1

אפתח בהתנצלות בפני הצדדים בגין עיכוב בלתי סביר במתן החלטה זו.

עיכוב, שנבע מעומסי עבודה חריגים.

הרקע וההחלטות

1.      לפני ערעור על החלטת בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט צ' פורר) מיום 12.1.17, בה דחה בית המשפט את בקשת המערערת לבטל צו הריסה מנהלי (מיום 21.3.16) ביחס למבנה שבנתה. מבנה, אשר כלל ריצוף, קירות בלוקים וגג פח משופע. מבנה אשר, בשלב הבנייה בו נתפס, טרם הושלמה התוכנית להתקין בו קירות וכלים סניטריים.

2.      ההליך לפני בית משפט השלום עבר מספר גלגולים, נוכח טענת המדינה להעדר זכות עמידה. אולם, בסופו של דבר נקבע כי יש לעותרת זכות עמידה בבחינת "מי שרואה עצמו נפגע". נעשו ניסיונות להגיע להסכמות ובסופו של דבר התקיים דיון לגופו של עניין, וניתנה החלטה.

2

3.      לעניין זכות העמידה, נקבע כי המבקשת היא מבני המשפחה אשר הגיעה למקרקעין עליהן נבנה המבנה, וכי היא חליפה של החותמים על הסכם עם המדינה, אשר הביאה את פלג א- ראשד להתיישבות זמנית על אותן אדמות (החלטה מיום 23.8.16). זכות ישיבה זו הוכרה כבר בהליכים קודמים לביטול צו הריסה מנהלי. הליכים אלה הסתיימו בהחלטות של בית משפט השלום בקרית גת (כב' השופט אקסלרד) במסגרת ב"ש 2133/09 (מיום 16.12.09) וכן תל"פ 2131/09 (מיום 14.6.10). החלטות חשובות אלה, אשר עומדות במרכז ההליך הנוכחי, יכונו להלן "ההחלטות מקרית גת".

4.      בהחלטה לגופו של עניין, מיום 12.1.17, דחה בית משפט השלום בבאר שבע את הבקשה לבטל את צו ההריסה המנהלי הנוכחי. כעולה מההחלטה, בית משפט השלום דחה את הטענה לפיה צו ההריסה המנהלי סותר את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בהליכים קודמים, ואת ההחלטות מקרית גת. אמנם נקבע כי יש למבקשת זכות ישיבה בקרקע. אולם, נקבע כי לא ניתן לפרש את אותם הסכמים או את אותן החלטות, כאילו הם מקנים למבקשת ובני משפחתה "חסינות בפני החוק, וזכות לבנות כל מבנה, ככל העולה על רוחה". יתרה מכך, נקבע כי אפילו היו ההסכמים מתירים לחרוג מן החוק, הרי כל הוראה הפוטרת מהוראות החוק, הייתה נחשבת כבטלה מעיקרה.

5.      בהחלטה, נדחו גם הטענות בדבר פגמים טכניים בצו וביחס לטענות לפיהן המבנה היה כבר גמור ומאוכלס בעת מתן הצו, נוכח הראיות שהובאו במהלך הדיון.

6.      בית המשפט אף דחה טענה לפיה "חובת ההיוועצות" לא קוימה כראוי. טענה, לפיה יש פגם בכך שההסכמים וההחלטות מקרית גת לא הובאו לפני נציג המשרד המשפטים אשר אישר את מתן הצו מבחינה משפטית. למרות זאת, בית המשפט קבע כי התמלאו כל התנאים הטכניים, וכי חובת ההיוועצות קוימה לפני החתימה על הצו, כעולה מן המסמכים שהוגשו. בית המשפט אף הזכיר בהקשר זה כי, על פי הפסיקה, ביקורת בית המשפט על צווי הריסה היא ביקורת מצומצמת, וקבע שאין מקום להתערב בשיקול הדעת של הרשות המנהלית, אלא אם פעלה "בחוסר סבירות קיצוני".

הטענות בערעור ותגובת המדינה

7.      המערערת תוקפת את החלטת בית משפט השלום במספר מישורים, אשר קשורים כולם להחלטות מקרית גת ולהסכמים שעמדנו ביסוד ההחלטות מקרית גת. המערערת אינה חולקת על הקביעות העובדתיות שנקבעו בבית משפט השלום, לפיהן בעת מתן הצו היה המבנה עדיין באמצע תהליך הבנייה, ולפיכך, מבחינה זו, הוצא כדין.

8.      טוענת המערערת כי, לגופו של ענין, ההסכמים העומדים בבסיס של ההחלטות בקרית גת, אכן מהוות למעשה היתר לבצע בנייה בשטח. זאת, כפי שנקבע בהחלטות מקרית גת, אשר מהוות "מעשה בית דין" בהקשר זה, לשיטת המערערת.

3

9.      טענה נוספת היא כי בין אם ההסכמים מהווים מעין "היתר בניה" ובין אם לאו, הרי שהמדובר בשאלה משפטית נכבדה ולא פשוטה. במיוחד נוכח החלטות של בית המשפט בהן טיעונים מטעם בני המשפחה התקבלו, בהחלטות מקרית גת. בהקשר זה, טוענת המערערת, כי לא קוים הליך ה"היוועצות" כראוי. שכן, אין מחלוקת כי הגורמים מטעם המשיבה אשר טיפלו בהוצאת הצו לא היו מודעים כלל לאותם הסכמים, ולא היו מודעים להחלטות בית המשפט בקרית גת. ממילא, הנושא לא הובא לפני נציג משרד המשפטים בוועדה, אשר אמור לאשר את תקינות הצו מבחינה משפטית. בכך, נפל פגם מהותי בתהליך הוצאת הצו.

10.  עוד טוענת המערערת, כי בבחינת שיקול הדעת המנהלי, לא נכון היה לצוות על ההריסה. הן משום שמדובר במבנה מגורים על שטח פרטי בו יש בניה בלתי חוקית רבה ממילא; הן משום שיש הסכם המתיר לבנות ופסקי דין המאפשרים זאת; והן משום ששיש הליך משפטי מקביל, שעניינו עצם ההתיישבות של בני הפלג במקום (התביעה נגד המערערת ועשרות אחרים, הנספחת לבקשה בבית משפט השלום). בנסיבות אלה, לשיטת המערערת, הבחירה לנקוט בהליך מנהלי נוקשה במיוחד, בדמות צו הריסה, אינה מידתית ואינה ראויה בנסיבות העניין, אף אם יש מחלוקת בין הרשות לבין המערערת.

11.  המשיבה השיבה לטענות אלה בטיעון על פה, ואף הפנתה לסיכומים שהגישה לבית משפט השלום. המשיבה סבורה שכלל אין ראיה כי ההסכמים המדוברים עוסקים בקרקע שעליה יושבת המבקשת, או כי היא חליפה של בעלי ההסכם המקוריים. שכן, פלג אבו ראשד כולל כמה וכמה פלגים נפרדים, ההסכם לא רלוונטי לכולם. יאמר מיד כי לא ברור כיצד טענה זו מתיישבת עם התביעה נגדה, על יסוד אותו הסכם ואותן החלטות.

12.  המשיבה מסבירה כי, אף בהנחה שההסכם חל על המקרקעין ועל המבקשת, אין כל אפשרות לטעון כי הסכם בין הצדדים מהווה היתר בניה, ואפילו יש בו משום היתר בנייה, ובוודאי שאין הוא יכול להכשיר כל בניה עתידית, מכל סוג, עד אינסוף. המשיבה טוענת כי אינה מסכימה להחלטות שניתנו בקרית גת, והעובדה שלא היה עליהן ערעור, אינה מונעת אפשרות לטעון זאת. מה גם, שמאז ניתנו אותן החלטות חלף זמן נוסף, ואף ניתנו החלטות סותרות בבית משפט השלום בבאר שבע בעניין בני פלג אבו ראשד.

דיון

13.  לאחר עיון בטענות הצדדים ובמסמכים שהוגשו לבית המשפט, המסקנה היא כי, מבחינה מהותית, היינו לגבי השאלה אם הבנייה חוקית, אין ספק שהצדק עם המשיבה. למרות זאת, דין צו ההריסה המנהלי להתבטל בשל פגם בהיוועצות.

4

14.  הסכם מתיישבים עם הרשות למתן אפשרות להתגורר על קרקע, אינו מהווה היתר בנייה. בדוחק, במקרים מסוימים, ניתן לפרש הסכמה אליה הגיעו עם שבט בדואי, כי יעקור ממקום מושבו למקום אחר, כמחייבת את המדינה שלא לנקוט בהליך בגין עצם העתקת מבנים עצמם. ניתן לומר כי הסכם שכזה, בתנאים מסויימים מאוד, אם הוא מנוסח בחוסר זהירות קיצונית, יכול להקים הגנה מן הצדק. זאת, לגבי עבירות בנייה הנובעות מעצם מהלך ההעתקה. זאת, אולי, במקרים המתאימים, אף לגבי פעולות בנייה נוספות המתחייבות מההעתקה עצמה. כגון, הקמה מחדש של מבנים עם חומרים חדשים, וייתכן גם הקמת תשתיות חדשות, החל מצינורות מים וכלה בגדרות צאן, אם הדבר מתחייב מלשון ההסכם. ודוק, בכל מקרה אין מדובר בהיתר בניה, שהרי אין הסכם מהווה היתר בנייה. אולם ייתכן שבנסיבות מסוימות, מול הבטחה מפורשת של הרשות, תעמוד לעבריין הבניה הגנה מן הצדק.

15.  לעצמי, איני סבור שניתן לפרש הסכם כלשהו על העברת שבט בדואי ממקום למקום כהיתר להמשיך ולבנות עוד מעבר למתחייב מעצם המעבר. לא זו בלבד שההיתר עצמו לא בתוקף, קשה לחשוב כיצד הגנה מן הצדק, אם תתקיים, תחול על הרחבה של היקף הבניה. ככל שהמבנה החדש יהיה שונה מקודמו, וככל שהמבנה החדש לא ייבנה לאלתר כחלופה לקודמו, כך קשה יהיה לשכנע בטענת הגנה מן הצדק. כחלוף זמן, בוודאי כחלוף שנים מספר, לא ניתן יהיה עוד לטעון הגנה מן הצדק מסוג כזה. בהקשר זה, אני מסכים לגמרי עם בית משפט השלום, כי אפילו היה הסכם מפורש שכזה, המתיר לבנות ולחזור ולבנות, הרי שהוא בטל על פניו בהיותו בלתי חוקי בעליל, ואף הגנה מן הצדק יהיה קשה לטעון על פיו.

16.  איני מסכים עם ההחלטות מקרית גת. אולם, כך או כך, פירוש נכון של החלטות בית משפט השלום בקרית גת אינו מגלה את מה שטוען ב"כ המערערת. בוודאי שאין שם "השתק פלוגתא", רחוק מכך, רחוק מאוד.

5

17.  ההחלטות עניינן צווי הריסה משנת 2007 ומשנת 2009. האחת עוסקת בעניינו של ג'ומעא אבו ראשד והאחרת בעניין של שני מבנים של שני בניו. בית משפט השלום עומד על כך שהפלג זה של משפחת אבו ראשד עברה מספר טלטולים, כאשר לפי נתבקשו לעזוב אדמות בהן ניתנה להם אפשרות להתיישב, לא פעם ולא פעמיים אלא שלוש. בכל הסכם כזה הותר להם לבנות מבנים חדשים באתר החדש אליו עברו. בית המשפט התייחס להסכם המעבר האחרון, משנת 2001, וקבע כי קיימת אפשרות שהמבנה של האב הוא מבנה אשר מותר היה לו לבנות, במסגרת אותו הסכם. בית המשפט קבע כי הדבר "אינו ברור כלל ועיקר", וטעון הכרעה בהליך מסודר. אולם, בית משפט השלום קבע עוד, באותו מקרה, כי די בספק בעניין זה כדי לקבוע שלא ראוי להרוס המבנה בהליך מנהלי (תל"פ 2131/09). בעניין המבנים של הבנים, קבע בית המשפט, כי מעיון בהסכמים ברור כי הכוונה של ההסכם עם האב הייתה כי גם בניו יעברו עמו, ומותר להם להתגורר במקום. ממילא, לשיטת בית המשפט בקרית גת, קיימת אפשרות כי גם המבנים שהם בנו, בשנת 2009, הם עדיין מותרים בגדרו של אותו הסכם. בית המשפט הדגיש עם זאת, כי "אין החלטה זו משום הבעת דעה וגם לא קביעה לעניין השאלה אם מהווה הקמת המבנים נשוא הצווים משום עבירה אם לאו, או כי קיימת למבקשים הגנה כלשהי במשפט פלילי אם לאו" (בש 2133/09).

18.  משמע, בית המשפט בקרית גת לא קבע כי המבנים שנבנו הם חוקיים. בית המשפט היה זהיר מאוד שלא לקבוע זאת וקבע שהדבר מצריך דיון מעמיק בתיק לגופו של עניין. בית המשפט הורה על ביטול צווי ההריסה, לאחר שקבע כי מההסכמים ברור שלמשפחה מותר לשבת במקום, וקיימת אפשרות לטעון כי המבנים נבנו על פי אותו הסכם. נוכח קיומה של אפשרות לטעון טענה כזו, סבר בית משפט השלום בקרית גת שלא נכון להורות על הריסת המבנים, עד דיון מעמיק בסוגיה. מכאן, שמדובר על פני הדברים בהחלטת ביניים, שאינה מקנה כל זכות מהותית. לא ניתן להסיק כי קיים "השתק פלוגתא" מהחלטה הרואה עצמה כהחלטת ביניים.

19.  אומר כי, לטעמי, אף הספק שהועלה בבית משפט השלום, שמא המבנים המדוברים באים בגדר ההסכם, הוא ספק מוקשה בעיני. זאת, במיוחד ביחס למבנים של הבנים. שכן, למרות ההסכמה כי ישבו במקום, הרי חלף זמן משמעותי בין ההסכם בשנת 2001 לבין בניית המבנים בשנת 2009. זאת, כאשר הבנים של ג'ומעא אבו ראשד, היו רק ילדים בעת עריכת ההסכמים. משמע, בעניין הילדים לפחות, מדובר בבנייה חדשה של ממש, עבור יחידה משפחתית חדשה (המשפחה הגרעינית של כל אחד מן הבנים) שכלל לא הייתה קיימת בעת ההסכם.

20.  מכל מקום, עתה, לאחר שחלף זמן רב נוסף, שוב אין לומר כי יש רלוונטיות להסכם העברה של המשפחה ממקום למקום. התביעה לפינוי המשפחה, אשר הוגשה כנספח לבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי, מלמדת כי המדינה אינה סבורה כי קיימת זכות בנייה במקום. אולם, אין להסיק מאותה תביעה, בה מבקשת המדינה לבטל ההסכם, כי ההסכם דאז עדיין מקנה זכות כלשהי מעבר לזכות ישיבה במקום ואולי העברת המבנים בתחילת הדרך. המסקנה היא, אפוא, כי מבחינה מהותית, אין בידי המערערת טענה של ממש, והמבנה אשר נגדו הוצא הצו הוא בלתי חוקי. אין סיכוי מוחשי להגנה מהותית בהקשר זה. לפיכך, הטענה לפיה דין צו ההריסה להתבטל מחמת קיומה של זכות לבנות - נדחית מכל וכול.

6

21.  לא מצאתי ממש בטענה לעניין שיקול הדעת המנהלי. כידוע, על פי הפסיקה, עילות ההתערבות של בית המשפט בהחלטות בדבר צווי הריסה מנהליים, מצומצמות. החוק, בסעיף 238א(ח), הכיר אך ורק בשתי עילות ביטול, אם הבנייה חוקית ואם ההריסה אינה דרושה לשם מניעת עובדה מוגמרת. במישור זה, בוודאי שצדק בית משפט השלום שלא מצא עילה להתערבות.

22.  נכון, הפסיקה הכירה בעילת התערבות נוספת, והיא כי, מבחינת הדין המנהלי, נפל פגם מהותי בתהליך הוצאת הצו. יחד עם זאת, הכלל הוא הריסה. אף לאחרונה נפסק כי "בית משפט זה עמד על כך שעבירות תכנון ובניה מבטאות זלזול ברשויות ובחוק, ועל הצורך כי בתי המשפט ימנעו מלתת ידם להיגררות ההליכים. בעניין זה צוין, כי הוראות סעיף 238א לחוק התכנון והבניה הן כלי יעיל בידי הוועדה המקומית למיגור הבנייה הבלתי חוקית, וכי ביטולו של צו הריסה מנהלי יעשה במקרים חריגים בלבד" (השופט ג'ובראן ברעפ 755/17 מוחמד מוסא נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (30.1.17)).

23.  לא מצאתי נימוק מהותי שלא להורות על הריסת המבנה המדובר, מבחינת שיקול הדעת המנהלי, ובשים לב לביקורת המצומצמת של בית המשפט על שיקול הדעת בעניין זה, אין מקום להורות על ביטול הצו מחמת פגם בשיקול הדעת. העובדה כי מדובר במי שהיא צד להליך משפטי אזרחי שמכוון לסלקה מהקרקע, כי קם לה אינטרס הסתמכות כלשהו בשל הליכים קודמים של בני משפחה אחרים, או כי יש לה מצוקה משפחתית כזו או אחרת, לא צריכה למנוע את עצם מתן הצו נגד הבנייה הבלתי חוקית. אם כי, הדברים יכולים להשפיע על אופן הביצוע, בפועל ובעיקר זמן הביצוע.

24.  הנקודה היחידה שיש בה ממש בהודעת הערעור, נוגעת לשאלת תקינות הליך הוצאת צו ההריסה. כידוע, דווקא משום היות ההליך של הוצאת צו הריסה משום הפעלת כוח משפטי חד משמעי, עם חריגים מעטים, הליך אשר יש הטוענים כי ראוי הוא לדרקון איש אתונה, יש להקפיד על מילוי זהיר של כל הכללים, הטכניים והמהותיים, לפני הוצאת הצו. במישור זה, יש לב"כ המערערת למעשה טענה אחת בלבד, והיא הטענה כי הליך ההיוועצות המשפטית לא התקיים כראוי. זאת, משום קיומה של שאלה משפטית נכבדה, אשר לא הובאה לפתחו של נציג שר המשפטים.

25.  שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. בצדק הפנה ב"כ המערערת לבג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה (מיום 22.8.00) הדן, בין השאר ב"תוכו ותוכנו של הייעוץ". אכן, מפסק הדין עולה כי מקום שהטיל המחוקק על גוף מנהלי חובת היוועצות, אין זו חובת טכנית גרידא. חובת המתייעץ וחובת המייעץ לדון לגופו של עניין. בין השאר, חובת המתייעץ להביא בפני המייעץ את כל הנתונים הרלוונטיים, על מנת שעצתו תהיה עניינית.

7

26.  לעניין צו הריסה מנהלי, בדרך כלל חובת ההיוועצות מתקיימת די בפשטות. כל עוד מוכחת הבנייה, מובאים בפני המייעץ הנתונים שלפיהם אין היתר, ועל פני הדברים מתקיימים כל התנאים הטכניים, הרי שהעצה פשוטה. אולם, ישנם מקרים בהם מתן העצה בהקשר זה עלולה להיות מורכבת יותר, כעולה מרע"פ 6034/99 כהן נ' יושב ראש הוועדה המקומית לתו"ב ירושלים (מיום 14.2.00, סעיף 16). בהקשר זה, קבעה הפסיקה במפורש כי אף אם יש להניח כי לו התקיימה ההיוועצות כראוי, לא הייתה דעת היועץ משתנה, עדיין יש באי קיום היוועצות ראויה משום פגם היורד לשורש העניין. פגם, היכול להביא לבטלות צו ההריסה המנהלי (ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת ישראל (מיום31.7.89)).

27.  איני סבור שדי היה בהיוועצות כפי שהייתה, מבלי שהובאו לפני היועץ המשפטי הרלוונטי (בענייננו - נציג שר המשפטים), מלוא הנתונים. אכן, לאחר עיון ומסקנה מתברר שלא היה בנתונים המשפטיים כדי למנוע את הוצאת צו ההריסה המנהלי. אולם, ייתכן שיועץ משפטי שהיה מקבל את כל הנתונים היה חושב אחרת. גם אם לא, מתברר כי העצה התקבלה בתנאים של חסר עובדתי משמעותי. אכן, לא כל פגם קטן יביא לבטלות. אולם, חשוב שיובאו לפני המייעץ הרלוונטי כל נתון שעלול להעיב על חוקיות הצו, או שיקול הדעת בעשייתו. על אותן מקרקעין, או על מקרקעין דומים אשר בהם מחזיקים קרובי משפחה מכוח אותו הסכם, נקבע כי על ידי בית משפט כי ההסכם מונע צו הריסה מנהלי. עובדה זו היא פרט חיוני של ממש. כמובן שרשאי (ולטעמי, במקרה זה חייב) מייעץ לומר "ראיתי פסק הדין הנגדי, ואף על פי כן אני סבור כי המהלך חוקי". אך חייב הוא לראות ולשקול הדבר לפני החלטה. למעשה, בהיוועצות משפטית, אין לך פרט רלוונטי יותר מאשר כי, בתנאים דומים, בית המשפט קבע אחרת. במקרה זה, הייתה חובה להביא לפני המייעץ את ההסכמים אשר מכוחם יושבת המבקשת על הקרקע, ואת העובדה כי בית המשפט פסק בעבר כי הסכמים אלה מונעים הוצאת צו הריסה.

28.  משמע, ההיוועצות המשפטית לא קוימה כראוי. בהעדר היוועצות משפטית ראויה, לטעמי, על פי הלכת עזבה, יש לראות את צו ההריסה המנהלי כפגום וראוי לביטול.

סיכום ותוצאה

29.  נדחו כל טענות המערערת לגבי חוקיות הבניה, ונדחו רוב טענותיה לעניין אי תקינות צו ההריסה המנהלי. אין בהסכמים, או בהחלטות שניתנו בעניין קרובי המשפחה בקרית גת, משום מניעה מהוצאת צו הריסה מנהלי למבנה נושא הערעור. אף יתר השיקולים שהועלו, מנהליים ואחרים, אין בהם כדי למנוע מהותית הוצאת צו הריסה מנהלי.

8

30.  אולם, למרות כל האמור, נפל פגם של ממש בצו ההריסה המנהלי שהוצא. שכן, חובת ההיוועצות במקרה דנן לא קוימה כדבעי. לא הוצגו בפני הגורם המייעץ במישור המשפטי, נציג שר המשפטים, כל הנתונים אודות טיב הקרקע, ההסכמים שמכוחם העוררת יושבת על הקרקע, ועובדת קיומו של הליך פינוי תלוי ועומד. בעיקר, לא הובא בפני המייעץ עובדת קיומן של החלטות בית משפט, אשר קבעו כי קיימת אפשרות שהבניה של בני המשפחה במקום זה חוקית, גם בהעדר היתר בניה, ואף נקבע כי לא נכון להוציא צווי הריסה מנהליים, עד בירור הדבר.

31.  נוכח הפגם האמור, יש לבטל את צו ההריסה. לפיכך, הערעור מתקבל, ומתקבלת בקשת המערערת לבטל את צו ההריסה המנהלי מיום 21.3.16.

32.  למען הסר ספק, אין בהוראה זו כדי להכשיר את הבניה הבלתי חוקית, או כדי להתיר המשך הבניה במקום, שהיא בוודאי אסורה. זאת, כל עוד לא ניתן היתר בניה, פשוטו כמשמעו, לפי חוק התכנון והבנייה. כפי שהובהר גם בפסק הדין בעניין עזבה, אין בהחלטה זו אפילו כדי למנוע הוצאת צו הריסה מנהלי אחר, ביחס לאותן מקרקעין, אם יתברר כי מתקיימים התנאים לכך.

33.  הצו בדבר הוצאות, שניתן בבית משפט השלום בטל. המשיבה תישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות, וכן בשכר טרחת באי כוחה בסך של 20,000 ₪.

המזכירות תעביר עותק ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ"ו אייר תשע"ז, 22 מאי 2017, בהעדר הצדדים.