1

ב"כ העורר: עו"ד איתן און

ב"כ המשיבה: עוה"ד שרה טל והילה כהן

2

רקע

1.                 ערר על החלטת בית משפט השלום בפתח תקוה (כב' הש' א' כרייף) על החלטת מעצרו של המשיב עד תום ההליכים בעניינו.

2.                 נגד העורר הוגש כתב אישום אשר אוחז 14 אישומים בגין סחר בסם מסוכן (ריבוי עבירות), ייצור והכנת סם מסוכן, יבוא סם מסוכן, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית וכן בעילה אסורה בהסכמה.

3.                 על פי המתואר בעובדות כתב האישום, במהלך התקופה שבין חודש מרץ 2014 לחודש מרץ 2017, עסק העורר בתדירות רבה ובהיקף נרחב, במכירת סמים מסוכנים מסוג ADB- F5. במהלך התקופה מכר הנאשם מנות סם רבות ל- 10 אנשים שונים בהזדמנויות רבות, ולעיתים באופן שבועי לתקופות שנעו בין שבועות לשנים. כמו כן במהלך חודש אוקטובר 2016 פנה העורר לחברו וביקש ממנו לשמור בחזקתו כסף בכספת שאותה הביא עימו ואף ביקש ממנו להסתירה בארגז מתחת למיטה כשיא מכוסה בבגדים ובתמורה שילם על כך העורר 300 ₪ לשבוע. עד למעצרו החזיק העורר בכספת 616,750 ₪. בנוסף ייבא העורר את הסם מחו"ל ואף ייצר והכין מנות סם רבות. בנוסף, מחודש דצמבר 2016 ועד לחודש מרץ 2017, בארבע הזדמנויות שונות קיים הנאשם יחסי מין עם קטינה ילידת 2002.

בד בבד עם כתב האישום הוגשה נגד המשיב בקשה לעוצרו עד תום ההליכים בעניינו.

4.                 ב"כ העורר לא חלק על קיומן של ראיות לכאורה, והדיון התקיים בשאלת שחרור המשיב לחלופת המעצר. לשם כך הורה בית משפט קמא על קבלת שני תסקירי שירות מבחן.

3

5.                 ביום 4.5.17 התקבל תסקיר ראשון בעניינו של העורר אשר סקר את מהלך חייו ואת קשייו במהלך מעצרו, כמו גם קשייו להסתגל למסגרות חייו השונות נוכח היותו סובל מקשיים נפשיים. שירות המבחן מסר כי העורר תיאר כי אובחן בעבר כלוקה בפיגור שכלי קל כשהיה נער וכי הוא סובל מקשיים נפשיים, חרדה ודיכאון ומצוי בשנים האחרונות במעקב פסיכיאטרי במסגרתו אף מטופל תרופתית. בפני שירות המבחן טען העורר כי הוא אינו מקבל את הטיפול התרופתי הפסיכיאטרי לו הוא זקוק, דבר אשר מעצים את קשייו ואת תחושות החרדה בבית המעצר. שירות המבחן התרשם הוא הוא מתקשה להסתגל לתנאי המעצר והוא מוצף רגשית ומתקשה לשלוט ברגשותיו. שירות המבחן העריך כי בכפוף לפיקוח צמוד וסמכותי ניתן יהיה לצמצם את הסיכון בשחרורו. שירות המבחן בחן מספר מפקחים מוצעים ובסופו של דבר המליץ על שחרורו של העורר לחלופת מעצר בבית אחיו ובפיקוח מפקחים שנמצאו מתאימים.

6.                 ביום 10.5.17 התקבל תסקיר שירות מבחן שני. בתסקיר זה העריך שירות המבחן כי העורר מתאים למעצר בתנאי פיקוח אלקטרוני, ואולם הסיכון במצבו אינו מצריך המשך מעצר בפיקוח אלקטרוני וניתן להסתפק בשחרור העורר.

7.                 ביום 16.5.17 הורה בית משפט קמא על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו.

החלטת בית-משפט השלום

8.                 בהחלטתו מיום 16.5.17 פירט בית משפט קמא את האמור בתסקירי שירות המבחן וטיעוני הצדדים. כמו כן חזר בית משפט קמא על ההלכות בדבר עבירות הסמים אשר מקימות חזקת מסוכנות סטוטורית ולבסוף קבע כי לאחר שנתן דעתו למכלול נסיבות העניין, מתקשה הוא לתת במשיב עצמו את מידת האמון הנדרשת לשם העדפת תנאים שפגיעתם בחירותו פחותה, וזאת על אף המלצת שירות המבחן. בית המשפט קמא קבע כי כתב האישום נגד העורר מלמד על פעילות בלתי מבוטלת ורחבת היקף בתחום הסחר בסמים ויש בו כדי להצביע על היות המשיב נטוע בעולם הסמים. בית משפט קמא הוסיף כי אם לא די בכך, הרי שכתב האישום הוגש נגדו תוך כדי התנהלותם של תיקים פליליים אחרים בעניינו, אף הם בעבירות סמים, וכן כי עברו הפלילי כולל הרשעות קודמות ובהן עבירה של הפרת הוראה חוקית. לכך הוסיף כי התסקיר הראשון מלמד על כך שקיימת הידרדרות בתפקודו של העורר, קושי ביציבות והסתגלות וכן מעורבות בעולם הסמים. בית משפט קמא הדגיש כי בעבירות הסמים מעצר בפיקוח אלקטרוני יתאפשר בהתקיים טעמים מיוחדים. עוד קבע כי גם אם המפקחים אשר הוצעו על ידי שירות המבחן ראויים וסמכותיים, הרי שהבעיה קיימת במפוקח עצמו ולא במפקחים המוצעים. בית משפט קמא ציין כי האמור בתסקירי שירות המבחן הינו בבחינת המלצה בלבד וכי לא השתכנע כי יש בכוחו של מעצר בפיקוח אלקטרוני כדי לאיין את מסוכנותו של המשיב. לפיכך, הורה על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו.

טיעוני הצדדים

4

9.                 לטענת ב"כ העורר, עו"ד איתן און, כאשר בוחנים את כלל הנסיבות בתיק יש מקום לשחרר את העורר לחלופת מעצר, ולכל הפחות להסתפק במעצר בפיקוח אלקטרוני. בית משפט קמא שגה בקביעת רמת מסוכנות גבוהה הנשקפת מהעורר שכן שירות המבחן קבע כי רמת הסיכון של העורר אינה מצריכה פיקוח אלקטרוני. בית משפט קמא טעה באי מתן אמון בעורר עצמו נוכח האמור בתסקיר שירות המבחן אשר ממליץ בסופו של יום על שחרור העורר. בית משפט קמא שגה עת התעלם מנסיבות אשר חלקן יכולות להיחשב כטעמים מיוחדים לצורך שחרור לפיקוח אלקטרוני ובהן, פיגור שכלי של העורר; בעיות פסיכיאטריות; צורך רפואי בתרופות פסיכיאטריות; התאמה לטיפול על ידי שירות מבחן; עבר לא מכביד; מאסר ראשון; גיל צעיר; מות הורה לפני 4 שנים. עוד הוסיף ב"כ העורר כי בליבו של העורר נוצרה הסתמכות נוכח קביעת בית משפט קמא, לאחר קבלת התסקיר הראשון, לפיה בטרם ישמעו טיעונים, ישלח העורר לקבלת תסקיר נוסף. לו בית משפט לא התכוון לשחרר לחלופה ולא התכוון לעצור בפיקוח אלקטרוני לשם מה שלח אותו לקבלת חוות דעת. יתר על כן, בסופו של יום התקבל תסקיר שקובע כי העורר אינו זקוק למעצר בפיקוח אלקטרוני ויכול להיות משוחרר לחלופה ורק אז קבע בית משפט קמא שיש צורך בנימוקים מיוחדים. תסקירי שירות המבחן מעלים שלל נימוקים מיוחדים, הנאשם סובל מבעיות נפשיות ופיגור שכלי קל, איבד את אימו לפני ארבע שנים ונתון לראשונה בחייו במעצר. שירות המבחן אף אומר כי העורר הוא בר שיקום וזאת על אף שהוא ער למסוכנות שבתיק. שירות המבחן היה זהיר בבדיקת המפקחים ועובדה שפסל את אחת המפקחות המוצעות כמפקחת מתאימה. אמנם יש לעורר שלוש הרשעות קודמות ואולם מדובר על עבירות מינוריות שבהם נידון העורר למאסרים על תנאי. העורר עצור כבר חודשיים וחצי, נתון למצוקה והתנכלות של עצורים אחרים. חוות הדעת הפסיכיאטרית שהתקבלה בעניינו רק מאששת את מצבו הנפשי והמנטלי וכן מלמדת כי פנה פעם אחר פעם לטיפול נפשי. המשיב הוכר על ידי המל"ל ומקבל קצבה בגובה 100% בגין נכות ופיגור שכלי. כל אלו עולים כדי נסיבות מיוחדות אשר מצדיקות את שחרורו של העורר לחלופת מעצר.

5

10.            לטענת ב"כ המשיבה, עוה"ד שרה טל והילה כהן, באשר לטענת ההסתמכות, לא ניתן לטעון כי בכל פעם שבית משפט שולח נאשם לתסקיר אחד או יותר ישנה הסתמכות. התסקיר הינו כלי עזר עבור בית המשפט, הוא לעולם אינו מחייב, אלא בגדר המלצה בלבד. בנוסף, לאור התיקון בחוק המעצרים, כאשר שוקל בית משפט מעצר בפיקוח אלקטרוני הוא מחויב לקבל חוות דעת היתכנות. לא ניתן להסיק מכך שבכל פעם שבית משפט שוקל את הדבר ומבקש לקבל חוות דעת מדובר בהסתמכות של נאשם. לא בכדי הקפיד וכתב בית משפט קמא "מבלי לנטוע ציפיות" בהחלטתו ומכאן שדין טענה זו להידחות. באשר למצבו הנפשי של העורר, שירות בתי הסוהר ערוך ומסוגל לקלוט עצורים הסובלים מבעיות נפשיות ושכליות שונות ועל כן אין במצבו משום נסיבה מיוחדת. מצבו השכלי והנפשי של העורר לא מנע ממנו במשך שלוש שנים לבצע את העבירות בכתב האישום, לפעול בתחכום, להסתיר את הכסף, ולהתנהל מול לקוחות כפי המתואר בכתב האישום. העורר היה מטופל בעבר על ידי שירות המבחן וביצע עבודות של"צ וחרף הפיקוח הזה ביצע עבירות. העורר אף הפר צו בהזדמנות אחת. בית המשפט קמא לא שגה כשקבע כי הבעיה הינה בעורר עצמו ולאו דווקא במפקחים. מהתסקירים עולה כי העורר משליך אחריות על אחרים וזקוק למעורבות מציבת גבול. חוות הדעת הפסיכיאטרית דווקא מצביעה על כך שהעורר פונה לטיפול במסגרת בריאות הנפש בסמוך להסתבכויות שלו בפלילים. חוות הדעת מצביעה על חוסר אמינות, התנהגות מגמתית, חוסר עקביות וכן העדר מחלת נפש או קשר בין המעשים להפרעה פסיכיאטרית. חוו"ד שהתקבלה לאחר החלטת בית משפט קמא מרעה את מצבו של העורר. חוות הדעת מחזקת את ההתרשמות שלא ניתן לתת אמון בעורר, וזו המשוכה הראשונה שעל בית משפט לעבור בטרם הוא מורה על שחרור לחלופה. אין ולו טעם אחד שיש בו כדי להיחשב "כטעם מיוחד" לעניין שחרורו של העורר.

חוות הדעת הפסיכיאטרית

11.            לאחר קיום דיון ראשון בערר, נדחה הדיון, בהסכמת הצדדים, עד לאחר קבלת חוות דעת פסיכיאטרית בתיק העיקרי.

12.            ביום 13.6.17, ניתנה חוות דעת פסיכיאטרית בעניינו של העורר, בתיק העיקרי, ממנה עלה כי כבר בתחילת הבדיקה נתקל הבודק בחוסר שיתוף פעולה מוחלט מצדו של העורר וכן הפרזה מלאכותית ומכוונת של הסימפטומים. העורר הצהיר על עצמו מיד בתחילה כי הוא סובל מפיגור שכלי כבד וחוסר זיכרון ולכן אינו מסוגל לענות על שאלות. בהמשך השיב על כל שאלה אלמנטרית בשתיקה, הפגין אי הבנה או נתן תשובות שאינן עולות בקנה עם אבחנה של פיגור שכלי קל. בהמשך היה בלתי עקבי בהצגת הפרעות קוגניטיביות והשמיע בקשות ברורות וענייניות אשר העידו על התמצאות תקינה וזיכרון תקין. על כן, הגיע הבודק למסקנה כי העורר לא לקה ואינו לוקה במחלת נפש. ניסיונותיו המגמתיים להחמיר את מצבו הקוגניטיבי דרך הפגנה קיצונית של אי הבנה מוחלטת של עניינים בסיסיים אינה עולה בקנה אחד אפילו עם אבחנה של פיגור שכלי קל, אשר מופיע בתיקו הרפואי של הנבדק. אין קשר בין המעשים המתוחכמים כגון סחר בסמים לבין לקות קוגניטיבית, מדובר בהתנהגות מגמתית ולא אותנטית מובהקת.

דיון ומסקנות

13.            לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים שוכנעתי כי לא נפלה שגגה בהחלטת בית משפט קמא.

6

14.            ההלכה הפסוקה היא, כי רק במקרים חריגים ויוצאי דופן ניתן יהיה לשלול את חזקת המסוכנות הסטטוטורית ולהצדיק חלופת מעצר, ככל שמדובר במי שמיוחסות לו עבירות של סחר בסמים (ראו בהקשר זה בש"פ 6606/13 צרפתי נ' מדינת ישראל (30.10.13); בש"פ 2971/11 רויימי נ' מדינת ישראל (7.3.12)). בתיק דנן יוחסו לעורר 13 אישומים הכוללים כל אחד מהם עבירות רבות של סחר בסמים, במסגרתם בוצעו עסקאות מרובות במשך תקופה של שלוש שנים. בכל אחד מהאישומים מוזכר שמו של קונה אחר אשר נהג לרכוש מהעורר סמים במספר רב של הזדמנויות במשך חודשים רבים ולעיתים אפילו במשך שנים. העורר אף פנה לחברו וביקש ממנו לשמור בחזקתו כסף בכספת שאותה הביא עמו ואף ביקש ממנו להסתירה בארגז מתחת למיטה כשהיא מכוסה בבגדים ובתמורה שילם על כך העורר 300 ₪ לשבוע. עד למעצרו החזיק העורר בכספת 616,750 ₪. התנהלות זאת מלמדת על עורר אשר הפך, לכאורה, את הסחר בסמים לעיסוק מרכזי ורווחי בחייו ולא ניתן להפיג את החשש מפני מסוכנותו לציבור באמצעות שחרורו לחלופת מעצר.

בהקשר זה ראוי להפנות לבש"פ 3670/17 אהרון נ' מדינת ישראל (9.6.17), שם דובר על נאשם אשר הורשע ב-21 אישומים של סחר בסמים. על פי המתואר מכר הנאשם את הסמים למכריו במחיר עלות. הנאשם באותו תיק החל לצרוך סמים על רקע טראומה שחווה בעברו, היה נעדר עבר פלילי ואשתו היתה צפויה ללדת. כמו כן המליץ שירות המבחן על שחרורו לחלופה לצד טיפול במסגרת שירות המבחן. חרף זאת החליט בית המשפט על מעצרו עד תום ההליכים. בית המשפט העליון, כב' השופט א' שהם, אשר דן בבקשת רשות ערר דחה הבקשה תוך שקבע:

"אף לוּ נדרשתי לעניינו של המבקש לגופו של עניין, לא היה מקום להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. כידוע, ההלכה הפסוקה היא, כי רק במקרים חריגים ויוצאי דופן ניתן יהיה לשלול את חזקת המסוכנות הסטטוטורית ולהצדיק חלופת מעצר, ככל שמדובר במי שמיוחסות לו עבירות של סחר בסמים... תמים דעים אני עם הערכאות הקודמות, אשר נדרשו לעניינו של המבקש וקבעו, כי המבקש לא הצביע על "טעמים מיוחדים", כלשון סעיף 22ב לחוק המעצרים, המצדיקים סטייה מהכלל, לפיו נאשם בעבירות מהסוג דנא לא ישוחרר למעצר בפיקוח אלקטרוני. הנסיבות שעליהן הצביע המבקש, ובהן היעדר עבר פלילי, וניהול אורח חיים נורמטיבי, אינן עומדות לו, בנסיבות המקרה דנן, לצורך חריגה מהכלל האמור"

7

15.            במקרה דנן, המדובר בעורר יליד 1990 אשר לחובתו 3 הרשעות קודמות בגין עבירות רכוש, אלימות והפרת הוראה חוקית. עורר אשר היה תחת פיקוח שירות המבחן בעבר הלא רחוק ולא עמד בתנאים הנדרשים. אכן, כעולה מהמתואר בתסקיר שירות המבחן חווה העורר במהלך חייו אירועים לא קלים ובהם פטירת אימו, אשר גידלה אותו, לפני ארבע שנים. ואולם עיון בגיליון הרשעותיו מלמד כי הסתבכות העורר בפלילים החלה עוד כשאימו היתה בחיים. בתסקיר הסתמך שירות המבחן על דבריו של העורר לפיהם מסר שאובחן כסובל מפיגור שכלי קל כשהיה נער... סובל מקשיים נפשיים, חרדה ודיכאון ומצוי בשנים האחרונות במעקב פסיכיאטרי במסגרתו אף מטופל תרופתית. על סמך דברים אלו התרשם שירות המבחן כי העורר מתקשה להתנהל ביציבות ולהסתגל למסגרות החיים השונות בין היתר נוכח היותו סובל מפיגור כשלי קל ומקשיים נפשיים...ופועל מתוך ניסיון להוכיח יכולותיו.

על סמך דברים אלו, בין היתר, המליץ שירות המבחן על שחרורו לחלופה.

16.            בהקשר זה יודגש כי אכן לקות נפשית או קוגניטיבית משמעותית עשויה לעלות כדי "טעמים מיוחדים" לפי סעיף 22ב'(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996. ואולם מתוך המסמכים אשר הוגשו לעיוני וכן מתוך חוות הדעת הפסיכיאטרית לא הונחה תשתית ראיתית למסקנה זו.

17.            על פי חוות הדעת הפסיכיאטרית שניתנה בעניינו עולה כי בניגוד לדברים אשר מסר העורר לשירות המבחן, התנהגותו אינה עולה בקנה אחד אפילו עם אבחנה של פיגור שכלי קל. וכן הוא לא לקה ולא לוקה במחלת נפש. כמו גם כי אין קשר בין מעשים מתוחכמים כגון סחר בסמים לבין מוגבלות שכלית-קוגניטיבית. יודגש כי מהתרשמות הבודק עולה כי התנהגותו של העורר בבדיקה הייתה מגמתית ולא אותנטית באופן מובהק וכי סביר שהשתמש בהפרזה מלאכותית ומכוונת של הסימפטומים. דברים אלו מעמידים את תסקיר שירות המבחן באור שונה ויש בהם כדי לגרוע ממסקנות שירות המבחן. מסקנת חוות הדעת הפסיכיאטרית אף מחזקת את התרשמות בית משפט קמא לפיה לא ניתן לתת אמון בעורר.

הגם שהוגש אישור לפיו לוקה בהפרעת קשב וריכוז וקשיי למידה הרי שלא מצאתי כי לקות זו עולה כדי "נסיבה מיוחדת" המצדיקה חריגה מההלכה כאמור לעיל.

טענת ההסתמכות והציפיה

18.            גם בכל הנוגע לטענת ההסתמכות, לא מצאתי כי יש בטענה זו ממש. הגם שעל פי פרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 7.5.17 עולה כי בהמשך להערת בית משפט קמא הסכים ב"כ המשיב לעריכת תסקיר משלים וחוות דעת התכנות לצורך בחינת המעצר בפיקוח אלקטרוני, הרי שלא ניתן ללמוד מכך דבר מלבד על רצונו של בית המשפט שתהיה בפניו תמונה מלאה בטרם ישמעו הטיעונים ותתקבל החלטה. בית משפט קמא אף כתב בהחלטתו מאותו יום כי אין בכך כדי "לטעת ציפיות או לקבוע מסמרות" ולא בכדי. מטרתו של תסקיר שירות המבחן היא לתת בפני בית המשפט תמונה מלאה באשר לאדם העומד בפניו ולעיתים נדרש יותר מתסקיר אחד בטרם יוכל בית המשפט לתת החלטה. בהקשר זה יודגש כי האמור בתסקיר שירות המבחן הוא לעולם בבחינת המלצה בלבד ואין בית המשפט מחויב לה.

8

בהקשר זה ראו בש"פ 5427/15 פלוני נ' מדינת ישראל (12.8.15):

"הלכה ידועה היא כי אין בית המשפט כבול להמלצת שירות המבחן ובבואו לבחון את שאלת מעצרו של פלוני עד לתום ההליכים נגדו, על בית המשפט לשקול שיקולים נוספים על אלו המובאים בחשבון על-ידי שירות המבחן [ראו למשל: בש"פ 3680/15 מרעי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (4.6.2015)]. כך, עצם ההפניה לשירות המבחן לצורך עריכת תסקיר, ואפילו כבעניינו, הפניה שניה לשירות המבחן לצורך בחינת חלופה נוספת מקום שהמפקחים המוצעים נמצאו ראויים, אין בה כשלעצמה כדי להקים בלבו של הנאשם ציפייה המבססת טענת הסתמכות לשחרורו לחלופת המעצר המוצעת במידה וכך אכן יומלץ על-ידי שירות המבחן".

וגם בש"פ 8296/13 פלוני נ' מדינת ישראל (10.12.13):

"במסגרת התסקיר המשלים שנערך בעניינו של המבקש בא שירות המבחן בהמלצה לשחררו לחלופת מעצר. ואולם, כבר ציינתי בעבר כי ההלכה הפסוקה היא שהמלצת שירות המבחן בעניין חלופות מעצר הינה בגדר המלצה בלבד וכי אין על בית המשפט לייחס משקל משמעותי להסתמכותו של העורר עליה".

ומן הימים האחרונים, ראו גם החלטתו של כב' השופט ע' פוגלמן בבש"פ 5242/17 אלנבארי נ' מדינת ישראל (5.7.17).

19.            בשולי הדברים מצאתי להוסיף כי הגם שבית המשפט היושב בערר דן בו מחדש ובאופן עצמאי במקרה שלפניו (ראו בש"פ 3/14 חוחלובבסקי נ' מדינת ישראל, (14.01.14)), הרי שמקום שאין הכף נוטה באופן ברור לכאן או לכאן, נחוץ "טעם של ממש כדי לבטל את ההחלטה" (ראו בש"פ 9477/12 סייד נ' מדינת ישראל (4.1.13)). בעניינו לא מצאתי בהחלטת בית משפט קמא שגיאה המצדיקה התערבות.

20.            בנסיבות אלה, ובאיזון בין השיקולים השונים, סבורני כי לא נפלה שגגה בהחלטת בית משפט קמא.

סוף דבר

21.            אשר על-כן, אני דוחה את הערר.

ככל שתתקבל חוות דעת קוגניטיבית לפי חוק הסעד (טיפול באנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית), תשכ"ט-1969, אשר יהיה בה כדי להצביע על מוגבלות שכלית ברמה אשר תצדיק זאת, יוכל העורר להגיש בקשה לעיון חוזר.

9

ניתנה היום, ט"ו תמוז תשע"ז, 9/7/2017, בנוכחות הצדדים.