1

ערר על החלטת בית משפט השלום בחדרה (כב' השופט יניב הלר) בתיק מ"ת 60691-11-21 מיום 1/12/21 לפיה נקבע כי קיימת תשתית ראייתית לעבירה של מעשה מגונה בפומבי, והעורר הופנה לקבלת תסקיר שירות המבחן.

1.      בקליפת האגוז- כנגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מעשה מגונה באדם (לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין). אין מחלוקת בדבר קיום תשתית ראייתית לכאורית מבחינה עובדתית, שכן המקרה מצולם.

2.      על פי המפורט בכתב האישום, ביום 15/11/21 הגיע העורר לתחנת דלק באור עקיבא, שם הבחין במתלוננת שתדלקה רכבה; העורר חשף איבר מינו והחל מאונן בפניה, כשמכנסיו מופשלים; לאחר שהמתלוננת הבחינה בו הפשיל העורר מכנסיו עוד יותר והמשיך לאונן; המתלוננת נבהלה, נמלטה מהמקום והזמינה משטרה; זמן קצר לאחר מכן נעצר העורר.

3.      האירוע מתועד במצלמות; מהלך האירוע נראה העורר מנסה להסתתר ולפחות לא להיות גלוי באופן מלא; מטעם זה, סבור ב"כ העורר כי לא נתמלאו יסודות העבירה ועל כן הגם שהמעשה אינו מוסרי, ביסודו אינו מהווה עבירה פלילית.

4.      בית המשפט קמא צפה בסרטוני האירוע; לאחר שמיעת טו"מ סבר בית המשפט קמא כי האישום ההולם המקרה הנו מעשה מגונה בפומבי ולא מעשה מגונה באדם; בית המשפט קמא נימק כי התמלאו יסודות האישום גם בבסיס הלשוני של סעיף האישום (הפער בין 'בפני' ובין 'לפני'), היינו אין צורך במודעות אותו אדם בפניו נעשה המעשה.

2

5.      משקבע שנתמלאו לשלב לכאורי זה היסודות, הפנה בית המשפט קמא העורר לתסקיר (החלטה מיום 1/12/21). על כך נסב הערר; העורר טוען כי משניסה להסתתר, לא נתמלא היסוד של מעשה מגונה בפומבי, וגם אם לשלב לכאורי זה כן התמלאו היסודות, נוכח עצמת הראיות, רף האישום הנמוך, לא היה מקום להותיר העורר במעצר ולהפנותו לשירות המבחן.

על מעשה מגונה בפומבי (תיקון מס' 30) תש"ן-1990

6.      על פי סעיף 349. (א)  העושה מעשה מגונה בפומבי בפני אדם אחר, ללא הסכמתו, או העושה מעשה כאמור בכל מקום שהוא תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך, השגחה, עבודה או שירות, דינו - מאסר שנה.

7.      בע"פ 7725/11 פלוני נ' מ"י, מיום 24.1.13 - נכתב

8.      "אין חולק בענייננו כי מעשי המערער עונים על הגדרת "מעשה מגונה". סלע המחלוקת נוגע לסעיף ההולם ביותר מעשה זה בחוק העונשין, ולמעשה לשאלה האם נעשה מעשה מגונה באדם לפי סעיף 348(ב) או מעשה מגונה בפני אדם לפי סעיף 349(ב). סעיף 348(ב) לחוק קובע כי: "העושה מעשה מגונה באדם באחת הנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) עד (5), בשינויים המחויבים, דינו - מאסר עשר שנים". סעיף 349(ב) קובע כי: "העושה, בכל מקום שהוא, מעשה מגונה בפני אדם שטרם מלאו לו שש עשרה שנים, דינו - מאסר שלוש שנים".

בית המשפט המחוזי נדרש לפרשנות הסעיפים לעיל וקבע בזו הלשון:

"מה ... מבדיל בין סעיף 348 לסעיף 349 לחוק? לא השאלה אם היה מגע בין הנאשם לקורבן ... בעוד שעל פי סעיף 349 המעשה אינו באדם והעבריין מסתפק בכך שהוא מבצע את המעשה בפני אנשים, הרי המעשה המגונה בסעיף 348 הוא 'באדם' ובכך חומרתו מתבטאת, שכן ישנה פגיעה באדם שהמעשה נעשה בו" (ראו: עמוד 7 לפסק הדין).

  פרשנותו של בית המשפט המחוזי משקפת את ההלכה שנפסקה בבית משפט זה."

9.      כלומר לכאורה על פי לשון הפסיקה, שאלת הפומביות או 'באדם' אינה נגזרת מהמגע, אף לא מהמיקום הציבורי- אלא מההתמקדות באדם.

10.  בע"פ 58742-06-20 פלוני נ' מ"י מיום 1.9.20 קבע כב' הנשיא שפירא -

"המערער הורשע בביצוע עבירה של מעשה מגונה בפומבי לפי סעיף 349(א( לחוק העונשין, הקובע כך:

349(א) העושה מעשה מגונה בפומבי בפני אדם אחר, ללא הסכמתו, או העושה מעשה כאמור בכל מקום שהוא תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך, השגחה, עבודה או שירות, דינו - מאסר שנה".

3

הגדרתו של המונח "פומבי" בסעיף 34כ"ד לחוק העונשין, הינה:

"פומבי", לענין מעשה -

(1)מקום ציבורי, כשאדם יכול לראות את המעשה מכל מקום שהוא;

(2) מקום שאינו ציבורי, ובלבד שאדם המצוי במקום ציבורי יכול לראות את המעשה".

העדר טענה בכתב האישום ו/או ראיות לנוכחות אדם אחר במקום ציבורי שממנו ניתן לראות את המעשה: לטעמי לא הובאו ראיות בפני בית משפט קמא, ולמעשה גם לא צוינו בעובדות שפורטו בכתב האישום, הרכיבים המבססים את העבירה. נבהיר כי עצם המעשה שביצע הנאשם הוא כזה שבנסיבות קיום יסודות העבירה יהווה "מעשה מגונה". אלא שמעבר למעשה עצמו מחייבים יסודות העבירה הצטברות של שני נתונים בסיסיים: המעשה בוצע "בפני אדם אחר" (ללא הסכמתו) והמעשה בוצע בפומבי. דהיינו חייב להיות "אדם אחר" שבפניו מבוצע המעשה ומחויבת הפומביות של המעשה. נבהיר להלן: המילים "בפני אדם אחר" הינן חלק מיסודות העבירה בהתאם לסעיף 349(א)לחוק העונשין. מכאן שכדי לבסס את הוכחת ביצוע העבירה יש להוכיח כי העבירה בוצעה בפני אדם אחר שלא בהסכמתו. ראו לעניין זה בע"פ 6808/18 פלוני נ' מדינת ישראל (16.5.2019) שם נקבע כי "מעשה מגונה בפומבי הוא עבירה שפוגעת באנשים אשר עשויים לראות את המעשה ולחוות תחושה של ביזוי, איום וכיוצא באלה (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין ד 638-639( 2010 ."))

נדגיש כי אין הכרח שאותו אדם אחר יבחין בפועל בביצועו של המעשה המגונה ואולם נדרשת הוכחה לכך שבזירה, המהווה מקום פומבי כהגדרתו בחוק, היה אדם אחר ושאותו אדם אחר עשוי לראות את המעשה המתבצע שלא בהסכמתו... מכאן שיש להוכיח כי בעת ביצוע המעשה היה נוכח "אדם אחר" באותו איזור העונה על הגדרת הפומביות וכי אותו אדם אחר עשוי היה לראות את המעשה ולחוות תחושה של ביזוי, איום וכיוצא באלה. "

11.  כלומר אין הכרח שאותו אחר יראה את המעשה המגונה. אשר ליסוד הנפשי- נראה כי מדובר במודעות לאפשרות שהאחר יראה את המעשה.

12.  על פניו, קרבת העורר למתלוננת, התקרבותו, ההפשלה של המכנס גם לאחר גילויו, כל אלו מלמדים לא רק על מודעות לאפשרות שהמתלוננת תראה העורר, אלא לטעמי גם מעלה מכך.

13.  העורר מתקרב גם לאחר תחילת האוננות (דקה 22:34:31); כלומר הגירוי החל עוד קודם, אך העורר ראה צורך להתקרב; אח"כ גם לאחר אבחנה ראשונית, מפשיל העורר מכנסיו ביתר שאת וממשיך במעשיו (22:35:33).

4

14.  על כן קיימת תשתית ראייתית לאישום, בוודאי כפי שקבעו בית המשפט קמא. די היה בכך להצדיק דחיית הערר; מעלה מן הצורך ארחיב קמעא.

על מעשה מגונה באדם

15.  בפרשת ע"פ 4802/18 שנדונה בהרחבה בבית המשפט קמא, נדון אישום של מעשה מגונה בקטין מול אישום של מעשה מגונה בפני קטין; בית המשפט העליון נתח היסודות והדברים אף יפים לענייננו.

"מעשה מגונה בקטין או מעשה מגונה בפני קטין?

         כפי שכבר ציינתי, בכפוף לתיקון הנ"ל בסעיפי ההרשעה, המערער איננו תוקף עוד את הרשעתו בגין המעשים המגונים שביצע במתלוננת באמצעות מגע פיזי אשר נועד לספק את יצריו המיניים....

         הנני עובר אפוא לדיון בטענות המערער אשר תוקפות את הרשעתו במעשים מגונים במתלוננת שלא כללו מגע פיזי מצדו. כפי שכבר ציינתי, המערער טוען כי מעשים אסורים אלו הם בגדר מעשה מגונה בפני קטין בן משפחה, עבירה לפי סעיף 351(ד) לחוק העונשין, שעונשה המרבי הוא ארבע שנות מאסר, ולא עבירה, החמורה פי כמה, אשר עונשה המרבי הוא עשר שנות מאסר כאמור לעיל, של מעשה מגונה בקטין בן משפחה, לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק. במלים אחרות, המערער איננו חולק על כך שמעשיו נטולי המגע הפיזי עם המתלוננת - שכאמור כללו דיבורים בעלי תוכן מיני וחשיפתה לחומרים פורנוגרפיים - היו "מגונים" מבחינת דיני העונשין ומבחינת היסוד העובדתי הדרוש להתהוות העבירה בה עסקינן. הווה אומר: בראי האדם הסביר מעשים אלה היו בעלי אופי מיני ברור והם נחשבים, לפי המוסכמות החברתיות שלפיהן אנו חיים, לבלתי הוגנים, בלתי צנועים ובלתי מוסריים (ראו ע"פ 9603/09 פלוני נ׳ מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 13-12 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (כתוארו אז) (27.9.2011) (להלן: ע"פ 9603/09); ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, פסקאות 13-9 (2004); עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' זקן, פ"ד נז(2) 312, 327-326 (2003); וכן ע"פ 616/83 פליישמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 449, 457 (1985)).

5

כך הוא גם לגבי היסוד הנפשי של העבירה: הדרישה היא כי מי שעושה מעשה מגונה יימצא אשם רק כאשר הוא פועל "[...] לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" (ראו סעיף 348(ו) לחוק העונשין; ע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496,  502-501 (2001); ע"פ 9603/09, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ג'ובראן; וכן ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 511-510 (תשמ"ד)). המערער לא חולק - וממילא איננו יכול לחלוק - על כך שיסוד נפשי זה מתקיים בעניינו. ברי הוא, כי המערער נהג עם המתלוננת כפי שנהג לשם גירוי וסיפוק מיני. השאלה שמועלית על ידי המערער מתייחסת לטיבו של המעשה המגונה שהלה ביצע: האם מעשה כאמור הוא מעשה בקטין או מעשה בפני קטין?

בא-כוח המערער, שטען לפנינו בטוב טעם ודעת, לא ביקש כי נשנה את ההלכה אשר קבעה זה מכבר כי מעשה מגונה בקטין איננו טעון מגע פיזי בין מבצעו לקורבנו

(ראו ע"פ 7725/11 ‏פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 34-31 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (כתוארו אז) (24.1.2013) (להלן: ע"פ 7725/11); ע"פ 9603/09, פסקה 20 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (כתוארו אז); וכן דנ"פ 7457/11 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.2.2012)). לדבריו, להלכה זו יש מקום של כבוד בדיני העונשין, אך עלינו ליישמה מבלי לייתר את העבירה של מעשה מגונה בפני קטין. מדובר אפוא בטענה המושתתת על הכלל נגד מיותרוּת (argument from redundancy). לפי טענה זו, מחוקקנו איננו משחית את מילותיו לריק ובוודאי שאיננו יוצר עבירות פליליות שיסודותיהן חופפים אלו את אלו חפיפה מלאה (ראו, למשל, ע"פ 1142/11 סדיר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 25 (8.2.2012); וגם אהרן ברק פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית 155 (1992); John M. Golden, Redundancy: When Law Repeats Itself, 94 TEX. L. REV. 629 (2016)). משכך, עלינו לקבוע היקף התפרשות נפרד וייחודי לכל אחת משתי העבירות הללו: מעשה מגונה בקטין, מצד אחד, ומעשה מגונה בפני קטין, מהצד השני. בא-כוח המערער סבור כי קביעה כאמור תובילנו למסקנה כי בכל אותם המקרים שבהם שולחו לא נגע במתלוננת, אלא רק דיבר אליה באופן מיני או הראה לה חומר פורנוגרפי לשם סיפוק או גירוי מיני שלו עצמו, הוא עשה מעשה מגונה בפניה ולא בה.

6

טענה זו הינה נכונה במישור העקרוני, אך בסופו של יום איננה עוזרת למערער. עבירה של מעשה מגונה בקטין נבדלת מזו של מעשה מגונה בפני קטין בפרט חשוב. במקרה של מעשה מגונה בקטין, המבצע כופה על הקטין - שאינו כשיר לתת הסכמה למתרחש - השתתפות באקט או בשיח בעלי אופי מיני. במקרה של מעשה מגונה בפני קטין, המבצע גורם לקטין לצפות באקט בעל אופי מיני או לשמוע שיח מיני כלשהו, כאשר הקטין איננו נוטל שום חלק באותו אקט או שיח. במקרה הראשון, החמור הרבה יותר, העבריין מבזה את הקטין מינית, או שואב את סיפוקו או את גירויו המיני, מכך שהוא כופה על הקטין אינטראקציה פיזית או מילולית בעלת אופי מיני. במקרה השני, החמור פחות, העבריין שואב את סיפוקו או את גירויו המיני רק מכך שהקטין צופה באקט בעל אופי מיני או שומע שיח מיני של העבריין מבלי להיות שותף לאותו אקט או שיח. פסקי הדין שצוטטו לעיל, ובפרט ע"פ 7725/11 וע"פ 9603/09, [פורסם בנבו] אימצו הבחנה זו במילים אלו או במילים דומות. כפי שאמרה השופטת ד' ברק-ארז, "[...] מעשה מגונה באדם הוא מעשה שנעשה בו עצמו - אך לאו דווקא בגופו" (ראו ע"פ 7725/11, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז; ההדגשה במקור).

7

        פרשנות זו נשענת גם על ההיסטוריה החקיקתית של עבירת המעשה המגונה (ראו ע"פ 7725/11, [פורסם בנבו] פסקה 6 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז; וכן אורית קמיר "משפט, חברה ותרבות בפרשת  חיים רמון: ניתוח עבירת 'מעשה מגונה', מוסכמות חברתיות רלוונטיות והצעת 'החוק למניעת כפייה מינית'" המשפט יג 289, 311-303 (2008)). בפקודת החוק הפלילי משנת 1936, הבחין המחוקק המנדטורי בין ארבע קטגוריות שונות של מעשה מגונה: (1) מעשה מגונה בכוח; (2) מעשה מגונה שלא בכוח; (3) מעשה מגונה הנעשה בילד; ו-(4) מעשה מגונה בפומבי (ראו סעיפים 160-157 לפקודת החוק הפלילי, 1936). הבחנה זו, בשינויים קלים, עוגנה גם בחוק העונשין בנוסחו המקורי (ראו סעיפים        357-354 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ס"ח 864). במסגרת תיקון 22 לחוק העונשין, קבע המחוקק עבירה של "תקיפה מינית" בסעיף 348 לחוק כחלופה של מעשה מגונה בכוח ושלא בכוח, והגדירה כדלקמן: "התוקף אדם או העושה תנועות מגונות המכוונות אליו, לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, דינו - מאסר שלוש שנים" (ההדגשה הוספה - א.ש.). כמו-כן, קבע המחוקק את העבירה של "מעשה מגונה" בסעיף 349 לחוק כחלופה לעבירה הישנה של מעשה מגונה בפומבי, בזו הלשון: "העושה מעשה מגונה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, בפומבי, או בכל מקום אחר בפני אדם שטרם מלאו לו שש עשרה שנים [...] דינו - מאסר שלוש שנים" (ראו סעיפים 349-348 לחוק העונשין (תיקון מס' 22), התשמ"ח-1988).

היסטוריה חקיקתית זו נותנת לנו תמונה ברורה. מחוקקנו ראה במגע פיזי בין מבצע העבירה לקורבנו תנאי מספיק להתהוות העבירה של מעשה מגונה. דא עקא, המחוקק לא ראה במגע כאמור תנאי הכרחי שבלעדיו העבירה של מעשה מגונה איננה מתגבשת. הווה אומר: די היה בכך שהמעשה המגונה יהא מכוון אל הקורבן. תיקון 30 לחוק העונשין, אשר נחקק בעקבות הערותיו של בית משפט זה בע"פ 63/89 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 388 (1989), קיבע הגדרה רחבה זו של "מעשה מגונה" (ראו סעיף 348(ו) לחוק העונשין (תיקון מס' 30), התש"ן-1990; וכן עמ' 223 לדברי ההסבר לחוק העונשין (תיקון מס' 33), התש"ן-1990). מאז, הגדרה זו לא שונתה.  

במקרה שלפנינו, מדובר במסכת אירועים אחת אשר נמשכה שנים. במסגרתה, ניצל המערער את כוחו וכפה את עצמו על המתלוננת - נכדתו - פעמים רבות כאשר הוא משתפה במעשיו המעוותים כדי להפיק מכך סיפוק או גירוי מיני. כך היה בכל

אותם מקרים שבהם יצר המערער מגע פיזי עם המתלוננת, וכך היה גם בכל יתר המקרים: כאשר המערער דיבר אל המתלוננת על ההתפתחות העתידית של שדיה (ראו עמ' 26, שורות   13-12, לפרוטוקול מיום 20.7.2017 (להלן: הפרוטוקול)) - הוא לא דיבר אל עצמו, אלא שיתפה בשיחה בעלת תוכן מיני מובהק כדי להפיק מכך גירוי או סיפוק מיני; וכאשר המערער הראה למתלוננת סרטים ומגזינים בעלי תכנים פורנוגרפיים (ראו עמ' 26, שורות 20-11, ועמ' 28, שורות 17-15 לפרוטוקול) - הוא לא ייחד את הצפייה בתכנים אלו לעצמו, אלא הפיק גירוי או סיפוק מיני מכך שהמתלוננת צפתה בתכנים אלה יחד עמו. הוא הדין גם לגבי ניסיונו של המערער לבצע מעשה מגונה במתלוננת, כאשר הלה דרש ממנה להשאיר את דלת השירותים פתוחה בעת שהיא עושה את צרכיה (ראו עמ'   29, שורות 18-11, לפרוטוקול), ודומה כי עניין אחרון זה אינו טעון הסבר.

מהמקובץ לעיל עולה כי כל מעשיו המעוותים של המערער במתלוננת היו בגדר מעשה מגונה בקטין בן משפחה, ולא מעשה מגונה בפני קטין בן משפחה."

8

16.  באותו ע"פ 7725/11 כב' השופטת ברק-ארז קבעה ביחס להבחנה שבין מעשה מגונה באדם לבין מעשה מגונה בפני אדם כי לשם התקיימות רכיבי המעשה המגונה באדם די בכך שהמעשה "כוון לאדם מסוים". הודגש כי "הפנייה אל אדם מסוים (או אנשים מסוימים) או לחלופין הכוונת המעשה לאדם מסוים (או אנשים מסוימים) מעצימה את החומרה שבמעשים, מאחר שהיא כרוכה בפגיעה פוטנציאלית נוספת, הנובעת מן ההשפעה הצפויה על הקורבן כמי שנבחר כמטרה, על תחושות הפגיעה וההשפלה הכרוכות בבחירה כזו".

17.  מהכא להתם; משמעות הדבר- בכך שהעורר הביא את המתלוננת לצפות בו כשהוא ערום וכשהוא מבצע בעצמו אקטים מיניים, הדבר עולה כדי עבירה של מעשה מגונה באדם, בוודאי לשלב לכאורי זה.

18.  היסודות של הכיוון לאדם ספציפי (בהעדר אחרים בתחנה), הרצון להגיע לסיפוק וגירוי מיני, יחד עם קרבת המעשה למתלוננת, ההתקרבות הנוספת, המשך הפעולה גם לאחר 'חשד' ההבחנה (כשנראה שהמתלוננת הבחינה בעורר) , כל אלו מביאים לסבור כי לשלב לכאורי זה, התקיימו היסודות גם לעבירת המעשה המגונה באדם. אפנה לעניין זה לעדויות המתלוננת 15/11 ו- 23/11 המלמדות לכאורה כי העורר הבחין במתלוננת ולא חדל.

19.  ראה גם ע"פ 6808/18 פלוני נ' מדינת ישראל- האישום הראשון, והשלישי, שבוצע כלפי גורם ספציפי, למול האישום השני שלא 'כוון' כלפי גורם ספציפי. ראה גם סעיף 23 לחוות דעתו של כב' השופט סולברג המבהירה היטב ההבדל בין האישומים ומלמדת כי התנאים התקיימו במקרה בפנינו, גם לאור קביעת בית המשפט קמא.

20.  הפנית העורר לתסקיר- כעת, משניתן לסבור לכאורה כי גם יסודות האישום של -מעשה מגונה באדם, לכאורה התמלאו, בוודאי שאין מקום להתערב בהפניה לתסקיר.

21.  אקדים ואומר כי גם בקיום יסודות מעשה מגונה בפומבי אין מקום להתערב בהפניה.

22.  מדובר בעורר אשר הורשע בשנת 2019 בגין מעשה מגונה בפומבי; הרשעתו והעונש הקל יחסית שהוטלו עליו, לא הרתיעוהו מלבצע המעשה שנית.

23.  על פניו האירוע המתועד, מעלה בעיה וקושי בסיפוק היצרים; התנהלות זו בוודאי אחר הרשעה, מצדיקה לעצמה בחינת גורמי מקצוע.

24.  לא זו אף זו- העורר ביצע לכאורה המעשים, בעוד תלוי מעליו צו פיקוח (הגם שלא נטען בגינו דבר); גם צו הפיקוח לא הרתיע העורר; גם בכך יש ללמד על קושי בהקהיית מסוכנות והעדר רתיעה. גם בהינתן הנסיבות האישיות הנטענות, אין מקום להתערב בהפניה לתסקיר

25.  העורר שתק בחקירתו לאחר שעומת מול המצלמות שתיעדוהו; יש בכך אלמנט מגביר מסוכנות. גם בכך להצדיק הפניה לתסקיר וזהירות רבה בשקילת שחרור, אם בכלל.

26.  סופו- הערר נדחה.

ניתנה היום, י"ב טבת תשפ"ב, 16 דצמבר 2021, בהעדר הצדדים.