1

המדינה עוררת על החלטתו של בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופט א' דורון) מיום 8/11/18 בתיק מ"י 55634-10-18, במסגרתה הורה בית משפט קמא הנכבד על שחרורו של המשיב בתנאים של מעצר בית בבית אביו, בפיקוח האב ואחותו של המשיב, חתימה על ערבויות והפקדה בסך 5,000 ₪. בקשת העוררת היא כי בית המשפט יורה על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים בתיק העיקרי.

טענות הסנגורים מעוררות שתי סוגיות עיקריות, המחייבות סקירה, ולו קצרה, של הליכים שהתקיימו מאז הוגש כתב האישום נגד המשיב.

כפי שנראה להלן, בסופו של יום מצאתי, שדין הערר להתקבל וכי בהיעדר חלופה ראויה, יש להורות על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים המשפטיים.

ההליכים עד הגשת הערר

2

1.     כתב האישום כולל שני אישומים: בראשון, מיוחסות למשיב עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, פריצה לבניין שאינו דירה וגניבה, והיזק לרכוש במזיד. נטען שהמשיב, קשר קטן עם קטין ואחר לביצוע פשע וכי הם התפרצו למועדון בבאר שבע, דרך החלון, שברו זכוכית בכוונה לבצע גניבה ותלשו קופות מהמקום. באישום השני מיוחסת למשיב עבירה של גניבה, בטענה כי יחד עם אותו הקטין שבאישום הראשון, הוא גנב אופניים. יחד עם כתב האישום הוגשה בקשה למעצר עד תום ההליכים.

2.     בהחלטה מיום 4/11/18 קבע בית משפט קמא הנכבד כי לא התרשם שניתן לזהות באופן וודאי ואף לא לכאורי את המשיב בסרטוני האבטחה. בית משפט קמא קבע כי דוח הצפייה של השוטר שצפה בסרטונים ואשר זיהה את המשיב, גם לאור היכרותו רבת השנים עמו, אינו עומד בפי עצמו וכי בית המשפט הוא זה שצריך להתרשם מהתשתית הראייתית. בית המשפט קמא קבע כי הדבר נכון לגבי שני האישומים. בהחלטה האמורה התייחס בית המשפט גם לשיחה מבוקרת בין המשיב לקטין וקבע כי לא מדובר דווקא באמרות המלמדות על מעורבות של המשיב אלא להיפך. בית משפט קמא קבע כי הדברים בעלי השפעה על עצמת עילת המעצר. לאור זאת, הורה בית משפט קמא על שחרורו של המשיב למעצר בית לילי ללא פיקוח.

3.     על ההחלטה דלעיל הוגש ערר לבית המשפט המחוזי וזה נדון בפי כב' השופטת ח' סלוטקי. בהחלטה מיום 5/11/18 קבעה כב' השופטת סלוטקי, לאחר שהראיות נבחנו על ידה, כי לא היה מקום שבית משפט קמא "ייכנס בנעלי המזהה", לאור דבריו של האחרון כי זיהויו של המשיב בסרטונים נובע מהיכרות רבת שנים עמו, הן מתוקף עבודתו במשטרה והן בחייו הפרטיים. בית המשפט קבע כי לקצין המשטרה המזהה, יתרון לכאורה על בית המשפט הצופה בסרטוני האבטחה. עוד מצא בית המשפט המחוזי כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי יש בשיחה המבוקרת כדי לכרסם בראיות הזיהוי וכי לטעמו, שיחה זו מפלילה את המשיב. לאור כל האמור מצא בית המשפט המחוזי כי "בהחלט קיים סיכוי סביר להרשעת המשיב במיוחס לו". עוד נרשם בהחלטה כי "מכיוון שבית משפט קמא סבר אחרת, יש להחזיר את התיק לבית המשפט השלום על מנת שתיבחן החלופה למעצר וכך אני מורה".

4.     בדיון שהתקיים בבית משפט השלום בעקבות קבלת ערר המדינה, בחן בית המשפט את החלופות בדמות אביו של המשיב ואחותו של המשיב והורה על שחרורו של האחרון בתנאים כאמור. על החלטה זו הוגש הערר שלפניי. דיון ראשון התקיים לפניי בביום 9/11/18 והמשכו נדחה לאתמול, לבקשת הסנגוריה ועל מנת להתכונן לטענות שמועלות על ידה.

3

תמצית טענות העוררת

5.     בעקבות טענת הסנגורים, אליה אתייחס מהמשך הדברים, לפיה עליי לדון מחדש בטענות המשיב כי אין ראיות לכאורה להוכחת אשמתו, טען ב"כ העוררת כי נקודת המוצא בדיון דנא הנה החלטתה של כב' השופטת סלוטקי כי קיימות ראיות לכאורה. לטענתו, אין בית משפט זה מוסמך לדון שוב בשאלה אם קיימות ראיות לכאורה אם לאו. עוד טען התובע כי אין בהחלטת בית המשפט המחוזי כל התייחסות או הוראה כי בית משפט השלום יבחן באופן חיובי את שחרורו של המשיב, אלא כי התיק הוחזר לבית משפט קמא לבחינת חלופות, כפי שמצווה בית המשפט לבחון בכל בקשה למעצר. על כן טען בא כוח העוררת, כי טעה בית משפט קמא משקבע כי "גם בית המשפט המחוזי התרשם מהצורך להורות על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר". אשר לחלופת המעצר טען התובע כי היא אינה ראויה. המשיב בעל עבר פלילי ולחובתו שלושה מאסרים מותנים והוא השתחרר מהכלא רק לאחרונה, חודשיים לפני ביצוע העבירות המיוחסות לו היום.

6.     לערר צורף תסקיר שערך שירות המבחן באפריל 2018, במסגרת בקשה אחרת למעצרו של המשיב עד לתום ההליכים. התובע אישר כי התסקיר לא הונח בפני בית המשפט שלום, שכן התובע שהופיע שם לא יכול היה לדעת כי אביו של המשיב יוצע כערב. לטענת התובע, ניתן לצרף גם בשלב הזה את התסקיר, על מנת שתהיה בפני בית המשפט תמונה מלאה. נטען שאין איסור להציג בהליך זה תסקיר מעצר שנערך בעניינו של המשיב בהליך קודם. נטען כי בית המשפט, בדיון בבקשה למעצר, רשאי להיזקק לכל ראיה, גם אם היא בלתי קבילה ואף לראיות וחומר מודיעיני במעמד צד אחד, כל זאת כדי להתרשם לגבי עצמתה של עילת המעצר. ב"כ העוררת הפנה להנחיית פרקליט המדינה שמספרה 15.9 וטען כי יש בה משום תמיכה בטענתו לכך שניתן להיזקק לתסקיר מעצר מהליך קודם.

7.     לעניין התסקיר טען עוד בא כוח העוררת כי ככל שבית המשפט יקבע כי הוא רשאי להיזקק לו בהליך דנא, הרי מהתסקיר עולה שלא ניתן להורות על שחרורו של המשיב לפיקוח האב.

תמצית טענות המשיב

4

8.     באי כוח המשיב טענו, בהפנותם לתקנה 28(א) לתקנות סדר הדין הפלילי, תשל"ד-1974 (להלן: "התקנות"), כי השימוש בתסקיר שירות המבחן שלא לצורך ההליך המשפטי שבקשר אליו נמסר התסקיר, הוא אסור. לטענתם, העוררת לא הייתה רשאית לצרף התסקיר לערר ובית משפט זה צריך להתעלם ממנו ולא להיזקק לו. בעניין זה הפנו באי כוח המשיב להנחיית פרקליט המדינה מספר 14.9 וטענו כי היא אוסרת על תובעים לעשות שימוש בתסקיר בניגוד לתקנה הנ"ל. בעניין זה גם נטען כי לעוררת אסור היה לעשות שימוש במאגרי המידע שלה על מנת לדעת על קיומו של התסקיר מהליך קודם. הסנגורים ביקשו להדגיש, בעקבות שאלותיי, כי תקנה 28(א) מתייחסת גם לתסקירי מעצר ולא רק לתסקירים לעונש.

9.     אשר למחלוקת בשאלה האם על בית המשפט, בדיון דנא, לדון שוב בטענות הצדדים לעניין קיומן של ראיות לכאורה, נטען כי על מנת שבית משפט זה יוכל להחליט אם נכון להורות על שחרור לחלופה המוצעת אם לאו, ועל מנת ליישם את "מקבילית הכוחות", על בית המשפט להיזקק לראיות, לבחון אותן "דה נובו" ולקבוע את קביעתו אם קיימות ראיות לכאורה אם לאו.

10.                        הסנגורים טענו כי אביו של המשיב מובטל וכי יש ביכולתו לפקח על בנו, יחד עם אחות המשיב. לטענתם, בית המשפט המחוזי התכוון בדבריו להורות על שחרורו של המשיב לחלופה המוצעת.

האם הביע בית המשפט המחוזי עמדתו כי יש להורות על שחרור המשיב לחלופה?

11.                        התשובה לשאלה הנ"ל היא שלילית. הסנגורים מבקשים לקרוא בהחלטת כב' השופטת סלוטקי מיום 5/11/18 דבר שלא נאמר בה. בדיון בפניי הם גם ביקשו להתייחס לדבר כזה או אחר שנאמר בדיון, אך כפי שמסרתי להם, אין לי אלא את פרוטוקול הדיון לפניי. דווקא קריאה נכונה ואף פשוטה של ההחלטה בעניין זה מלמדת כי הסיבה לכך שהתיק מוחזר לבחינת חלופה היא "מכיוון שבית משפט קמא סבר אחרת", דהיינו, כי בית משפט קמא סבר שאין ראיות לכאורה המצביעות על סיכוי סביר להרשעה ולכן שחרר את המשיב בתנאים מקלים ביותר (מעצר לילי ללא פיקוח כלל). דבר לא נכתב לגבי החלופה עצמה או על כך שראוי להורות על שחרורו של המשיב בבית משפט השלום. מבחינה זו, קיים קושי בקביעתו של בית משפט קמא לפיה "גם ביהמ"ש המחוזי התרשם מהצורך להורות על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר". עליי לומר שאין אינדיקציה לכך בהחלטת בית המשפט המחוזי.

דיון חוזר בקיומן של ראיות לכאורה

5

12.                        אני דוחה את טענת הסנגורים בעניין זה. בשאלת קיומן או היעדרן של ראיות לכאורה, למשיב היה יומו בבית המשפט בשתי ערכאות, בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי בהליך הערר. שתי ערכאות בחנו את תיק החקירה והביעו דעתן, וקיימת קביעתו של בית המשפט המחוזי כי קיים סיכוי להרשעה. מיותר לומר כי אינני מוסמך לשבת כערכאת ערעור על החלטה של כב' השופטת סלוטקי, אשר קיבלה את ערר המדינה בשאלה הנדונה. אינני מעלה על הדעת שיש לאפשר לצד בהליך מסוג ההליך שלפניי, לנסות לעשות "מקצה שיפורים" בשאלת הראיות לכאורה, כל אימת שהתיק מגיע שוב להכרעתו של בית המשפט המחוזי בשאלת השחרור לחלופה. בהחלט תיתכן סיטואציה בה יחזור בשלישית תיק דומה, בשלב שבו מצוי התיק דנא, לבית משפט השלום לבחינת חלופה נוספת וכי בעקבות כך, שוב יגיע התיק לבית המשפט המחוזי בעקבות ערר שיוגש. האם נאפשר "סיבוב שלישי" של דיון בשאלת הראיות, ואולי גם רביעי וחמישי, אם ידונו בתיק מותבים שונים? נדמה לי כי התשובה לכך יכולה להיות אך שלילית. על כן, גם מבחינת "מקבילית הכוחות" בין עוצמת הראיות מול מהות החלופה והתאמתה, נקודת המוצא היא החלטתה של כב' השופטת סלוטקי בדבר עצמתן של הראיות. אציין כי ההחלטה אליה הפנו הסנגורים (בש"פ 8445/01 זוארץ נגד מדינת ישראל, 11/11/01, פורסם בנבו) אינה רלוונטית כלל ועיקר, שהרי עניינה סמכותו ותפקידו של בית המשפט בערכאת הערר בהליך מעצרים, לדון בעניין "דה נובו" ולא בחינת הדברים "דה נובו" על די אותה ערכאה, באמצעות מותב אחר.

13.                        התוצאה הנה כי בקשת באי כוח המשיב כי אבחן מחדש את הראיות, נדחית.

תסקיר שירות המבחן מאפריל 2018

14.                        כאמור, התסקיר לא היה בפני בית משפט קמא בבואו להורות על שחרורו של המשיב לפיקוח אביו ואחותו של המשיב ובבית האב. התסקיר צורף לראשונה לערר.

6

15.                        טוב היה, לו היה מונח התסקיר בפני בית משפט קמא הנכבד ויתכן כי אם כך היה הדבר, הייתה נמנעת ההחלטה לשחרר את המשיב לביתו, לסביבתו בעת ביצוע העבירות ובפיקוח האב ואחות. יש שיאמרו, ואני ביניהם, כי אף טוב היה אילו לא הייתה הסנגורית, אשר ייצגה את המשיב בהליך שבמסגרתו הוגש אותו התסקיר, נמנעת מלגלות לבית משפט קמא כי נערך תסקיר בעניינו של המשיב, המתייחס למסוגלותו של האב לפקח על המשיב ושולל מכל וכל אפשרות זו כמו גם את האפשרות לשחררו לפיקוח של מי מבני משפחתו הקרובה. אם התובע לא ידע בעת הדיון על קיומו של התסקיר, סבור אני כי כ - "officer of the court", היה על הסנגורית ליידע את בית המשפט על כך שחודשים מספר לפני כן, נערך תסקיר בעניינו של המשיב וכי נבחנה במסגרתו אפשרות של מעצר בית במקום שמוצע היום ובפיקוח בני משפחה שנשללו מכל וכל על ידי שירות המבחן. התסקיר לא היה בפני בית המשפט אך כפי שנראה להלן, לא היה פגם בהגשתו לבית משפט זה. לעניין חובתו של סנגור לנהוג כ"קצין בית המשפט" ואי מילוי החובה על דרך המחדל אפנה לבש"פ 7829/10 ליאון טרמצי נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו, 26/10/10), שם כתב כב' השופט י' דנציגר את הדברים הבאים:

" 16. לצד הדברים שלעיל יש לזכור כי הסנגור משמש גם כ - Officer of The Court בנוסף לחובת הנאמנות שחב הוא למרשו. לפי סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 "במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט". נשאלת השאלה האם מוטלת על הסנגור החובה להסב את תשומת ליבו של בית המשפט כי נפלה שגגה תחת ידיו שכן כתב האישום לא הוקרא לפי הוראותיו של סעיף 143 לחוק סדר הדין הפלילי? [ראו והשוו: לימור זר-גוטמן "חובת עורך-הדין לא להטעות את בית המשפט" עיוני משפט כד(2) 413 (2000), ובמיוחד בנושא "הטעיה על דרך המחדל" בעמ' 444-441].  אכן, חובתו של עורך הדין היא להקפיד כי זכויותיו הדיוניות של מרשו מוגשמות, זהו תפקידו. ואולם, יש לזכור כי "פרוצדורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק" (דבריו של הנשיא מ' זמורה בע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א 5, 18 (1948)]. "

7

16.                        לטעמי, אין בתקנה 28(א) איסור לעשות שימוש בתסקיר מעצר של שירות המבחן, בהליך מעצר אחר המתנהל בעניינו של אותו עצור. ראשית, לא קיים כל היגיון למנוע מבית המשפט לקבל נתונים לגבי נאשם המבקש להשתחרר לחלופה, לגבי הערבים המוצעים, הרקע של הנאשם, גורמי הסיכון שלו והתאמתן של החלופות. בידי בית המשפט הדן בבקשה למעצר מופקד שלום הציבור. מה טעם והגיון יהיה שלא להביא לידיעתו, להסתיר ממנו למעשה, מידע אשר עשוי להיות בו, לכאן או לכאן, משום כלי נוסף, חשוב, בבחינת הבקשה שלפניו. במיוחד הדברים אמורים כאשר עסקינן בתסקיר "טרי", שנערך לפני ששה חודשים. סביר להניח כי דברים רבים לא השתנו מאז, במיוחד לאור העובדה כי בחלק מן הזמן, המשיב שהה במאסר. לא זו אך זו - אילו היה מתבקש שירות המבחן להכין תסקיר חדש, האם גם אז הייתה נשמעת טענה כי אין להתייחס במסגרתו לתסקיר קודם ולמידע ונתונים שבו, שניתן בתיק אחר? התשובה לכך ברורה לשיטתי, והיא שלילית.

17.                        שנית, תקנה 28(א) אינה באה בחלל ריק. תקנה 26 עוסקת בתסקיר לעונש וב"תוצאות של בדיקות וחקירות אחרות". על כך לא יכול להיות מחלוקת שהרי הדבר נרשם בה במפורש (הפניה לסעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"). גם תקנה 27 עוסקת בתסקיר לעונש שכן נאמר בה "התסקיר או התוצאות כאמור". תקנה 28(א) קובעת כי מי שהגיע לידיו תסקיר לצורך הליך משפטי לא ישתמש "בתסקיר או בתוצאות של הבדיקות והחקירות האחרות שנמסרו לפי תקנות אלה ... אלא לצורך ההליך המשפטי שבקשר אליו נמסר ההליך". נכון, תקנת משנה (א) לא נוקטת בלשון "כאמור" כפי שמצאנו בתקנה 27, אך עיון בתקנת משנה (ב) מצביעה על כך כי גם תקנה 28, כולה, עוסקת בתסקיר לעונש, שהרי היא דנה באפשרויות מסירת התסקיר לנאשם לפי הוראות סעיף 191 לחוק סדר הדין הפלילי,שעניינו תסקיר לעונש. מכאן מסיק אנוכי כי אין בתקנה 28(א) כדי להטיל את האיסור אותו מבקשים הסנגורים ללמוד עליו, לעניין תסקיר מעצר, איסור אשר אינו הגיוני ואינו ענייני בעיניי. אין מקום ליתן לתקנה זו פרשנות כזאת אשר עשויה, אולי לעיתים קרובות, להביא לתקלה. נדמה לי שאין כמו המקרה שלפניי כדי להמחיש עד כמה יש להימנע מפרשנות מלאכותית אשר בעליל תוביל לתוצאות בלתי סבירות.

8

18.                        שלישית, לא אוכל לקבלת את טענת הסנגורים כי הנחייה מס' 14.9 תומכת בפרשנותם לתקנה 28. הדבר לא נרשם באותה הנחיה. סעיף 1 להנחיה מצטט את התקנה. אין בו כל הנחיה. סעיף 2 עוסק בתסקיר לעונש. סעיף 3 עוסק בסעיף 21א לחוק סדר הדין הפלילי, לפיו תסקיר מעצר לא יהווה תסקיר לעונש. סעיף 4 עוסק בכך שתסקיר לעונש לא יהווה תסקיר מעצר. סעיף 5 עוסק בחשיבות ההנחיה. לא רק זאת אלא כי יש מקום לקבל את טענת ב"כ העוררת, אשר הפנה להנחיה מס' 5.19, ממנה אנו למדים בעליל כי קיימת הנחיה לתובעים לא לדרוש תסקיר מעצר אם במהלך החודשים הסמוכים לדיון הוגש תסקיר מעצר בעניינו של הנאשם - סעיף 13 להנחיה. מתוך נקודת הנחה כי לא קיימת סתירה בין ההנחיות (אשר אינן מחייבות את בית המשפט), לא נכון יהיה לתת להנחיה 14.9 את הפירוש אותו מבקשים הסנגורים ליתן לה.

19.                        התוצאה היא כי העוררת היתה רשאית, ולטעמי, אף חייבת, ליידע את בית המשפט בדבר התסקיר שצורף.

20.                        טרם אתייחס קצרות לאמור בתסקיר, ברצוני להבהיר את הנקודה הבאה: במהלך הדיון שלפניי עלתה השאלה האם שימש אביו של המשיב כחלופה עבור בנו, בהליכים קודמים. הסנגורית טענה לפניי כי האב מעולם לא שימש ערב עבור בנו. יחד עם זאת, תמוה כי בדיון שהתקיים בפני כב' השופטת ש' שיטרית ביום 25/4/18, בו נדון תסקיר שצורף לערר, טענה הסנגורית, ברצותה לשכנע את בית המשפט לשחרר את מרשה לחלופה שהוצעה שם (האמא ואחות), כי האב הוא ששימש בעבר בחלופה עבור בנו. משלא היה בידי הצדדים ליתן בידי תשובה ברורה, תוך הפניה להחלטות המתאימות, בדקתי בתיקים שהוזכרו בהליכים השונים ולא מצאתי כל החלטה, גם לא בהליכי ערר, המורה על שחרור של המשיב לפיקוח אביו.

21.                        יחד עם זאת, עיון בתסקיר המעצר מעלה כי לא נכון יהיה לאשר את החלטת בית משפט קמא הנכבד להורות על שחרורו של המשיב בתנאים ששוחרר. התסקיר מתייחס, בין היתר, לרקע המשפחתי של המשיב. על מנת לכבד עד כמה שאפשר את צנעת המשפחה, לא ארחיב בדברים אך ניתן לומר כי המשפחה נתונה במצב מורכב וקשה, הן כלכלית והן מבחינות אחרות. בבית מתגוררים עם ההורים שמונה בנים ובנות. התייחסות לגבי מצבו של האב ולכוחותיו מוצאים אנו בפסקה החמישית בעמ' 2 לתסקיר. למרבה הצער אוכל לומר ברורות, כי אין ביכולת האב לפקח על בנו, כך אני מתרשם מתסקיר שירות המבחן. חשוב להדגיש, כי המדובר הוא בנתונים שלא ניתן להציפם במסגרת מספר שאלות שנשאל ערב, בבחינתו על ידי בית המשפט בדיון בהליך מעצר. שירות המבחן התייחס לאפשרות כי בני משפחה אחרים יפקחו על המשיב והוא שלל זאת מכל וכל. הדברים רשומים בפסקאות החמישית והששית בעמ' 2 בתסקיר. זהו מקרה שבו לשירות המבחן יתרון מקצועי ממשי בבחינת החלופות.

9

22.                        עברו של המשיב והנתונים הקשורים בכך מלמדים כי קשה ביותר לתת בו אמון שיקפיד על תנאי שחרור. בעבר הוא הורשע על הפרת תנאים, במהלכה הוא ביצע עבירות רכוש. מסוכנותו של המשיב לציבור אינה מבוטלת, באשר הוא ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום דנא כאשר לא פחות משלושה מאסרים מותנים תלויים ועומדים כנגדו. לא רק זאת, אלא כי העבירות בוצעו לכאורה כחודשיים לאחר ששוחרר ממאסר על עבירות רכוש.

23.                        בנסיבות אלה, לא יהיה בחלופה המוצעת כדי להפחית, במידה הנדרשת, את מסוכנותו של המשיב עד לתום משפטו.

סוף דבר

24.                        שירות המבחן סבר כי בנתוניו של המשיב, יש צורך בחלופה "סמכותית והרמטית". התסקיר הוכן לפני מחצית השנה ובהינתן ראיות לכאורה במקרה דנא, אין זאת כי הדברים נכונים, ואולי אך יותר, כיום. החלופה שהוצעה, למרבה הצער, רחוקה מלהיות סמכותית או הרמטית. נמסר לי כי אין בידי המשיב להציע חלופה אחרת.

25.                        לאור האמור, אין לי אלא לקבלת את הערר ולהורות על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

ניתנה היום, ד' כסלו תשע"ט, 12 נובמבר 2018, במעמד הצדדים.