החוק אמור לחול על שימוש עצמי בקנאביס, וכזכור, המשיב, כמו גם שותפו, הורשעו בגין החזקה/שימוש בקנאביס במשקל כולל של 758 גרם נטו, שלא לצריכה עצמית.
י"ז. טענה דומה לזו שהעלה בפנינו הסנגור, נדונה בבית המשפט העליון ב- ע"פ 5807/17 משה דרחי נגד מדינת ישראל (18.6.18) בפיסקה 4, ונדחתה.
אלה דבריו שם של כב' השופט נ. הנדל:
"טענה נוספת אותה טען מערער 2, היא כי יש מקום להקל בענישה, הואיל ומדובר בעבירות סמים מסוג קנבוס, אשר לאחרונה רשויות האכיפה הציגו מדיניות מקלה יותר. ואולם, אל לנו לטעות - השימוש בקנבוס אסור. לטעמי זה אינו סם קל אלא סם פחות חמור. ממילא, אין זו המסגרת לבחון את מדיניות רשויות האכיפה. מתוך הנחה שהיא ראויה, הרי שהיא נועדה בעיקר למשתמשים בסם זה לשימוש עצמי, ולא בתדירות גבוהה. הסיוע של מערער 2 לתפעול תחנת ההפצה של הסם אינו מבחין, כמובן, בין סוג המשתמשים, תדירותם וכמותם. מדיניות החדשה זו לא נועדה לעודד הספקה או ייצור של סם, ואין בה לגרוע מהתכלית החברתית של מלחמה נגד התופעות אלו. עולה כי מדיניות הענישה למשתמש העצמי בסם מסוג קנבוס פעם ראשונה לחוד, ומדיניות הענישה למפיץ, לסוחר ולמגדל, ולמסייע להם - לחוד".
י"ח. עוד ראוי ליתן את הדעת על דבריו של כב' השופט י. עמית ב-ע"פ 2596/18 כפיר זנזורי נגד מדינת ישראל, בעמ' 5 (12.8.18):
11
"ריבוי
המקרים המובאים לפנינו בעת האחרונה - של גידול, ייצור והפקת קנבוס לשם הפצה
ומכירה, כמו גם הפצה ומכירה של קנבוס תוך שימוש באפליקציית ה'טלגראס', מעוררים את
התחושה, הגם שאינה מגובה בסטטיסטיקה או במחקר אמפירי, כי המדיניות שבאה לידי ביטוי
בחוק הסמים המסוכנים (עבירת קנס מיוחדת -
י"ט. עוד הודגש בפסיקת בית המשפט העליון, כי נוכח חומרתן של עבירות הסמים חובה על בתי המשפט לנקוט בענישה משמעותית ומרתיעה, כששיקולי ההרתעה גוברים על השיקולים האישיים בעבירות מסוג זה, כעולה מדבריו של כב' השופט (בדימוס) ס' ג'ובראן, ע"פ 8988/16 אשר בן סימון נגד מדינת ישראל (8.3.17):
"ההלכה בעניין עבירות סמים קובעת כי נוכח חומרתן הרבה של אותן העבירות יש להתמודד מולן באמצעות ענישה משמעותית ומרתיעה (ע"פ 1654/16שרר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 9 (27.2017); ע"פ 1932/15 בן סעדון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 27 (17.4.2016); ע"פ 2681/15 בן שטרית נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 70 (14.2.2016)), כי יש לבכר את שיקולי ההרתעה על השיקולים האישיים בעבירות מסוג זה (ע"פ 1274/16 עווד נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 (6.10.2016); ע"פ 4592/15 פדידה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה לז (8.2.2016)), וכי יש חשיבות בענישה כלכלית בעבירות סמים שעיקרן הוא בצע כסף (ע"פ 3669/14 גולן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 22 (18.12.2016); ע"פ 7952/15 מדינת ישראל נ' שץ, [פורסם בנבו] פסקה 49 (15.2.2016))".
כ.
נוכח האמור לעיל, ברי שגזר דינו של בית משפט קמא אינו עולה בקנה אחד עם עקרון
ההלימה שבסעיף
"העקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו".
12
מתחם הענישה שקבע בית משפט קמא: בין מאסר מותנה לבין מאסר בן 6 חודשים שניתן לרצות בעבודות שירות איננו מקובל עלינו.
משעסקינן בעבירה של שימוש/החזקה בסמים שלא לצריכה עצמית בכמות של מאות גרמים אמור הסף התחתון של מתחם הענישה לעמוד על מספר חודשי מאסר שניתן לרצותם בעבודות שירות, והרף העליון בוודאי שאינו אמור להיות פחות מ-12 חודשי מאסר בפועל, והכל בכפוף לנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה.
כ"א. בענייננו, העמדת תקופת המאסר בפועל של המשיב על 9 ימי מעצרו אין פירושה אלא שהענישה שקיבל המשיב בתיק זה מסתכמת בעונש מאסר מותנה של 9 חודשים, וקנס בסך 3,000 ₪, וענישה כזו אינה יכולה לעמוד במבחן הביקורת, ואינה מוצדקת לגופו של ענין.
אכן במועד ביצוע העבירה היה המשיב צעיר כבן 20, אך משני התסקירים של שירות המבחן עולה במפגיע שהמשיב אינו נוטל אחריות, אף לא מינימלית, על המעשים בהם הורשע, אינו מביע נזקקות טיפולית, וקיים סיכון להישנות עבירות דומות בעתיד, אף אין למשיב מוטיבציה פנימית להשתלבות בטיפול ומכאן המלצת שירות המבחן להטיל על המשיב ענישה קונקרטית ומוחשית.
כ"ב. הוכח שגם אין כל אפשרות מעשית להורות שהמשיב ירצה עונש מאסר בעבודות שירות שכן לפי הודעתו של הממונה מיום 30.4.18 היו ממצאים ראשוניים של שימוש בסמים בבדיקת השתן של המשיב, ובדיקת המעבדה מיום 6.5.18 הצביעה על שימוש בחשיש/מריחואנה, באופן שאינו מאפשר לממונה על עבודות שירות לשבץ את המשיב בתעסוקה, כמוסבר בחוות דעתו מיום 6.5.18. לכן, אין מקום להפנייתו החוזרת של המערער לא לשירות המבחן ולא לממונה על עבודות שירות.
כ"ג. סנגורו הנוכחי של המשיב ניסה לשכנענו, שאין מקום לדון את המשיב למאסר בפועל הואיל ואין זה ראוי להחזיר את מי שמשתחרר ממאסרו אל בין כתלי הכלא, ולא הועילו הערותינו החוזרות ונשנות בשעת הדיון שהאמור בהלכה זו אינו רלוונטי לגבי מי ששהה ב-9 ימי מעצר.
הסנגור עמד על כך, שמכיוון ובית משפט קמא הטיל על המשיב תשעה ימי מאסר בפועל, בניכוי 9 הימים בהם היה המשיב במעצר, יש להתייחס אל המשיב כמי שסיים לרצות עונש מאסר בפועל, ואין זה ראוי להחזירו אל בין כותלי הכלא, ולצורך זה השליך את יהבו על שני פסקי דין של בית המשפט העליון אותם הגיש לעיוננו.
אין בין נסיבות המקרה שבפנינו לבין פסקי הדין אליהם הפנה אותנו הסנגור ולא כלום.
13
כך, בע"פ 7876/07 מדינת ישראל נגד פלוני (21.2.08 ) נדחה ערעור המדינה על קולת העונש ונקבע, שמשסיים הנאשם לרצות עונש מאסר בפועל שהוטל עליו, ראוי שלא להחמיר בענישה, אלא מאי? שבאותו מקרה נגזר על המשיבים עונש של שישה חודשי מאסר, והמשיב מס' 1 אשר ויתר על המרת עונש המאסר בעבודות שירות, ריצה את תקופת מאסרו בבית הכלא ממנו השתחרר בטרם ניתן פסק הדין בערעור. לכן נקבע, שם, בפיסקה 18, כי "סיום הריצוי של עונש אשר הוטל על נאשם הינו שיקול שלא להחמיר בעונש.....".
ב- ע"פ 7781/11 מדינת ישראל נגד נדים רך ואח' (10.5.12) נדון המשיב מס' 3 ל-12 חודשי מאסר בפועל והספיק להשתחרר מבית הכלא, ולכן ציין גם שם בית המשפט העליון שסיום ריצוי העונש הוא שיקול שלא להחמיר בענישה.
האם האמור בפסקי דין אלה דומה למקרה שבפנינו בו שהה המשיב ב-9 ימי מעצר?
כ"ד. טענה נוספת של הסנגור הייתה שראוי שלא לגזור עונש מאסר בפועל על המשיב נוכח גילו הצעיר והעדר הרשעות בתחום הסמים (לחובתו הרשעה קודמת בתחום מרמה ורכוש) על-מנת שלא לחשוף אותו לדפוסים עברייניים.
לענין זה הפנה הסנגור ל-ע"פ 944/08 אבו האני נגד מדינת ישראל (7.5.08) להלן: "ענין אבו האני"), שם המיר בית המשפט העליון עונש של 18 חודשי מאסר בפועל בגין ביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה ב-6 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות.
באותו מקרה צוין, כי המערער, בן 37, אב לילדים קטנים שלא היה מעורב בפלילים בעבר, עובד לפרנסתו, ומנהל אורח חיים נורמטיבי.
בניגוד לאמור בתסקירי שירות המבחן שבפנינו לגבי המשיב, עמד שירות המבחן בעניין אבו האני הנ"ל על כך שהוא נקלע למצוקה עקב הקושי ליישב בין אורח חייו לבין המנהגים המסורתיים בשבטו, התרחק ממקום מושבו של השבט והקים משפחה, אך נאלץ לשוב למקום מגוריו הקודם כדי להיחלץ לעזרת משפחתו המקורית שחוותה מצוקה ומצא עצמו מעורב בסכסוך האלים.
נקבע שם: "שירות המבחן התרשם כי מדובר באדם בעל כוחות חיוביים המתפקד כראוי ונושא באחריות למשפחתו".
האם דומה המקרה של אבו האני לענייננו? כזכור, נקבע בתסקירי שירות המבחן ביחס למשיב, שהוא אינו נוטל אחריות, אף לא מינימלית, לעבירה נשוא הדיון, אינו מביע נזקקות טיפולית, ממשיך להשתמש בסמים, ואין לגביו לא אופק שיקומי ולא אופק טיפולי. גם כשהופנה לממונה על עבודות שירות נמצא כי המשיב ממשיך ליטול סמים, וכן צוין שיש סיכון להישנות עבירות דומות בעתיד.
14
לכן, לא ניתן כלל להשוות את עניינו של המשיב לעניינו של אבו האני שנקבע כי הוא ניהל ומנהל אורח חיים נורמטיבי, והוא בעל כוחות חיוביים המתפקד כראוי, נושא באחריות למשפחתו ונקלע שלא בטובתו, לסכסוך אלים במסגרת שבטו.
כ"ה. ציינו כבר לעיל שלחובת המשיב עמדה הרשעה קודמת בעבירות של קבלת דבר במרמה, זיוף והחזקת נכס חשוד כגנוב מיום 25.8.14 בגינן הורשע ביום 5.6.17, שמונה ימים בטרם ביצע את העבירה נשוא הדיון כאן. בנוסף, יש גם ליתן את הדעת על כך, שכחמישה החודשים בטרם ביצע המשיב את העבירה נשוא הדיון כאן, ביצע המשיב ביום 9.1.17 עבירה של החזקה/שימוש בסמים שלא לצריכה עצמית (15 אריזות פלסטיק סגורות ושקית אחת סם מסוכן מסוג קנאביס במשקל 37 גרם נטו, ובנוסף 0.82 גרם נטו של קנאביס בתעלת האוורור ונדון ביום 6.9.18 (דהיינו, לאחר מועד הרשעתו הנוכחית) למאסר מותנה בן חודשיים ותשלום קנס בסכום של 3,000 ₪.
כ"ו. הסנגור הוסיף וטען בפנינו, שיש לראות את שותפו של המשיב, דהיינו, את המשיב מס' 1, כמי שכלל לא הוטל עליו עונש מאסר בפועל שכן 8 חודשי המאסר המותנה שהיו תלויים ועומדים כנגדו הופעלו בחופף באופן מלא ל- 8 חודשי המאסר בפועל שהטיל עליו בית משפט קמא בגין העבירה נשוא הדיון כאן (במותב שונה), וזאת במסגרת הסדר טיעון אותו הסבירה המדינה בקיומו של קושי ראייתי בעניינו של הנאשם מס' 1.
הסנגור כופר בקיומם של קשיים ראייתיים לגבי הנאשם מס' 1 וטוען, שאלה דברים בעלמא ללא בסיס, שכן היה על המדינה להביא ראיות ולשכנע בקיומם של קשיים ראייתיים, ומכיוון שלטעמו של הסנגור יש לראות את הנאשם מס' 1 כמי שיצא ללא עונש מאסר כלל בגין העבירה נשוא הדיון כאן, ואין הצדקה שדינו של המשיב יהא שונה, ולכן אל לנו להתערב בגזר הדין של בית משפט קמא .
אנו דוחים טענה זו .
כ"ז. מעיון בפרוטוקול הדיון ובגזר הדין שניתן על ידי המותב האחר לגבי הנאשם מס' 1 עולה, כי מדובר בהסדר טיעון שאושר על ידי בית המשפט וכן עולה, כי ב"כ המדינה הסבירה, שהושגה הסכמה להפעלת עונש המאסר המותנה בחופף באופן מלא לשמונת חודשי המאסר בפועל שהוטלו על הנאשם מס' 1 בגין העבירה נשוא הדיון על רקע "קשיים ראייתיים ממשיים בתיק החקירה".
15
הפרקליטות נהנית מחזקת התקינות. איננו סבורים שעל בית משפט זה, בבואו לדון בערעור המדינה ביחס לגזר הדין שהוטל על המשיב, לבחון ולברר את הראיות אשר בתיק החקירה לגבי שותפו של המשיב, הנאשם מס' 1, על מנת לוודא האמנם קיימים לגבי השותף "קשיים ראייתיים ממשיים" כפי שטענה ב"כ המדינה בפני בית המשפט שדן בעניינו של הנאשם מס' 1, קשיים אשר עמדו ברקע הסדר הטיעון אשר בין המדינה לבין הנאשם מס' 1, מה גם שהמותב אשר דן בעניינו של השותף ראה לנכון לאשר את הסדר הטיעון.
כ"ח. הסנגור הוסיף והצביע בטיעונו על כך שאין להפלות בין שותפים לאותה עבירה. לטעמו של הסנגור, כשם שהנאשם מס' 1 לא ריצה עונש מאסר בפועל בגין העבירה נשוא הדיון (נוכח החפיפה המלאה בין 8 חודשי המאסר בפועל שהוטלו עליו לבין המאסר המותנה שהופעל), כך ראוי לנהוג גם במשיב
כבר עמדנו על כך שאיננו מקבלים כלל את טענת הסנגור כאילו לא הוטל עונש מאסר בפועל על הנאשם מס' 1 בגין העבירה נשואת הדיון כאן, ולמעשה הנכון הוא שהנאשם מס' 1 נדון בגין הפרשיה נשוא הדיון, לה היה שותף המשיב, לשמונה חודשי מאסר בפועל.
העיקרון הנוהג בענישה הוא עקרון אחידות הענישה, ואולם בד בבד מביא בית המשפט בחשבון נתונים רבים נוספים ומשתנים, ובכלל זה גם את נסיבותיו האישיות של הנאשם ועברו הפלילי.
עיינו בע"פ 4450/11 חאלד עספור נגד מדינת ישראל (8.2.12) בפיסקה 8:
"אכן, עקרון מוכר בדין הפלילי הינו עקרון אחידות הענישה, לפיו יש להחיל עונשים דומים על מקרים דומים מבחינת סוג העבירות, אופיין ונסיבותיו האישיות של הנאשם. מטרתו של עקרון זה הינה להבטיח שוויונם של נאשמים בפני החוק ולמנוע שרירות בענישה. בענייננו ישנה חשיבות מוגברת לאחידות הענישה נוכח העובדה שמדובר בעבירות דומות שהן חלק מפרשה אחת, בה הורשעו נאשמים רבים כתוצאה מפעילותו של סוכן משטרתי סמוי אחד. עם זאת, השוואה בין העונשים שנגזרו במקרים שונים הינה השוואה קשה. ברי, כי העונש שגוזר בית המשפט על המורשע אינו מבוסס על מדע מדויק. גזירת העונש נעשית תוך שקלול מספר רב של נתונים, המשתנים ממקרה למקרה. בין נתונים אלה ניתן לציין את סוג העבירות וכמותן, המסכת העובדתית, אופן ניהולו של ההליך וכמובן נסיבותיו האישיות של הנאשם, לרבות עברו הפלילי. לכן, לעיתים קיים פער מסוים בענישה בין מקרים שנראה לכאורה כי יש ביניהם דימיון".
16
9. בנוסף לשיקולים הכלליים עליהם עמדנו, ברור שעלינו לקחת בחשבון שיקולים הנוגעים לכל אחד מן המערערים בערעורים שבפנינו" (ההדגשה שלנו).
וכן עיינו: ע"פ 2580/14 אבו ליל חסון ואח' נגד מדינת ישראל (23.9.14) בפיסקה 21.
כ"ט. על הנאשם מס' 1 הוטלו כאמור, וכפי שהסברנו, שמונה חודשי מאסר בפועל , ובבואנו ליתן את הדעת לשאלה מה העונש שהמשיב ראוי לו סבורים אנו, שבהשוואה לנאשם מס' 1 קיימים מספר שיקולים שראוי להביאם בחשבון והמביאים להקלה מסוימת בענישתו של המשיב:
1. במועד ביצוע העבירה היה המשיב צעיר כבן 20, ואילו הנאשם מס' 1, יליד 1987, מבוגר ממנו בעשר שנים.
2. במועד ביצוע העבירה עמדה לחובתו של המשיב עבירה אחת בתחום מרמה ורכוש, ורק לאחרונה ( 6.9.18) נדון המשיב בעבירת סמים (אותה ביצע מספר חודשים טרם האירוע נשוא הדיון כאן) ואילו לחובת הנאשם מס' 1 עמדו הרשעות קודמות בעבירות סמים שבעטיין היו תלויים ועומדים נגדו שני מאסרים על תנאי, שהופעלו.
3. המשיב שהה במעצר בית מלא תקופה לא קצרה, ובהמשך במעצר בית חלקי, תקופה ארוכה.
4. עוד יש להביא בחשבון שהמשיב הודה בהזדמנות הראשונה.
כמו כן לא למותר להוסיף ולהזכיר שאין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם הנאשם כשמתקבל ערעור המדינה על קולת העונש.
ל. נוכח כל האמור לעיל מחליטים אנו שחלף תקופת המאסר שהטיל בית משפט קמא על המשיב, יש להטיל על המשיב חמישה חודשי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו.
מוצדקת גם טענת המדינה לפיה ראוי גם לפסול בפועל את רישיון הנהיגה של המשיב, בשים לב לכך שהוכח כי המשיב משתמש בסמים כעולה מן הבדיקות שבוצעו.
אנו מחליטים לפסול בפועל את רישיון הנהיגה של המשיב לתקופה של חמישה חודשים.
ל"א. התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:
17
1. אנו מקבלים את ערעור המדינה ודנים את המשיב לחמישה חודשי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו (21.6.17 - 13.6.17).
על המשיב להתייצב בבית המעצר קישון ביום 25.11.18 עד השעה 10:00 בבוקר או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון, על המשיב לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377 , 08-9787336.
2. כמו כן פוסלים אנו את המשיב מלקבל או מלהחזיק רישיון נהיגה וזאת לתקופה של חמישה חודשים בפועל.
אנו מורים למשיב להפקיד את רישיון הנהיגה שלו (או תחליף הפקדה) במזכירות בית משפט השלום בחיפה (ת"פ 41737-06-17 ) לא יאוחר מיום ראשון 11.11.18 שעה 11:00 לפני הצהרים.
3. כל שאר רכיבי הענישה שקבע בית משפט קמא בגזר דינו עומדים בעינם ללא שינוי.
ניתן היום, ל' חשוון ל' חשוון תשע"ט, 08 נובמבר 2018, במעמד הנוכחים.
|
|
|
|
|
י' גריל, שופט בכיר [אב"ד] |
|
כ' סעב, שופט |
|
א' לוי, שופט |
