1

1.   ערר על החלטת כב' בית משפט השלום בחדרה (כב' השופט קפלן) מיום 17/12/19 במ"ת 20012-12-19.

2.      בקליפת הלוז- כנגד המשיבה ובעלה הוגש כתב אישום. כתב האישום מייחס למשיבה עבירת החזקת סמים שלא לצריכה עצמית וכן עבירת נטילת חשמל, ואילו ביחס לבעלה של המשיבה, מייחס כתב האישום עבירת גידול ייצור והכנת סמים מסוכנים, נטילת חשמל והחזקת כלים להכנת סם. מדובר במעבדה לגידול קנביס שהתגלתה בקומה השניה בדירה בת שתי קומות בה מתגוררים המשיבה ובעלה (הנאשם הנוסף בתיק), כשאליבא המשיבה- היה האזור "חסום בפניה".

3.      המחלוקת הנה אך בשאלת התשתית הראייתית ביחס למשיבה, בכל הנוגע לאישומים כנגדה.

4.      ביום 17/12/19 קבע בית המשפט קמא, כי מחומר הראיות עולה כי המשיבה מתגוררת בדירה כחודש ימים בלבד, אם כי ביקרה עובר לנישואיה בדירה, לא הוכחה ידיעה על עקיפת מונה החשמל (ההיפך- הוכח כי המשיבה משלמת החשבונות), ונוכח מתן הסבר סביר להימצאותה בדירה, אין ראיות לכאורה להוכחת האישום בהחזקה אף לא קונסטרוקטיבית; עוד ציין בית המשפט קמא, שגם אם ידעה המשיבה על כך שבעלה מגדל סמים, ככל שידעה, "לא ברור מה היא יכלה לעשות בנדון בכלל". החלטה זו היא ההחלטה ביסוד הערר.

2

5.      פקודת הסמים המסוכנים קובעת, כי "לא יחזיק אדם סם מסוכן ולא ישתמש בו..". החזקה, מוגדרת בהוראות סעיף 2 לחוק העונשין- "שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה, בידיעתם ובהסכמתם של השאר, יראוהו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם, ושל כולם כאחד.".

6.      הגדרת ההחזקה בעבירות סמים הנה ייחודית (ועל כן ההקבלה לעבירת נשק אינה מלאה), זאת נוכח הוראת סעיף 8 לפקודת הסמים המסוכנים, הקובעת כי "לעניין אישום של החזקת סם מסוכן, אין נפקא מינה אם הסם המסוכן נמצא ברשותו של הנאשם, או ברשות המחזיק אותו מטעמו של הנאשם, או אם הסם של הנאשם נמצא ברשותו של אדם אחר ללא ידיעתו של אותו אחר, או הסם נמצא במקום שאינו ברשותו או אינו נתון לפיקוחו או להשגחתו של שום אדם". ההגדרה שבפקודת הסמים המסוכנים מוסיפה להגדרה שבחוק העונשין (ראה ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל); ראה גם ע"פ 1478/91 לאימוץ מבחני הוכשטט).

7.      למעשה חוק העונשין קובע הגדרת החזקה המותנית בשליטה - ובהיעדר שליטה - בידיעה

8.      בהלכת הוכשטט לעיל, נותח אלמנט השליטה לפני ולפנים; כב' בית המשפט העליון מציין כי לשליטה יסוד פיסי ויסוד נפשי; היסוד הפיסי כולל יכולת לעשיית דבר (לרבות השמדה), והיסוד הנפשי כולל מידת המודעות או הרצון לשלוט או להחזיק בנכס.

9.      אחת הדוגמאות המובאות בהלכת הוכשטט, לשיתוף אופקי בשליטה בנכס, הנה בעל ואישה המטמינים סם בביתם (ראה עמ' 826 סעיף 18 לפסק הדין). עם זאת נדרשת מודעות לנכס או להטמנה, כמובן.

10.  בצד יכולת השליטה, המקימה החזקה ממשית, קיימת גם חלופה של החזקה קונסטרוקטיבית כאמור. במצב זה- השליטה בנכס, נתונה לאחר, אך ההחזקה מצד הנאשם הנה מכוח ידיעתו והסכמתו לדבר החזקת האחר. לעתים ניתן להסיק ידיעה מכוח הנסיבות, אך לא סגי בכך- נדרש גם אלמנט של הסכמה (ראה ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מ"י).

11.  הסכמה אין פירושה רק הבעת נכונות, או ביטוי מנטאלי; הסכמה עניינה הידברות קודמת או עסק משותף או כיוצא בזה בין השניים - עצה אחת ומטרה משותפת (הוכשטט, לעיל).

12.  במקום בו נוכחותו של הנטען להיות מחזיק קונסטרוקטיבי אינה מקרית, בזירה בה נמצא הסם, על אותו נאשם הנטל, להקים ספק סביר בדבר מודעותו והסכמתו להמצאות הסם; כלומר- מקום בו מדובר בנוכחות ממשית, ולא עובר אורח או אורח מזדמן, קמה חזקה בדבר ידיעה והסכמה ועל הנאשם לגביו נטען להחזקה קונסטרוקטיבית, לסתור אותה (ראה לעניין זה ע"פ 1345/08 איסטחרוב נ' מ"י).

13.  בהלכת איסטחרוב הנ"ל, קבע כב' בית המשפט העליון חזקה, בדומה לדבריו של בית המשפט קמא בדיונים הקודמים, כי הידיעה וההסכמה בדבר הסמים מבוססת על "השכל הישר וניסיון החיים". (ראה החלטת בית המשפט קמא מיום 12/12 עמ' 5 שו' 16).

14.  ראה גם פרשת ע"פ 459/95 אבו רמדאן נ' מ"י- קיומה של חזקה בדבר ידיעה והסכמה.

3

15.  ראה גם הפסיקות הנזכרות בהחלטת בית המשפט קמא - ע"פ 6202/95 פלוני נ' מ"י; ע"פ 319/88 אלמליח נ' מ"י; עת הנוכחות אינה מקרית, על הנאשם הנטל לסתור חזקת ההסכמה והידיעה.

16.  בהקשר זה נקבע גם בבש"פ 679/05 זיידן אבו סולב נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 25.1.05) על ידי השופט רובינשטיין, כי:

"ראשית, הימצאותם של הסמים ברכב מקימה, מכוח הלכה פסוקה ותיקה ועמה מכוח השכל הישר והנסיון חיים, את החזקה המחילה ידיעה קונסטרוקטיבית על החשוד. עליו הנטל להראות ספק סביר, כי לא ידע מכל וכל על הסמים. ספק סביר משמע ספק שאינו הזוי ועל פניו אינו נראה בהמצאה ללא יסוד.

שרשרת ארוכה של פסיקה נדרשה לחזקה זו. צוין כי "כאשר מספר אנשים מצויים במכונית, והמשטרה מגלה באותה מכונית כמות של סם, הרי ניתן להסיק מכך שכל נוסעי המכונית החזיקו בסם בצוותא, ומתוך ידיעה והסכמה, אלא אם כן מצליחה הסניגוריה לעורר ספק סביר לעניין ממצא זה" (ע"פ 459/95 אבו רמדאן נ' מדינת ישראל פ"ד נ(3) 775, 779-778, השופט בך); הגדרות החזקה על פי סעיף 34 כד לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וסעיפים 7(א) ו-8 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973, חלות הן על שליטה (בפועל) והן על "החזקה" קונסטרוקטיבית (ע"פ 550/99 פדלון נ' מדינת ישראל לא פורסם, השופט זועבי; בש"פ 2726/02 מדינת ישראל נ' אבורשד הנזכר לעיל; ע"פ 3018/04 תאפל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, השופט לוי) והפסיקה הנזכרת שם; בש"פ 1810/04 כראג'ה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, השופט חשין); בש"פ 3921/04 הרוש נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, השופטת פרוקצ'יה)."

17.  ראה גם בש"פ 6729/14 יאסר אזברגה נ' מדינת ישראל, בו נקבע בין היתר, כי ככלל המועד לדיון והכרעה בטענות נאשם בדבר ראיות לסתירת החזקה בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית הינו מסגרת ההליך העיקרי, ולא מסגרת הליכי מעצר, למעט מקרים חריגים בהם נאשם מצליח להצביע על חוסר ראייתי מובהק כבר בשלב מוקדם של ההליך הפלילי.

18.  מקום בו קמה חזקה בדבר ידיעה והסכמה, מכוח הדין, כשעל הנאשמת הנטל לסתור אותה חזקה, כעיקרון, למעט חריג בחריג, הרי שיש לקבוע קיום תשתית ראייתית; מקום בו אין חולק כי הנאשמת דנן גרה בדירה כחודש ימים, לכל הפחות, לפחות לשלב הראיות לכאורה, קשה לקבוע כי החזקה נסתרה.

הראיות בתיק-

דוחות פעולה -

4

19.  דוח פעולה של בן משה לפיו ביום האירוע בתאריך 3.12 הגיע לדירת המשיבה ובעלה ותיעד 2 חדרים בדירה בהם נמצא חומר החשוד כסם וציוד לגידול סמים

20.  דוח פעולה של רסר אלמליח לפיו ביום האירוע סמוך לשעה 8:40 הגיע לדירת המשיבה ובעלה לחיפוש סמים. בדירה נמצאו 2 חדרים עם המון שתילים, מאווררים וציוד לגידול סמים. בארון העליון במטבח נתפסה שקית לבנה עליה כתוב תפרחת קנאביס רפואי ובתוכה חומר החשוד כסם מסוג מריחואנה. בחדרים נתפסו כ- 84 שתילים וציוד.

21.  דוח פעולה של רסר הרוש לפיו בדירה נתפסה בחלקו העליון של המטבח גם שקית ובתוכה זרעים החשודים כזרעי הידרו

ראיות נוספות -

22.  מזכר של השוטר מיקי לפיו כשנכנסו לבית בעודו עומד בקומה הראשונה שמע רעש של מפוחים והיה ריח של מריחואנה. נתפסה שקית זרעים שהייתה על המקרר, ושקית נוספת עם מריחואנה בארון מטבח

23.  חוות דעת מעבדת סמים כי החומר הצמחי שנתפס בדירה הוא מסוג קנביס.

24.  מזכר של השוטרת נחום על פיו לאחר שיחה עם נציג חברת החשמל שהיה בדירה, דודו, היתה גניבת חשמל (ראה גם הודעת הנציג דודו מדמון מיום 5.12 על פיו לאחר בדיקה צריכת החשמל בדירה מחודש מרץ היא בסכום של כ- 31,000 ₪)

25.  בפריקת טלפון של בעלה של המשיבה נמצאו תמונות רבות של סמים ושני סרטונים של מעבדת סמים וסמים בכמות שאינה לצריכה עצמית.

הודעות -

26.  אוריאל דוד - בעלה של המשיבה -

בחקירה ראשונה טען לחיפוש לא חוקי, אולם הודה כי כל מה שנתפס בבית הוא שלו והמשיבה אינה יודעת דבר. מעבר לאמור, שמר על זכות השתיקה לרבות על שאלות כגון - כמה זמן המשיבה גרה איתו בבית, והאם אף פעם לא נכנסה לחדרים בהם גידל סמים או שאלה אותו מה יש בהם.

בחקירה מיום 6.12 טען כי הוא מתגורר יחד עם המשיבה כ- 7-8 חודשים, וכי מדי יום הוא מעשן קנאביס, גם בבית.

כשנשאל מדוע המשיבה טענה בחקירתה כי אינו מעשן סמים השיב שהיא לא תמיד בבית ולכן "אולי היא לא יודעת והיא לא ראתה אותי מעשן סמים". לאחר מכן טען כי מעולם לא עישן לידה סמים.

27.  המשיבה -

לטענתה בחודשים האחרונים לא עלתה בכלל לקומה העליונה בבית. פעם אחת בעלה אמר לה שכלי העבודה שלו שם, וזה ישמש כמחסן, לא עניין אותה מה יש שם ולא חשדה בכלום.

5

גרה שם כחודש מאז החתונה, קודם היתה מבקרת. הם יחד כשנה.

למרות האמור, טענה כי חתמו על חוזה השכירות יחד כבר ביום 1.3.19, בטענה כי בעלה אסיר משוחרר ובעל הבית ביקש אדם עם תלושי שכר.

פעם אחרונה הייתה למעלה אולי בחודש יוני, לאחר שהעבירו את חדר השינה שלהם לקומה למטה, ניקתה את הקומה העליונה וזהו.

לא ידעה להגיד כמה משלמת עבור חשמל ומים. לטענתה בעלה התעסק עם זה ונתן לה כסף להכניס לחשבון.

אין לבעלה עבודה מסודרת, עובד בעבודות מזדמנות, אולם לא ידעה להבהיר באילו עבודות עבד.

לא הריחה שום דבר, "השוטרים נכנסו אמרו שיש ריח לא הבנתי על מה הם מדברים באמת שאין ריח לא הרחתי כלום"

לטענתה כל היום בעבודה, לא נמצאת הרבה בבית, ולכן ייתכן שבעלה הכניס את כל הציוד הביתה בלי שראתה ושמעה; בעלה לא מעשן סמים, כן מעשן סיגריות; לטענתה המזגן המרכזי בבית עושה רעש ולכן לא שמעה מאווררים.

28.  עופר דביר, בעל הדירה אמר בחקירה כי לפני כחודשיים בערך ביקר בדירה עם קבלן לבדק בית ולא נמצאו ליקויים. המשיבה ידעה מראש על הביקור

29.  בהודעת השוטר אלמליח לעניין החיפוש שנערך בדירה צוין כי לאחר שהוצג הצו בפני החשוד, היה בבית ריח חזק של מריחואנה ורעש של ונטה מהקומה העליונה. "כשהייתי בקומה למטה היה קשה להתעלם מהרעש, נשמע כמו רעש עמום של אוורור"

30.  בהודעת השוטרת דור אשר נכנסה לדירה ראשונה עם השוטר מיקי ציינה גם היא כי מיד כשנכנסה לדירה שמעה רעש חזק של מאווררים מהקומה העליונה, ולכן גם עלו לסרוק לפני תחילת החיפוש, והיה ריח חזק של מריחואנה

31.  הודעת השוטר הרוש כי מהלך החיפוש בדירה ראה שקית מעל המקרר, עלה על כיסא והבחין בזרעים שתפס. שמע רעש של ונטות

32.  ממארג הראיות עולה לכאורה כי בני הזוג חיים יחד כ- 8 חודשים בדירה בה נתפסו בשני חדרים כ- 80 שתילים, ציוד לגידול סמים, לרבות מאווררים, וכן זרעים וקנאביס מעל המקרר ובארון במטבח בקומה התחתונה. כמו כן, הבעל הודה כי מעשן סמים מדי יום, גם בבית בני הזוג.

33.  בבית היה, לכאורה, ריח חזק של מריחואנה ורעש מאווררים שנשמע מהקומה הראשונה, דבר שהוביל את שני השוטרים הראשונים שנכנסו לדירה לעלות לקומה העליונה לביצוע סריקה.

6

34.  לאור האמור, ומשקיימת חזקה על ידיעה קונסטרוקטיבית של המשיבה, סבורני כי המקרה דנן אינו נמנה על המקרים החריגים, משלא עלה בידי המשיבה להוכיח חוסר ראייתי מובהק. לפיכך, ראוי כי טענות המשיבה בכל הנוגע לסתירת החזקה העומדת לחובתה, דינן להתברר מסגרת ההליך העיקרי.

35.  אפנה גם לת"פ (י-ם) 41949-06-16 מ"י נ' דוד אדרי, שם דובר היה בנאשם ששכר נכס, אך לא גר באופן קבע, אלא נקבע כי הודר ממנה; בית המשפט המחוזי בירושלים הרשיע נאשם זה בסיוע לגידול סם ובסיוע להחזקת סם, מכוח הסכם השכירות (חרף העדר המגורים) , החזקה שבדין, ומודעות בדיעבד.

36.  ראה גם ת"פ 28628-01-10 מ"י נ' עבד אל והאב עבדאללה, העושה שימוש בחזקה לשם הרשעה

37.  לפיכך, אני קובע כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה לעבירת החזקת סמים שלא לצריכה עצמית המיוחסת למשיבה.

ניתנה היום, א' טבת תש"פ, 29 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.