1

מבוא

בקשה להחזרת תפוס, לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969.

התפוסים, 11 מארזי מחשב, בקר שליטה, מצלמות, ד. וי. אר. וכסף מזומן בסך של 5,000 ₪, נתפסו במהלך חיפוש שנערך ביום 5/5/15 בעסקו של המבקש, בחשד כי במקום מבוצעות עבירות של ניהול משחקים אסורים באמצעות מחשבים וציוד נוסף.

הבקשה הוגשה ביום 1/6/15. ביום 25/6/15 הוגש כתב אישום כנגד המבקש בעבירות לפי חוק רישוי עסקים. תגובה בכתב לבקה להשבת תפוס הוגשה ביום 2/7/15. דיון אחרון התקיים ביום 12/7/15.

טיעוני הצדדים

2

לטענת המבקש, לא היה למשטרה, במעמד עריכת החיפוש, יסוד סביר להניח כי בעסק מבוצעת עבירה של ניהול משחק או הימור אסורים באמצעות התפוסים הנ"ל, וכי החיפוש נערך שלא כדין משלא נכחו שני עדים במהלך עריכתו. עוד נטען כי מאחר ומדובר בתפוס שהינו מחשב ודבר המגלם חומר מחשב, הרי שהסמכות להחזקתם על ידי המשטרה פגה בתום 48 שעות מרגע התפיסה, בהתאם להוראת סעיף 32(ב) לפקודה, והמשטרה לא בקשה מבית המשפט ליתן ארכה להמשך החזקת התפוסים. עוד טען המבקש כי יש להשיב לידיו את סכום הכסף שנתפס לאור משלא מתקיימת כל תכלית ראויה להמשך תפיסת סכום הכסף, אף אם יוכח כי אותם כספים נתקבלו במסגרת ניהול משחק אסור או ניהול שלא כדין של עסק. המבקש הוסיף וטען כי על בית המשפט לשקול חלופה להמשך החזקת התפוסים על ידי המשטרה, על מנת להפחית את הפגיעה בזכותו לקניין, ויש להורות על החזרת התפוסים בכפוף לתנאים מגבילים שבית המשפט יקבע, קל וחומר משהסתיימה החקירה. המבקש אישר בדיון בבית המשפט כי העסק שייך לו וכי במקום התקיימה פעילות של גלישה ואינטרנט וטען כי חוק רישוי עסקים לא מסדיר סמכות של תפיסת חפצים לשם חילוטם או הצגתם כראיה במשפט, להבדיל מהוראת סעיף 235 לחוק העונשין, המתייחסת לעבירה של ניהול וארגון משחק והימור אסורים, שלא מיוחסת לו בכתב האישום שהוגש נגדו.

ב"כ המשיבה טען כי כתב האישום הוגש כנגד המבקש ביום 25/6/15 בגין עבירות לפי חוק רישוי עסקים, בצירוף בקשה לחילוט התפוסים, וציין כי החיפוש נערך לפי צו בית משפט, וטען כי הוראת סעיף 32 (ב) לפקודה לא חלה על התפוסים כאן מאחר ולא מדובר במחשב מוסדי, אלא המדבר במחשב ששימש כלי בידי לקוחות העסק, כמו כל ציוד אחר באמצעותו מסופק שירות ללקוחות העסק, וככזה הוא לא חוסה תחת ההגנה המעוגנת בסעיף 32(ב) לפקודה. עוד נטען לעילת מסוכנותו וקיומו של סיכון להישנות המעשים, הנלמד מהעובדה כי לחובתו הרשעות קודמות רבות, לרבות בעבירות לפי רישוי עסקים, כאשר במסגרת אותן הרשעות קודמות ובנוסף לעונשים שהוטלו עליו, נעתר בית המשפט לבקשת המאשימה לחילוט הציוד. לכל אלה ביקש ב"כ המשיבה לדחות את הבקשה.

דיון והכרעה

התפוסים נתפסו במהלך חיפוש שנערך לפי צו בית משפט, שניתן ביום 5/5/15. משכך, החיפוש נערך כדין, ומתייתר הצורך להכריע בטענת המבקש לפיה החיפוש נערך מבלי שהתקיים יסוד סביר להניח כי במקום מתבצעת עבירה של עריכת משחק או הימור אסורים, כנדרש לפי הוראת סעיף 235 (א) לחוק העונשין. קיומו של צו חיפוש, שתכליתו לתפוס ראיות ששימשו לביצוע עבירה כאמור, מייתר את הצורך בקיומו של יסוד סביר להניח כי במקום מבוצעת עבירה זו.

3

עיינתי בחומר החקירה שצורף לתגובה בכתב של המשיבה ומצאתי כי קיימות ראיות לכאורה להוכיח כי התפוסים שימשו לארגון וניהול משחק והימור אסורים. בין יתר הראיות קיימת חוות דעת מומחה המצביעה על מסקנה זו בדבר שימוש בציוד הנ"ל לניהול משחק והימור אסורים. במצב דברים זה רלבנטית לענייננו הוראת סעיף 235(ב) לחוק העונשין, הקובעת כי:

"נוכח בית המשפט כי דברים שנתפסו כאמור בסעיף קטן (א),

למעט כספים, שימשו לארגונם או לעריכתם של משחק, הגרלה

או הימור אסורים, או שנתקבלו כתוצאה מארגונם או מעריכתם ,

רשאי הוא לצוות, על פי בקשת שוטר או תובע... על חילוטם לאוצר

המדינה, אף אם לא הורשע אדם בעבירה בשל המשחק, ההגרלה

או ההימור האסורים".

על כן, גם בהנחה ובסופו של יום המבקש לא יועמד לדין בגין עבירה של ניהול או הפעלה של משחק או הימור אסורים או לא יורשע בעבירה מסוג זה, עדיין נתונה לבית המשפט הסמכות להורות על חילוט הציוד שנתפס ( לא סכום הכסף שנתפס ), מכוח ההוראה הנ"ל, במידה ויוכח, לפי הראיות שתוגשנה, כי הציוד שימש להפעלה וארגון של משחק או הימור אסורים. לכן, הטענה כי למבקש לא מיוחסת, בכתב האישום הנוכחי, עבירה של ניהול והפעלה של משחק או הימור אסורים, לא רלבנטית לבקשה בפניי, נוכח הוראת סעיף 235 (ב) וסמכותו של בית המשפט, המעוגנת בהוראה זו. אעיר כי אין בפניי החלטה או הצהרה של המדינה כי היא סגרה את תיק החקירה לעניין החשדות לביצוע עבירה נוספת של ארגון והפעלת משחק או הימור אסורים, ומכל מקום, ואף בהנחה וייקבע כי החקירה כנגד המבקש בחשד לביצוע עבירה של הפעלה או ארגון משחק או הימור אסורים הסתיימה והוא לא יועמד לדין בגין עבירה זו, אין בכך כדי להביא למסקנה כי יש להורות על השבת התפוסים לידיו, שכן, קיימות ראיות לכאורה להוכיח, לצורך ההליך בפניי ועל רקע הוראת סעיף 235 (ב), כי הציוד שימש לעריכת משחק או הימור אסורים, זאת, בנוסף לכך כי המבקש ניהל עסק ללא רישיון כדין, שהינו עסק " קפה אינטרנט ", והתפוסים שימשו אותו, ועל כך אין חולק, לספק שירות גלישה ללקוחות העסק, ומכאן, התפוסים הינם בבחינת ראיות חפציות שבכוונת המשיבה להגישן במהלך המשפט לשם הוכחת האשמה ולבקש את חילוטם במידה והמבקש יורשע בדין. כך, שטיב האשמה המיוחסת למבקש אינו המבחן הקובע לצורך הכרעה בבקשה בפניי, כלל ועיקר. התפוסים עלולים להיות מחולטים מכוח הוראת סעיף 235 (ב) הנ"ל, וכן יוגשו כראיה במשפט לעניין האשמה המיוחסת.

4

טענה נוספת בפי המבקש והיא כי סמכותה של המשטרה לתפוס את המחשבים וכל דבר המגלם חומר מחשב פגה בתום 48 שעות מעת התפיסה שהייתה ביום 5/5/15, זאת, בהתאם להוראת סעיף 32 (ב) לפקודה. דין הטענה להידחות. לפי סעיף 32ׁ(ב) לפקודה, המשטרה רשאית לתפוס מחשב או דבר המגלם חומר מחשב אך לפי צו שיפוטי וזאת לתקופה שאינה עולה על 48 שעות ( אלא אם תינתן ארכה נוספת בהחלטה של בית המשפט ), שעה שמדובר במחשב או חומר כאמור הנמצא בשימוש של מוסד, כהגדרתו בסעיף 35 לפקודת הראיות. תכליתה של הגנה זו היא להפחית ולצמצם ככל הניתן ממידת הפגיעה בניהול השוטף של העסק המסוים בו נתפס המחשב, נוכח העובדה כי מחשב זה מתעד את הפעילות השוטפת של העסק, והוצאתו מהעסק ותפיסתו על ידי המשטרה משבשת את פעילות העסק עד להשבתתו, ומשכך, יש לאפשר ביקורת שיפוטית על החלטת המשטרה לתפוס את המחשב המוסדי, ולבחון קיומה של חלופה אשר תאפשר השבתו לעסק, על מנת לאפשר המשך פעילותו, מחד, ולהבטיח את תכלית התפיסה, מאידך. תכלית זו של ההגנה לא מתקיימת לגבי מחשב שלא משמש לתיעוד הפעילות השוטפת של העסק או המשרד, ומשכך אין הוא " מחשב מוסדי " החוסה תחת ההגנה הנ"ל, אלא שיש לראותו ככל ציוד אחר בעסק, כמו שולחנות, כיסאות, מסכי טלוויזיה וציוד אחר, באמצעותו מספק העסק את השירות ללקוחותיו. כך הם המחשבים שנתפסו בעסקו של המבקש, שכן, המחשבים שנתפסו שימשו למתן שירות ללקוחות שעניינו גלישה באינטרנט, ולא שימשו לתיעוד הפעילות השוטפת של העסק. משכך, לא חלה עליהם הוראת סעיף 32 (ב) הנ"ל, אלא הוראת סעיף 35 לפקודה, לפיה:

"אם תוך 6 חודשים מיום תפיסת החפץ על ידי המשטרה או מיום

שהגיעה לידיה לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה

ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34 תחזיר המשטרה את החפץ

לאדם אשר מידיו נלקח...".

5

אומנם, ההכרעה בשאלה האם מחשב מסוים הינו מחשב מוסדי או שאינו כזה נכון כי תובא בהקדם להכרעה שיפוטית, ולשם כך, ראוי כי המשטרה, מיד עם תפיסת מחשב או דבר המגלם חומר מחשב, גם בחשד כי זה שימש להפעלת משחק או הימור אסורים, תיזום דיון בפני בית משפט, בנוכחות הצד הטוען להשבת המחשב או הדבר לידיו, ובית המשפט יכריע בשאלה האם המדובר במחשב מוסדי, לפי טיב השימוש הנעשה בו. המשך תפיסת המחשב לתקופה העולה על 48 שעות מבלי להביא את העניין לבחינה שיפוטית, מהווה פגם. יחד עם זאת, קיומו של פגם זה לא מביא אוטומטית לביטול סמכותה של המשטרה להמשך תפיסת המחשב, אלא שיש לקבוע כי בית המשפט יברר את מידת הפגם ומידת פגיעתו בזכויות הטוען לזכות במחשב, לפי נסיבות המקרה המסוים. בעניינו של המבקש, המחשב נתפס בחשד לביצוע הימורים ומשחקים אסורים, ולאחר בדיקתו הוברר כי החשד מבוסס דיו, משנאספו ראיות לכאורה המוכיחות כי זה שימוש להימורים ולמשחקים אסורים, ומשכך, אין המדובר במחשב מוסדי, ולכן, רשאית הייתה המשטרה להמשיך ולהחזיק בו לתקופה העולה על 48 שעות ועד 6 חודשים, היינו, לפי הוראת סעיף 35 הנ"ל. מעבר לכך, וגם בהנחה והייתי קובע כי המדובר במחשב מוסדי, עדיין יש לקבוע כי הפגם אינו בעוצמה כזו המצדיק, כשלעצמו, השבת המחשב לידי המבקש, שכן, המדובר במחשב ששימש להפעלת עסק שנוהל ללא רישיון כדין, ולכן, אין לקבל טענה כי קיים צורך להשיב את המחשב למבקש על מנת למנוע שיבוש נוסף בפעילות העסק, שכן, לפי הדין דינו של עסק זה להיסגר כל עוד לא ניתן רישיון עסק, ומשכך, אין ליתן יד להמשך פעילותו על ידי השבת המחשב למנהל העסק.

המשך תפיסת התפוסים על ידי המשטרה פוגעת בזכות הקניין של המבקש, שנהנה מחזקת החפות. על כן, נדרש בית המשפט לבחון קיומה של חלופה המאפשרת השבת התפוסים לידי המבקש, בתנאים מגבילים אשר יפחיתו ממידת הפגיעה בזכות הקניין מחד, ויאיינו את הסיכון כי ייעשה בתפוסים עבירות נוספות בעתיד ויבטיחו כי יהיו זמינים לתפיסה חוזרת על ידי המשטרה, במידה ובית המשפט יורה בסופו של יום על חילוטם, מאידך. לא מצאתי כי חלופה כזו אפשרית בעניינו של המבקש שבפניי. שהרי, למבקש הרשעות קודמות בעבירות שונות לרבות בעבירות לפי חוק רישוי עסקים. באחת ההרשעות הקודמות הוא נדון בגין עבירה של ניהול עסק שלא כדין שבמסגרתו התקיימה פעילות של הימורים ומשחקים אסורים, ונוסף על העונשים שהוטלו עליו שם הורה בית המשפט על חילוט סכום הכסף שנתפס ועל השמדת מארזי מחשב, די. וי. אר וציוד נוסף שנתפס. לא היה בכל אלה כדי להביא את המבקש לחדול ממעשה עבירה ולהפנים את המסר, והוא נמצא מנהל עסק שלא כדין, שגם בו, לפי חוות דעת מומחה והראיות המצורפות לתגובה בכתב, הופעלו משחקים והימורים אסורים. משכך, מתקיימת סבירות גבוהה להישנות מעשי עבירה בעתיד, במידה והציוד יוחזר לידיו, ואין כל חלופה שיש בה כדי לאיין מסוכנות זו.

יחד עם זאת, עילת המסוכנות הנ"ל לא תקפה לגבי סכום הכסף שנתפס, שלפי טיבו הוא אינו בבחינת ציוד שניתן להפעיל באמצעותו משחק או הימור אסורים, להבדיל ממחשב, ואין כל טעם כי המשיבה תמשיך להחזיק בו. גם הוראת סעיף 235 (ב) לחוק העונשין מוציאה מגדרה תפוס שהינו כסף, ולכל זאת, אין כל יסוד לטענה כי השבת הכסף למבקש יוצרת סיכון כי הוא יעשה בו שימוש חוזר להפעלת משחק או הימור אסורים. המדובר בשטרות של כסף, העוברים מיד ליד, בפעילות השוטפת היומיומית, ואין כל צורך בהמשך תפיסתם על ידי המשטרה.

6

סוף דבר, אני מורה להשיב למבקש את סכום הכסף שנתפס במסגרת החיפוש בעסקו, ודוחה את הבקשה להשבת שאר התפוסים, ואלה ימשיכו להיות בחזקת המשטרה עד תום ההליכים בתיק הרלבנטי.

ניתנה היום, ז' אב תשע"ה, 23 יולי 2015, בהעדר הצדדים.