בפני

כבוד השופט שמואל מנדלבום

מערערים

1. דיוטי - חן השקעות בע"מ

2. קומפלקס נכסים בר בע"מ

3. ניסים חודדה

4. נאור ברשישט

5. תומר נוה

נגד

משיבה

ועדה לתכנון ובנייה חיפה מחוז חיפה

פסק דין

פתח דבר:

1.      לפני ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה (כב' השופט אבישי קאופמן), מיום 25.12.19 בתיק בב"נ 2204-05-19 במסגרתה נדחתה בקשת המערערים לביטול צו מנהלי (להלן- "הצו"),שניתן מכוח סעיף 219 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן-"החוק") ביום 17.4.19 (וביצועו עוכב עד ליום 12.12.19) ואשר הורה למערערים להפסיק את השימוש הנוגד את ההיתר בנכס ברח' אחי אילת 16, קרית חיים "במבנה מס' 1, בקומה העליונה", הידוע כחלקה 64 גוש 11576 (להלן-"הנכס") ולהימנע מפעולה באותו מקום, לרבות להפסיק את השימוש בנכס בין בעצמם ובין ע"י אחר לכל שימוש אחר אשר אינו מאושר על פי ההיתר שלפיו הנכס יועד למגורים ויצויין כי הצו ניתן בגין ניהול משרד עורכי דין-בנכס.

רקע:

2.      בהחלטה קודמת מיום 23.6.19, דן בית המשפט קמא בבקשת המערערים לביטול הצו שהוגשה בהתאם לסעיף 229 לחוק. באותה בקשה נטען על ידי המערערים, בין היתר, כי בעבר ניתן לבעלים הקודם של אותו נכס היתר לשימוש לצורכי משרדים וכי הבעלים הנוכחיים הגישו בקשה לקבלת היתר. כן טענו כי ברחוב הרלוונטי קיימת מדיניות המאפשרת ניהול משרדים דומים והפנו להנחיות בדבר הוצאת צווים מנהליים.

3.      בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 23.6.19 קבע כי המערערים לא הראו כי הדרישות להוצאת הצו לא התקיימו וכי לא הצביעו על "פגם חמור" כדרישת סעיף 229 לחוק לשם ביטולו. לאור האמור בית המשפט דחה את הבקשה לביטול הצו ואולם מצא לנכון להורות על עיכובו של הצו למשך מספר חודשים בכדי לאפשר למשרד שכבר החל לפעול במבנה להיערך בהתאם. לאחר שבית המשפט קמא שקל את הנסיבות שיש לשקול לצורך קביעת תקופת העיכוב, ובכלל זה מידת הנזק שנגרם לציבור כתוצאה מההפרה והנזק שייגרם אם לא תינתן ההארכה, החליט להורות על עיכוב הצו כך שייכנס לתוקף ביום 30.9.19 וציין כי העיכוב ניתן לא לצורך קבלת ההיתר, אלא לצורך התארגנות בלבד, ואולם ככל שיינתן ההיתר המתאים עד המועד הנ"ל, יבוטל הצו ולא ייכנס לתוקף.

4.      בהחלטת בית המשפט קמא מיום 26.9.19 נדחתה בקשת המערערים להארכת עיכוב הביצוע של הצו שניתנה בהחלטתו מיום 23.6.19 וזאת לאחר שבית המשפט קמא לא מצא מקום לעיכוב ביצוע נוסף מעבר ליום 30.9.19 וקבע כי הארכה שניתנה בהחלטה מיום 23.6.19 מספיקה לצרכי התארגנות וכי ככל שיתקבל ההיתר בקרוב, כפי שנטען על ידי המערערים, הם יוכלו לשוב ולהפעיל את המשרד בנכס בתוך זמן קצר.

5.      על החלטת בית המשפט קמא מיום 26.9.19 הוגש על ידי המערערים ערעור לערכאה זו ואשר נדון בפני (עפ"א (חי') 1946-10-19 דיוטי- חן השקעות בע"מ ואח' נ' מ"י ) ובתום הדיון שהתקיים בערעור ביום 28.11.19 הוריתי על מחיקת הערעור ללא צו להוצאות וזאת בכפוף להסכמה אליה הגיעו הצדדים בדיון לפיה הצו ייכנס לתוקף בעוד 14 ימים (ממועד הדיון) ובלבד שהתקופה האמורה תנוצל על ידי המערערים אך ורק לצורכי התארגנות להפסקת השימוש שהצו נועד להפסיק.

הבקשה מיום 12.12.19:

6.      לאחר מחיקת הערעור, הוגשה מטעם המערערים ביום 12.12.19 לבית המשפט קמא בקשה לביטול צו מנהלי להפסקת שימוש "בשל שינוי נסיבות-שימוש תואם היתר בניה" ו/או בקשה לעיכוב ביצוע של הצו עד החלטה אחרת. באותה בקשה נטען כי לאחר מתן פסק הדין בעפ"א 1946-10-19, המערערים השיבו את מצב השימוש בנכס לקדמותו כאשר הנכס כיום (לפי הנטען במועד הבקשה) משמש למגורים וכי הדירה היא בשטח של כ- 151 מ"ר, כאשר כ- 40 מ"ר הוקצו על ידי השוכר /צד ג' שהינו עו"ד במקצועו לצורכי משרד עבורו ועבור אשתו כאשר שניהם עובדים באותו משרד ומתגוררים באותו נכס כך שלטענת המערערים מדובר ב"שימוש נלווה" מותר.

7.      לאור האמור, טענו המערערים כי דין הצו להתבטל מאחר והשימוש שנעשה כיום ע"י המערערים הינו שימוש על פי היתר הבניה- מגורים בלבד- והשימוש המשרדי הנעשה הינו שימוש נלווה בלבד ואינו טעון היתר בניה ועוד נטען כי השימוש שנעשה היום אינו נוגד את תוכנית המתאר החלה על הנכס -חפ/2000.

8.      המשיבה התנגדה לבקשה משני טעמים: האחד, מבחינה דיונית אין לטענתה מקום להליך של עיון חוזר בהחלטה שלא לבטל את הצו בשל שינוי נסיבות, והשני, לגופו של עניין המשיבה טענה כי מדו"ח הפיקוח המתעד ביקור שנערך בנכס ביום 15.12.19 עולה כי אין מדובר בדירת מגורים של משפחה בה קיים חדר עבודה לדיירי הבית אלא במשרד של עורכי דין שונים ולצידם מספר חדרים בהם הוצבו מיטות ורהיטים כך שלשיטת המשיבה אין מדובר בשימוש נלווה למגורים כפי שנטען על ידי המערערים וכי השינויים שנעשו בנכס הינם למראית עין בלבד.

החלטת בית המשפט קמא נשוא הערעור שלפני:

9.      בית המשפט קמא, בהחלטתו מיום 25.12.19, דחה את הבקשה לאחר שקבע, בהסתמך על דו"ח הפיקוח, כי השימוש שנעשה היום בנכס אינו תואם את היתר הבניה הרלוונטי ולפיכך אין כל מקום להתערב בצו המנהלי. בית המשפט הדגיש כי הארכות שניתנו למערערים היו לצרכי התארגנות להפסקת השימוש ובקשותיהם החוזרות מהוות שימוש לרעה בהליך. על החלטה זו הוגש הערעור שלפני.

הודעת הערעור:

10.  בהודעת הערעור המערערים טוענים כי בית המשפט קמא דחה את בקשתם מיום 12.12.19 מבלי שניתנה כל התייחסות ליתר הסעדים החילופיים אשר התבקשו במסגרתה והדבר מעיד על כך כי בית המשפט קמא לא דן בבקשה בצורה ראויה ובכך נפל פגם חמור היורד לשורש ההחלטה.

11.  עוד נטען כי בית המשפט קמא טעה מאחר וההחלטה ניתנה על סמך תגובת המשיבה בלבד מבלי לקבוע דיון במעמד הצדדים ומבלי שניתן למערערים יומם בבית המשפט.

12.  המערערים טוענים כי החלטת בית המשפט קמא בלתי מנומקת ואף שגויה לגופו של עניין; שכן לטענתם לאחר מתן פסק הדין בערעור (בעפ"א 1946-10-19) הפסיקו המערערים את השימוש בנכס כמשרד והשיבו את השימוש למגורים בהתאם להיתר הבניה כאשר לטענתם היום 75% מהנכס משמש למגורים בלבד ואילו 25% בלבד משמש את השוכר ואשתו כמשרד "נלווה" ששניהם עובדים בו והותרת הצו המנהלי על כנו מונעת מהשוכר לפעול בהתאם להיתר.

13.  נטען כי ההחלטה ניתנה ללא כל התייחסות לעובדה כי הוועדה המקומית לתכנון ובניה בעצמה -אישרה כי השימוש המבוקש כיום כשימוש נלווה למשרד הינו מקובל עליה ועל כן פעלה לקידום הבקשה המתוקנת אשר נמצאת כיום בשלב פרסום; לטענת המערערים, היה על בית המשפט קמא להתייחס לבקשתם מיום 12.12.19 כבקשה חדשה במסגרת סעיף 219 לחוק התכנון והבניה וזאת בשל שינוי הנסיבות המהותי שפורט בה ואשר מצדיק לטענת המערערים עיון חוזר בבקשה, וגם מטעם זה, נטען, היה על בית המשפט קמא לקיים דיון במעמד הצדדים בבקשה. שכן לטענת המערערים ההתפתחות שחלה במצב התכנוני של הנכס בעת הגשת הבקשה מיום 12.12.19 הנה התפתחות משמעותית וקריטית המהווה שינוי נסיבות מהותי מאחר וכיום הבקשה מצויה בשלב מתקדם ביותר של פרסום (שני) ולאחר דיון בצוות מפקחים מס' 1.

14.  המערערים מוסיפים בהקשר זה וטוענים כי עצם העברת התיק של הנכס ביום 18.11.19 לדיון בצוות מפקחים מס' 1, לאחר הגשת תוכנית מתוקנת ביום 13.11.19 הכוללת שימוש נלווה למשרדים, מלמדת כי הוועדה המקומית "אישרה" למעשה כי החלוקה אותה הציגה המשיבה בתגובתה בבית המשפט קמא הינה חלוקה המהווה שימוש נלווה למשרד והיא מקובלת על הוועדה המקומית. אי לכך, המערערים טוענים כי בהינתן המצב העובדתי המתואר לא היה כלל מקום להתנגדות המשיבה לבקשה מיום 12.12.19 שכן הוועדה המקומית בעצמה אישרה כי החלוקה מהווה שימוש נלווה ומותר למשרדים.

15.  עוד לטענת המערערים , בית המשפט קמא ביסס את ההחלטה נשוא הערעור על תגובת המשיבה שבה נפלו פגמים ואשר החסירה פרטים מהותיים העולים מדו"ח הפיקוח כגון אי בדיקת תכולת הארונות ואת העובדה כי יחסי הגודל הנזכרים בה הינם על סמך "התרשמות" בלבד מבלי שבוצעה מדידה ואף מבלי שהמשיבה פעלה ובדקה מול הוועדה המקומית את עמדתה ביחס לבקשה המתוקנת מיום 13.11.19.

טענות הצדדים בדיון שהתקיים בערעור ביום 17.11.20

16.  בדיון שהתקיים לפני ביום 17.11.20 הודיעו הצדדים לפרוטוקול כי בהחלטה מיום 20.7.20 אישרה הוועדה המקומית את בקשת המערערים ל"תוספת בניה" וזאת בכפוף למילוי תנאים ובין היתר נקבע כי אחד התנאים לאישור הבקשה הוא שהייעוד של הקומה העליונה במבנה יהיה למגורים בלבד וכי לא ניתן לאשר שימוש אחר מלבד מגורים (החלטה הועדה מיום 20.7.20 סומנה כמוצג משיבה 2א').

17.  ב"כ המערערים טען כי אין צורך בהיתר בגין השימוש "הנלווה" בנכס כ"משרדים", ואשר נטען כי זה השימוש שנעשה היום על ידי המערערים בנכס, מאחר ותוכנית המתאר החלה על הנכס מאפשרת למערערים לעשות שימוש נלווה כאמור ללא צורך בהיתר וזאת להבדיל מבקשה לאישור שימוש חורג מתוכנית,בנכס. כמו כן ב"כ המערערים שב וטען כי בית המשפט קמא לא דן בטענה כי השימוש שנעשה היום בנכס מהווה למעשה שינוי נסיבות המצדיק עיון חוזר בצו וכי בית המשפט קמא הסתמך בהחלטתו על דוח הפיקוח מבלי שאפשר למערערים לחקור את המפקח ולהוכיח כי מסקנת המפקח כי לא מדובר בשימוש נלווה בלבד אינה נכונה וכי השימוש שנעשה בנכס הינו בעיקר מגורים ואילו השימוש בו כמשרד הינו שימוש נלווה בלבד.

18.  ב"כ המשיבה הפנתה להוראות סעיפים 219 ו- 229 לחוק וטענה כי המערערים לא הציגו טיעונים בהתאם לסעיף 229 לחוק העוסקת בעילות לביטול צו מנהלי שהוצא מכוח הוראת סעיף 219 לחוק וכי לא הוברר מכוח איזה הוראה בחוק הוגש הערעור שלפני.

19.  לגופו של עניין, ב"כ המשיבה טענה כי טענות המערערים בבקשתם לבית המשפט קמא נשוא הערעור ובערעור, לרבות בדיון, סותרות את הבקשה שהגישו המערערים לוועדה -בקשה לתוספת בנייה ואישור שימושים חורגים מתוכנית ממגורים למסחר ומשרדים בשתי הקומות. לטענת המשיבה, הועדה המקומית החליטה ביום 20.7.20 לאשר שימוש בנכס למגורים בלבד נוכח הוראת שעה המעוגנת בסעיף 151 לחוק ואשר חלה במרחב התכנון הרלוונטי ולפיה הוועדה לא יכולה לאשר שימוש חורג מתוכנית ולהנפיק היתר בניגוד להוראת סעיף 151 לחוק.

20.  ב"כ המשיבה חזרה על הטענות שהעלתה בתגובה שהוגשה מטעמה לבית המשפט קמא לבקשת המערערים מיום 12.12.19 וטענה כי השימוש שנעשה בנכס הנו בעיקרו למשרד כפי שמצא המפקח ובהתאם לפרשנות שניתנה למונח "שימוש נלווה" בפסיקה הרלוונטית ובעניין זה הציגה ב"כ שתי החלטות של ועדות ערר מחוזיות -ערר(חיפה) 21/09 יוסף ישורון ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה שומרון (23.7.2009) וערר(מרכז) 28/12 דן כוכבי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות (21.6.12). .

21.  ב"כ המשיבה טענה עוד כי אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים וכי ב"כ המערערים לא הוכיח אחרת ממה שנרשם בדו"ח הפיקוח ובכלל זה לא מסר פרטים אודות זהות ה"מתגוררים" בנכס ולא הגיש תצהירים לתמיכה בטענותיו כי השימוש בנכס למשרד הינו נלווה בלבד למגורים.

22.  כמו כן המשיבה הפנתה בהקשר זה גם להחלטה עדכנית של הוועדה המקומית לתכנון ובניה שהורתה על תיקון התוכניות בהתאם להחלטת הועדה מיום 20.7.20 והדבר טרם נעשה על ידי המערערים (בעניין זה הציגה ב"כ המשיבה פלט מעודכן מאתר מהנדס העיר נכון ליום 17.11.20- משיבה/3).

דיון והכרעה:

23.  לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על נספחיה ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים ביום 17.11.20 הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן;

24.  תחילה יש לציין כי עסקינן למעשה בערעור על החלטת בית המשפט קמא שדחה בקשה לביטול צו מנהלי שהוצא מכוח סעיף 219 לחוק, וככלל, הביקורת השיפוטית הנוהגת בבקשות לביטול צווים מנהליים מצומצמת ומוסדרת היום, לאחר תיקון 116 לחוק, בהוראת סעיף 229 לחוק הקובעת בזו הלשון: "לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל הצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו".

25.  כעולה מהסעיף הנ"ל,כך שעל מנת שבית המשפט יורה על ביטול הצו המנהלי צריך להתקיים אחד מן התנאים דלעיל המנויים בסעיף 219 לחוק, דהיינו שהעבודה או השימוש (נשוא הצו) בוצעו כדין, או שלא התקיימו הדרישות למתן צו כאמור בחוק, או שנפל פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו.

26.  עוד יש לציין כי מדובר בצו מנהלי, ולא אקט עונשי, ומעצם היותו אקט מנהלי, חלים עליו כללי המשפט המנהלי וככלל עומדת לרשות המנהלית חזקת התקינות, אשר משמעה כי הפעולה המנהלית נעשתה כדין, אלא אם הוכח אחרת ועל המערערים איפוא מוטל הנטל להוכיח כי הצו הוצא שלא כדין או שנפל בו פגם [ראו לאחרונה רע"פ 5130/20 סופיאן דמסיה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל (18.8.20) וראו והשוו עוד ,רע"פ 9174/08 גבריאל פרץ נ' הועד המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (16.11.2008),פסקה 5; רע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נ' מדינת ישראל (8.5.13),פסקה 12 ורע"פ 6032/16 אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנן לבניה (19.1.14) בפסקה 11].

עוד נפסק כי לצורך סתירת חזקת התקינות המנהלית אין די בהעלאת טענות כלליות או טענות בעלמא ויש צורך בהנחת בסיס של ראיות קונקרטיות [ראו עע"מ 4072/11 עיריית בת ים נ' ירדנה לוי (15.11.12) והאסמכתאות שם] .

27.  לאחר שיישמתי את הדברים שנקבעו בפסיקה לעיל על ענייננו ובחנתי את הבקשה שהוגשה לבית המשפט קמא מיום 12.12.19 בהינתן התנאים הקבועים בהוראת סעיף 229 לחוק לביטול צו מנהלי, אני סבור כי המערערים לא הוכיחו קיום ולו אחת מהנסיבות המצדיקות ביטול הצו או קבלת הסעדים החילופיים להם עתרו בבקשה מיום 12.12.19 והחלטתו של בית המשפט קמא בדין יסודה ואין כל מקום להתערב בה;

28.  תחילה יש לציין כי מהדיון שהתקיים לפני ביום 17.11.20 בערעור ובשים לב להחלטות עדכניות של הוועדה (כפי שניתן ללמוד מהפלט שסומן המשיבה /3), עולה למעשה כי הערעור, כפי שהוגש, כבר "לא רלוונטי" משהתבסס בעיקר על הטענה שלפיה בית המשפט קמא התעלם מההתפתחות המשמעותית והקריטית במצב התכנוני אשר מהווה לשיטת המערערים שינוי נסיבות המצדיק עיון חוזר בהחלטת בית המשפט קמא מחודש 9/19 שלא לבטל את הצו (סעיפים 41-47 להודעת הערעור). המערערים התבססו בהקשר זה על העובדה כי ביום 18.11.19 הועברה הבקשה לרבות התוכנית שתוקנה על ידי המערערים ביום 13.11.19 לדיון בצוות מפקחים 1 ומכך הסיקו כי החלוקה שבוצעה בנכס בין שימוש למגורים לשימוש למשרדים היתה מקובלת על הוועדה המקומית שכן ככל שסברה אחרת, הוועדה לא היתה מעבירה את התיק לפרסום חדש.

29.  אולם, כפי שהתברר בדיון שהתקיים ביום 17.11.20, הועדה המקומית בהחלטתה מיום 20.7.20 אישרה את בקשת המערערים ל"תוספת בניה" וזאת בכפוף למילוי תנאים ובין היתר נקבע כי אחד התנאים לאישור הבקשה הוא שהייעוד של הקומה העליונה במבנה (בה נמצא הנכס נשוא הדיון) יהיה למגורים בלבד וכי לא ניתן לאשר שימוש אחד מלבד מגורים (החלטה הועדה מיום 20.7.20 סומנה כאמור כמוצג משיבה 2א'). הנה כי כן, ביום 20.7.20, לאחר שנערך בנכס ביקור נוסף של המפקח מטעם המשיבה בחודש 2/20 ואשר ממצאיו העלו כי ממצאי הביקור ודו"ח הפיקוח מחודש 12/19 לא השתנו, הועדה המקומית החליטה לבטל את השימוש המוצע ממגורים למשרדים בנכס וקבעה כי יותר שימוש למגורים בלבד תוך שהדגישה כי על פי הוראת סעיף 151א' לחוק, לא יינתן היתר לשימוש חורג ביחידת דיור לשימוש שאינו למגורים. החלטת הוועדה מיום 20.7.20 משמיטה את הבסיס מתחת לטענותיהם העיקריות של המערערים בהודעת הערעור ומסקנה זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה כי המערערים טרם תיקנו את התוכניות כפי שנדרשו לעשות כבר בהחלטת הוועדה מיום 20.7.20 ובהתאם לתנאים שנקבעו בה ובעניין זה אפנה לרישום מיום 27.10.20 בפלט מאתר משרד מהנדס העיר שסומן כאמור ב-משיבה 3 בדבר פניית המפקחת של הוועדה המקומית למערערים (לעורך התוכנית) בדרישה לתקן את התוכנית בהתאם לתנאים שנקבעו בהחלטה מיום 20.7.20 שם נרשם: ".......יש לתקן התכנית כך שיוראה בקומה א שימוש לדירת מגורים עפ"י תקנות התכנון והבניה".

30.  לאור החלטות הועדה העדכניות והדרישות שנדרשו מהמערערים לאחר הגשת הערעור, ומשטרם תוקנה התוכנית מטעם המערערים בהתאם לדרישת הועדה האחרונה מיום 27.10.20, אין לערעור בשלב זה משמעות או רלוונטיות וככל שבפי המערערים טענות כנגד עמדת הועדה המקומית והחלטותיה העדכניות שניתנו לאחר הגשת הערעור, עליהם להעלות אותן במסגרת הליך מתאים ולא בפני ערכאה זו. בהקשר זה אציין כי הטיעונים שהעלה ב"כ המערערים בדיון שהתקיים ביום 17.11.20 מופנים בעיקר ולמעשה כנגד החלטת הועדה מיום 20.7.20 שדרשה התאמת השימוש בנכס למגורים לאור הוראת סעיף 151א' לחוק ובמצב דברים זה אף אין מקום להשבת הדיון לבית המשפט קמא לדון בטענות המערערים במסגרת הבקשה לביטול הצו.

31.  חשוב לציין בהקשר זה כי מועד הדיון בערעור נקבע תחילה, כבר ביום הגשת הערעור, ליום 11.2.20 ואולם לאחר מכן נדחה מספר פעמים לבקשות הצדדים והן בשל משבר הקורונה ולאור הודעת מנהל בתי המשפט בדבר סוגי עניינים שיידונו בבתי המשפט לפי תקנות בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין במצב חירום מיוחד), התשנ"א-1991 כך שבסופו של דבר הדיון התקיים ביום 17.11.20 לאחר שחלה ההתפתחות המתוארת בהחלטות הועדה המקומית ודרישותיה.

32.  בהקשר זה יש לדון בטענת המערערים לפיה השימוש הנעשה כיום בנכס לצרכי משרד הינו שימוש "נילווה" לשימוש למגורים ,ולמעשה לא נדרש כלל לקבל היתר לשימוש חורג ולפיכך אין מקום לאיסור השימוש למשרד שנקבע בצו, ועל ידי טיעון זה ניסו המערערים "לעמעם" את חשיבות החלטותיה האחרונות של הועדה המקומית, אלא שלעמדתי לא ניתן לקבל קו טיעון זה העומד בניגוד גמור לעמדתם של המערערים כפי הועלתה בכל ההליכים התכנוניים והמשפטיים שהתקיימו עד עתה.

33.  בענין זה די בהפניה לתוכנית המתוקנת שהוגשה על ידי המערערים לועדה המקומית ביום 13.11.2019 (מוצג משיבה 2 ), שבה מסומנים חלקים מהנכס לגביהם מצויין "שימוש משרדי נילווה לדירת מגורים",ומכאן שאף המערערים עצמם סברו כל העת כי נדרש אישור הועדה המקומית לשימוש הנעשה בנכס לצרכי משרד עו"ד , זאת גם אם מדובר בשימוש נילווה לדירת מגורים.

34.  בקשה זו של המערערים נדחתה כאמור על ידי הועדה המקומית , וכפי שציינתי בפני ב"כ המערערים , ככל שסברו המערערים כי אין מקום לדחיית בקשתם היה עליהם לעתור בהליך המתאים כנגד המשיבה ובכל מקרה לא ניתן "לעקוף" את החלטת הועדה המקומית , בדרך של העלאת טיעון חדש שלפיו אין כלל צורך באישורה לצורך השימוש למשרדים המבוצע על ידי המערערים כיום.

35.  זאת ועוד וכפי שאפרט בהמשך,הבסיס העובדתי שעליו נשענת טענת המערערים בדבר העדר צורך בהיתר לשימוש חורג ושלפיה השימוש שנעשה על ידם למשרדים צומצם לשטח של 40 מ"ר בלבד, נטענה ללא כל תמיכה ראייתית, ובנוסף , וגם לכך אתייחס בהמשך, אופן השימוש שנעשה בחלקים מהנכס למשרד מצביע לכאורה על היות שימוש זה שימוש עיקרי ולא שימוש נילווה לשימוש למגורים זאת ללא קשר להיקף השטח בנכס בו נעשה השימוש, וגם מטעם זה לא מצאתי ממש בטענות כנגד החלטת בית המשפט קמא אשר לא ביטל את הצו לאור טיעון זה .

36.  לטעמי די בטעמים המפורטים לעיל כדי לדחות את הערעור. ואולם, גם לגופו של עניין אני סבור כי דין הערער להידחות,ובהינתן הוראת סעיף 229 לחוק והפסיקה שהבאתי לעיל ובשים לב להחלטות הקודמות שניתנו הן על ידי בית המשפט קמא והן על ידי בעפ"א 1946-10-19 בהתייחס לצו האמור, איני סבור כי טענות המערערים בבקשה מצדיקים את ביטול הצו או מתן אחד מהסעדים החילופיים להם עתרו בבקשה ואין איפוא כל הצדקה להתערב בהחלטת בית המשפט קמא;

37.  בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 23.6.19 מצא לנכון להורות על עיכובו של הצו למשך מספר חודשים בכדי לאפשר למשרד שכבר החל לפעול במבנה להיערך בהתאם והדגיש כי העיכוב ניתן לא לצורך קבלת ההיתר, אלא לצורך התארגנות ואולם ככל שיינתן ההיתר המתאים עד המועד הנ"ל, יבוטל הצו ולא ייכנס לתוקף. כך גם בהחלטה מיום 26.9.19 נדחתה בקשת המערערים להארכת עיכוב הביצוע של הצו שניתנה בהחלטת בית המשפט קמא מיום 23.6.19 וזאת לאחר שבית המשפט קמא לא מצא מקום לעיכוב ביצוע נוסף מעבר ליום 30.9.19 וקבע כי הארכה שניתנה בהחלטה מיום 23.6.19 מספיקה לצרכי התארגנות וכי ככל שיתקבל ההיתר בקרוב, כפי שנטען על ידי המערערים, הם יוכלו לשוב ולהפעיל את המשרד בנכס בתוך זמן קצר. כך גם בערעור שהוגש לפני על החלטת בית המשפט קמא מיום 26.9.19 (עפ"א 1946-10-19) הודגש בפרוטוקול הדיון מיום 28.11.19 כי הסכמת המשיבה להארכת המועד לכניסת הצו לתוקף ניתנה בכפוף לכך כי התקופה האמורה תנוצל על ידי המערערים לצורכי התארגנות להפסקת השימוש.

38.  לאור הדברים הברורים הנ"ל לא היה מקום להגשת הבקשה מיום 12.12.19 משעולה ממנה כי המערערים אף לאחר מחיקת הערעור מיום 28.11.19 ממשיכים לעשות שימוש בנכס למשרדים תוך הפרת הוראות הצו או החלטות בית המשפט קמא וערכאה זו, ואף לא היה בהגשת התוכנית המתוקנת ביום 13.11.19 כדי להצדיק דיון נוסף בבקשה לביטול הצו או במתן אחד מן הסעדים החילופיים להם עתרו המערערים.

39.                                בהתייחס לסעדים החילופיים להם עתרו המערערים בבקשתם מיום 12.12.19, כבר נפסק כי יש חשיבות מרובה לביצוע צו הריסה כמו גם צו להפסקת שימוש חורג במועדו ולפיכך היעתרות לבקשת ארכה תיעשה רק "במקרים חריגים ויוצאי דופן" כאשר הדגש המרכזי יינתן לשאלה האם ההיתר נמצא "בהישג יד ורק עיכוב פורמלי מעכב את קבלתו" [ראו: רע"פ 8220/15 כפאיה נ' מדינת ישראל (27.12.15) וראו קביעותיו של כב' השופט א' שהם ברע"פ 610/18 שמאי נ' עיריית תל אביב (15.2.18)].

40.                                אף העובדה כי ביום 18.11.19, כפי שנטען, הבקשה המתוקנת של המערערים הועברה לדיון בצוות מפקחים 1 אינה מהווה בנסיבות ולאור המסמכים שהוצגו התפתחות משמעותית וקריטית במצב התכנוני כפי שנטען על ידי המערערים שהצדיקה ביטול של הצו או מתן עיכוב נוסף, שכן אין לומר כי באותו שלב (ובוודאי גם לא היום לאור ההתפתחות המתוארת לעיל בהחלטות הועדה לאחר הגשת הערעור) אישור הוועדה הנדרש לשימוש שנעשה בנכס למשרדים נמצא בהישג ידם של המערערים וכי רק עיכוב פורמלי מעכב את קבלתו וקבלת האישור טעונה כאמור התקיימותם של מספר תנאים ודרישות שהמערערים טרם קיימו.

41.                                דברים אלו שהיו נכונים במועד מתן החלטת בית המשפט קמא , נכונים שבעתיים כיום לאחר החלטת הועדה המקומית דרישה מהמערערים להגיש תוכנית מתוקנת שבה יוראה שימוש למגורים בלבד, דרישה שטרם בוצעה לכל הפחות עד למועד הדיון בפני ,ובהתאם אין מקום להתערבות גם בהחלטת בית המשפט קמא שלא לעכב יותר את ביצוע הצו.

42.  בנוסף, טענותיהם של המערערים כנגד ממצאי דו"ח הפיקוח מיום 15.12.19 מופנות, הלכה למעשה, כלפי ממצאים שבעובדה, אשר נקבעו על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים, וכידוע הוא כי ערכאת הערעור איננה נוטה להתערב בממצאים מעין אלה [ראו לדוג' רע"פ 8971/15 כל בו חצי חינם בע"מ נ' מדינת ישראל (27.01.2016)בפסקה 12].

43.  בכל מקרה ולגופו של ענין, עיון בממצאי דו"ח הפיקוח אכן מעלה כי השימוש שעושים המערערים בנכס למשרדים אינו נחזה כשימוש "נלווה" בלבד למגורים והמערערים בטיעוניהם לפני לא הצליחו לסתור או להציג עובדה או נתון המפריכים את מה שנרשם בדו"ח הפיקוח או המצדיקים התערבות בהחלטת בית המשפט קמא וזאת אף אם היה מתקיים דיון במעמד הצדדים בבקשה מיום 12.12.19.

44.  בעניין זה אפנה , בין היתר, לממצאי דו"ח הפיקוח מיום 15.12.19 שלפיהם 4 חדרים בנכס משמשים למשרדים ואילו רק 3 חדרים משמשים כחדרי שינה (למגורים), העובדה כי מספר עורכי דין (שאינם מתגוררים בנכס) עובדים בחדרים שנעשה בהם שימוש למשרדים, העובדה כי בתחילת הביקור היו מספר חדרים נעולים ולא היו מפתחות לאותם חדרים בידיו של נציג המערערת 1 מורן חודדה ורק לאחר מכן הצליח להשיג את המפתחות וכי לאחר הפתיחה התברר כי מדובר בשני משרדים נוספים, כל אלה לטעמי מהווים אינדקציות ברורות לכך כי השימוש העיקרי שנעשה בנכס הינו למשרד ואין בפי המערערים טענות משכנעות לסתור אותם ממצאים.

45.  בהקשר זה אציין כי ניתנה למערערים אפשרות בדיון שהתקיים להעלות טענות ולהציג ראיות שיהיה בהן כדי להפריך את ממצאי דו"ח הפיקוח ואולם המערערים בחרו להתמקד בטיעון שלפיו יש להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא על מנת שיאפשר להם לחקור את המפקח שנתן את דו"ח הפיקוח ובא כחם חזר וטען כי "לא מצפה שביהמ"ש יבדוק מי צודק, זה בימ"ש קמא צריך לעשות" ו-"בכוונה לא ביקשתי כי ביהמ"ש הזה ינהל את ההוכחות , זהו תפקידו של בימ"ש קמא"(עמ' 7 לפר' ש' 6-7 ).

46.  אינני מקבל גישה זו של המערערים . באם אכן מבקשים המערערים לשכנע את בית המשפט של ערעור כי נגרמה פגיעה מהותית בזכויותיהם בכך שנמנעה מהם הזכות לחקור את המפקח מטעם המשיבה בבית משפט קמא , עליהם לכל הפחות להניח תשתית ראייתית לכאורית שתצביע על כך שאילו הייתה מתקיימת חקירה כאמור ואילו הייתה ניתנת להם אפשרות להביא ראיות נגדיות , פני הדברים היו משתנים באופן מהותי ולצורך כך על המערערים חלה החובה להניח גם בפני ערכאת הערעור טיעון עובדתי מגובה באסמכתאות שיצביע על גירסתם העומדת כנגד ממצאי דו"ח הפיקוח .

47.  המערערים כאמור בחרו שלא לעשות כן, ולא הוצג בפני טיעון עובדתי של ממש שיסתור את ממצאי המפקח ובהתאם אינני סבור כי יש מקום להחזרת הדיון לבית משפט קמא רק בכדי שתינתן למערערים האפשרות "לייצר" גירסה נגדית לטיעוני המשיבה באמצעות חקירתו של המפקח .

48.  בהקשר זה ובבחינת למעלה מהדרוש אציין בתמצית ומבלי לקבוע מסמרות כי ב"כ המערערים טען בפני כי "גם אם יתברר כי כל העובדות שטוענת להם המשיבה דהיינו שקיימים בדירה 3 חדרים המשמשים לעריכת דין , וכי, ישנו סלון שנחזה לכאורה כחדר קבלה , עדיין נעמוד על טענתנו שמדובר בשימוש נילווה לשימוש העיקרי למגורים", ונראה על פניו כי טיעון זה איננו יכול להתקבל.

בהקשר זה אפנה לע"א 1216/98 אסתר אבוטבול ואח' נ' ועדת ערר מחוז מרכז ואח' פ"ד נה(5) 114,130 (2001),שם בהקשר של ההבחנה בין שימוש "עיקרי" ושימוש "נילווה" נקבע כי"...... וכך גם כאן: על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר - אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסוים, או אז על מטרת השימוש שלגביו מבקשים היתר לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו יהיה ניתן להבטיח כי כל פעולה המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתכנית תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק. אין בפרשנות זו כדי להקפיא על שמריו את המצב התכנוני הקיים, שהרי ניתן במקרים המתאימים לבקש היתר לשימוש מיוחד המתבקש באותו אזור באמצעות תיקון התכנית המפורטת.....או למצער, באמצעות הגשת בקשה לשימוש חורג....סייגים אלה חלים על שימוש עצמאי. אין הם חלים על שימוש נלווה. מקום שבו ניתן לראות בשימוש ב"בנין" מסוים, כמשמעותו בחוק, "יחידת שימוש" עצמאית המחייבת התייחסות נפרדת מהשימוש במבנים אחרים הסמוכים לו - יש צורך לבחון אם נופל הוא בגדר דרכי השימוש המותרות. לעומת זאת מקום שבו יש לראות בו אך שימוש הנלווה לשימוש עיקרי אחר - המותר על-פי התכנית - אין צורך בבחינה נפרדת כזו. מקום שבו פעילות מסוימת באה, כל כולה, לשרת פעילות עיקרית אחרת כאשר הראשונה נגזרת מהפעילות העיקרית ומשנית לה בחשיבותה, אין להפריד בדרך-כלל בין השתיים, ויש לראות במכלול כולו כפעילות אחת...." (דגש שלי ש.מ.).

49.  ספק גדול בעיני אם משרד עורכי דין של ממש , כפי שקיים כיום בנכס , זאת כעולה מהתמונות שהוצגו בפני , יכול להיחשב כשימוש "נלווה" לנכס מגורים במיוחד כאשר מתקיימות נסיבות המעידות כי עיקר השימוש בנכס הינו דווקא השימוש לצרכי משרד , כגון העובדה שסלון הנכס שאמור לשמש מקום מרכזי בכל דירת מגורים , משמש כיום כחדר קבלה של משרד עורכי הדין.

50.                                בנוסף לכל מה שקבעתי לעיל, יש לציין כי אין המדובר בצו שיביא לתוצאה בלתי הפיכה, שהרי מדובר בצו להפסקת שימוש בלבד וכי ככל שיתקבל בעתיד היתר כדין או השימוש למשרדים יאושר כשימוש "נלווה", יבוטל הצו לאיסור שימוש, ויהיה בידי המערערים לשוב ולחדש את הפעילות בעסק (המשרד). ואוסיף מעבר לנדרש כי אמנם, אין ספק שייגרם למערערים נזק כלשהו בכך שאין ביכולתם להפעיל את המשרד, ואולם בהינתן העובדה שהמערערים פתחו את המשרדים בנכס בידיעה שהם פועלים ללא היתר כדין, ובהעדר אינדיקציה ברורה לכך שעשוי להתקבל היתר כאמור בטווח הזמן הקרוב, ובשים לב לארכות שניתנו למערערים על מנת שיתארגנו בטרם יפסיקו את השימוש משרדים, אין המדובר בנזק אשר רובץ לפתחה של המשיבה.

51.                                לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית הערעור על כל חלקיו .