1

בשם המבקש:                     עו"ד שרון דניאלי; עו"ד דנה שביט

           זוהי בקשה לקיום דיון נוסףבפסק דינו של בית משפט זה (השופטים נ' סולברג, ד' ברק-ארזוד' מינץ)מיום 4.2.2020 בע"פ 8978/18, הדוחה ערעור שהגיש המבקש על הרשעתובשורה של עבירות מין ועל גזר הדין שניתן בעניינו. זאת, תוך שנקבע כי העובדה שאחד משופטי המותב בערכאה הדיונית לא נחשף באופן ישיר לעדותה של נפגעת העבירה אינה מקימה בנסיבות העניין עילה לזיכויו של המבקש.

רקע הדברים

2

1.             בחודש מרץ 2014 הוגש נגד המבקש כתב אישום המייחס לו שורה של עבירות מין אשר ביצע לכאורה בקטינה בת 16 (להלן: המתלוננת) בעת ששהתה באכסניה עם בני כיתתה במסגרת טיול בית ספרי. ביום 8.9.2014, החלהלהישמעפרשתהתביעהלפניהשופטים ת' כתילי, א' קולה וד' צרפתי ובמסגרתה נשמעהעדותה של המתלוננת. סמוךלאחרסיוםפרשתהתביעה,הודיעוהצדדיםכיהגיעולהסדרטיעוןולפיוהודההמבקשוהורשע בעובדותכתבאישוםמתוקן. עםזאת, בשלבמאוחריותרחזרבוהמבקשמהודאתו, הרשעתובוטלה, והתיק הוחזר לשמיעת הוכחות. ואולם,מחמת פרישתו לגמלאות של אבביתהדין, השופטת' כתילינקבעכיסגניתהנשיאא' הלמןתחליפובראשותההרכב. בעקבותהחילופיםבמותב, הגישהמבקשבקשהלשמיעה מחדש של עדות המתלוננת וזאת על מנתשסגניתהנשיאא' הלמןתוכללהתרשםממנהבאופןישיר. בית המשפט דחה את הבקשה, וקבעכינוכח הפגיעה שעלולה להיגרם למתלוננת בעקבות שחזור האירועים פעם נוספת, יש להסתפק בתיעוד המוקלט של עדותה.

2.             ביום 22.2.2017 הורשע המערער ברוב דעות (סגנית הנשיא א' הלמןוהשופט א' קולה, כנגד דעתו החולקת של השופט ד' צרפתי)בביצוע עבירות אינוס, מעשה סדום בנסיבות אינוס ובביצוע מעשה מגונה.השופטא' קולה, שהוביל את דעת הרוב,קבעכיגרסתושלהמבקשרצופהבקשייםוסתירותהשולליםאתקבלתה, ואילוסימניהשאלההעולים מגרסתהשלהמתלוננתאינםנוגעיםלליבתהאירועיםוניתןלהסבירםבאופןהגיוני. סגניתהנשיאהא' הלמןהצטרפהלמסקנותיו שלהשופטא' קולהתוךניתוחהגרסאותשלהמתלוננתוהמבקש.מנגד, הגם שהשופטד' צרפתימצא את עדותה של המתלוננת מהימנה, הוא סבר כי יש לזכות את המערער וזאת בשל סתירות וסימני שאלה שהתעוררו לגבי עדותה של המתלוננת; התנהגותה לאחר האירוע לרבות התכתבותה במסרונים עם המבקש; מחדלים בחקירת המבקש במשטרה שפגעו בזכויותיו וכן ספקות לגבי קיום היסוד הנפשי הנדרש שהתעוררובעקבותהאמור בחוות דעת פסיכולוגית שהוגשה בעניינו. ביום 19.11.2018 גזרביתהמשפטהמחוזיעלהמבקש 22 חודשימאסרבפועלבניכויימימעצרולצדמאסרעלתנאי, כמפורטבגזרהדין. כמוכן, חויבהמבקשלשלםלמתלוננתפיצויכספיבסךשל 40,000 ש"ח.

פסק הדין בערעור

3

3.        ערעור שהגיש המבקש על הכרעת הדין ועל גזר הדין נדחה, כאמור, ברוב דעות (השופטים נ' סולברגוד' ברק-ארז) נגד דעתו החולקת של השופט ד' מינץ. לענייננו חשובות בעיקר קביעות בית המשפט ביחס לשאלה האם העובדה שסגנית הנשיא א' הלמן לא נחשפה באופן ישיר לעדותה של המתלוננת מצדיקה את זיכויו של המערער. השופטנ' סולברג, אשר כתב את דעת הרוב, ציין כי אמנם במקרים שבהם נדרש שופט להכריע בעניין מסוים על אף שלא התרשם באופן ישיר מן העדויות, לא מתקיים במלוא עוזו הטעם המרכזי העומד ביסוד הכלל ולפיו אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. זאת, שכן במקרים כאלה יתרונושלשופטהערכאההדיוניתשלאהתרשםמןהעדותמוגבל, ובמידהרבהנכפהעליולהכריעבשאלותשלמהימנותועובדהעל-פי "שיקוליםשבהיגיון".על רקע זה קבע השופט נ' סולברג כי בהכרעות מעין אלה מתחם הביקורת על קביעות הערכאה הדיונית – מתרחב. עם זאת, נפסק כי גם במקרים כאלה שומה על ערכאת הערעור להיזהר ולהתאים את היקף הביקורת לנסיבות העניין. בהקשר זה,קבע השופט נ' סולברגכיעדותאחתשלאנשמעהבמישרין, אינהמצדיקהלהתערבבכללהמסקנותשקבעאותושופטוכי ההתערבות במסקנות שנקבעו על סמך אותה עדות אף היא צריכה להיעשות במשורה ובמקרים שבהם הוכח קיומו של פגם בהסקת המסקנות על יסוד כלל העדויות שנשמעו בהליך.

4.        השופטנ' סולברגהוסיף ובחן את הטענות שהועלו בהקשר זה בענייננו והטעים כי סגנית הנשיא א' הלמן ישבה בשלושה מתוך שישה דיוני הוכחות שהתקיימו בהליך, שמעה את פרשת ההגנה כולה ובתוך כך גם את עדותו של המבקש. על כן, כך נפסק, הממצאים שקבעה סגנית הנשיא א' הלמן על סמך גרסתו של המבקש דינם ככל קביעת מהימנות של הערכאה הדיונית, ויש לבחון את הממצאים שקבעה לגבי עדות המתלוננת על רקע זה. השופט נ' סולברג דחה את טענת המבקש לפיה העמדת גרסתה של המתלוננת במבחן "השכל הישר והיגיון החיים" מובילה בהכרח לזיכויו. נפסק כי אף אםישנן סתירות בעדותה של המתלוננת, אלו אינן מערערות את "עמוד התווך" שעליו נשענת גרסתה המפלילה. בהמשך לכך, בחן השופט נ' סולברג את טענות המערער ביחס לפגמים שנפלו בחקירתו במשטרה ואת טענותיו בנוגע לחוות הדעת הפסיכולוגית שהוגשה בעניינו ומצא כי גם בהן אין כדי לשנות מפסק הדין המרשיע של בית המשפט המחוזי.

4

5.        השופטת ד' ברק-ארזהצטרפה בהסכמה לפסק דינו של השופט נ' סולברגוהדגישה כי לנוכח העובדה שעדות המתלוננת הוקלטה, סגנית הנשיא א' הלמן"נחשפה באופן ממשי למהלך העדות, גם אם בתנאים שאינם אופטימליים, וזאת בנוסף לחשיפתה לשאר העדים בעצמה". עוד עמדה השופטת ד' ברק-ארזעל כך שהמחלוקת בין שופטי הרוב לשופט המיעוט בבית המשפט המחוזי הייתה בעיקרו של דבר נורמטיבית ולא עובדתית, וכי שופט המיעוט ציין אף הוא כי גרסתה של המתלוננת הייתה מהימנה עליו. על כן, ובהינתן החשש מהפגיעה שהייתה נגרמת למתלוננת אילו נדרשה להעיד בשנית, קבעה השופטת ד' ברק-ארזכי אין מקום להורות על זיכוי המבקש.

6.             השופטד' מינץסברמנגדכיהצטברותןשלנסיבותהמקרהובכללן המחדליםשנפלובחקירתהמבקשבמשטרה ואי שמיעת עדותה של המתלוננת בשנית בפני סגנית הנשיאה א' הלמן,מוביליםלמסקנהכיישלזכות את המבקש. בכל הנוגע לסוגיה אחרונה זונדרש השופט ד' מינץ לסעיפים 234-233 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), המסדירים את רציפות ההליך המשפטי מקום שבו נבצר משופט (או הרכב שופטים או חלקו) שהחל לשמוע ראיות בתיק לסיים את הדיון בו, ומותירים לשיקול דעתו של המותב החדש את ההכרעה בשאלה אם לשמוע מחדש את הראיות שנשמעו על ידי המותב הראשון. כמו כן עמד השופט ד' מינץ על ההלכה לפיה כאשר המותב החדש אינו שומע את העדים באופן ישיר, עליו להכריע בשאלות של מהימנות על יסוד שיקולים שבהיגיון. על יסוד כללים אלו, קבע השופט ד' מינץכי השאלה אם יכול שופט שלא שמע את מלוא המסכת הראייתית להרשיע נאשם תלויה בנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה וציין כי בהקשר זה ניתן למנות, בין היתר, את השיקולים הבאים: משקלןהסגוליהמוחלטוהיחסישלהראיותשנשמעולפניהשופטהראשוןבתוךהמסכתהראייתיתהכוללת; יכולתושלביתהמשפטשלאשמעאתהעדותלהכריעבשאלותשלמהימנותעליסודשיקוליםשלהיגיון; השלבשבונבצרמהשופטלהמשיךלשמועאתהראיות ותרומת הנאשם לנבצרות; וכןשקלולהתועלתאלמולהנזקשעלוללהיגרםלנאשםאולקרבנותהעבירהאםתישמעהעדותבשניתאםלאו.

5

7.             ביישמו את אמות המידה הללו עלענייננו, קבעהשופטד' מינץכי בהחלטת בית המשפט שלא לשמוע את עדות המתלוננת בשנית לא נשקלו כראוי מספר שיקולים משמעותיים: התועלת שהייתה צומחת משמיעת עדותה של המתלוננת בשנית להגנתו של המבקש אל מול הנזק שעלול היה להיגרם למתלוננת;העובדה שהמבקש לא תרם לנבצרות השופט ת' כתילי; העובדהשבאותה העת טרם החלה פרשת ההגנה במשפט; וכן חשיבות עדותה של המתלוננת במארג הראייתי הכולל. השופט ד' מינץ הוסיף וקבע כי העובדה שהתאפשר לסגנית הנשיא א' הלמןלשמוע את הקלטת עדותה של המתלוננת, היא בגדר "נחמה פורתא" בלבד, שכן שמיעה מעין זו אינה מאפשרת התרשמות מאופן מסירת העדות ומאותות האמת העולים ממנה. על כן, הגיע השופט ד' מינץ למסקנה כי בנסיבות העניין שגה בית המשפט קמא שלא איפשר את שמיעת עדותה של המתלוננת בשנית וקבע כי עובדה זו, כשהיא מצטרפת למחדלי החקירה בפרשה, צריכה להוביל לזיכוי המבקש.

8.        מכאן הבקשה דנן, שבה טוען המבקש כי בפסק דינו של בית המשפט העליון נקבעה הלכה חדשה בכל הנוגע להיקף הסמכות ושיקול הדעת הנתונים לבית המשפט בבואו לקבוע ממצאי מהימנות לגבי עדים שלא העידו בפניו. לטענת המבקש, עיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מעלה כי סגנית הנשיא א' הלמן קבעה ממצאי מהימנות "ישירים" ביחס המתלוננת וכן הסתמכה על ממצאי מהימנות שנקבעו על ידי שני שופטי המותב האחרים. בכך, לטענת המבקש, סטתה סגנית הנשיא א' הלמן מההלכה הפסוקה באשר ליישום סעיפים 234-233 לחסד"פ, הקובעת כי שופט שלא התרשם באופן ישיר מעדותו של אחד העדים רשאי לקבוע ממצאי מהימנות על פי שיקולי היגיון בלבד. המבקש הוסיף וטען, כי במצבים מעין אלה שבהם שופט קובע ממצאי מהימנות מבלי שהתרשם באופן ישיר מעדותו של אחד העדים, אין מקום להחיל את הכלל בדבר אי התערבות של ערכאת הערעור בממצאי הערכאה הדיונית. לפיכך, נטען כי העובדה שבית המשפט העליון בשבתו כערכאת ערעור אימץ את קביעותיה של סגנית הנשיא א' הלמן מובילה להרחבה משמעותית של כלל אי ההתערבות.

דיון והכרעה

9.        לאחר שעיינתי בפסק הדין ובבקשה לקיום דיון נוסף, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע כי בקשה לקיים דיון נוסף תתקבל מקום שבו נפסקה הלכה חדשה וקשה או מקום שבו נפסקה הלכה הסותרת הלכות קודמות של בית משפט זה. תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו.

6

           כידוע, הלכה חדשה צריכה לגלות את עצמה על פני פסק הדין באופן ברור ומפורש (דנ"פ 5196/19 דהאן נ' מדינת ישראל, פסקה 13(30.12.2019)). עיון בפסק הדין נושא הבקשה מעלה כי בית המשפט יישם את ההלכות הנוהגות בעניין פרשנותם של סעיפים 233 ו-234 לחסד"פ ולא קבע כללים חדשים בדבר אופן יישומם. כך, בפסק הדין הטעים השופט נ' סולברגכי סגנית הנשיא א' הלמןנכחה בשלוש מתוך שש ישיבות ההוכחות ושמעה את פרשת ההגנה במלואה, ועל כן, כך הוסיף וציין, יש לבחון את קביעותיה ביחס לגרסת המבקש ככל קביעת ממצא מהימנות או עובדה של הערכאה הדיונית. באשר לקביעות שאליהן הגיעה סגנית הנשיא א' הלמןבנוגע לגרסת המתלוננת – ערך השופט נ' סולברגבחינה סדורה, יסודית ומנומקת של טענות המבקש ודחה את עמדתו כי בחינת גרסתה של המתלוננת במבחן "השכל הישר וההיגיון" מובילה בהכרח לזיכוי. בכך ודאי שאין משום קביעת הלכה חדשה לעניין סעיפים 234-233 לחסד"פ או משום הרחבה של כלל "אי-ההתערבות". עוד יש להוסיף כי השופט ד' מינץ, אשר היה בדעת מיעוט, יצא אף הוא מנקודת מוצא הזהה לדעת הרוב בציינו כי השאלהאםרשאי שופטשלאשמעאתמלואהמסכתהראייתיתלהרשיעאתהנאשם, היאשאלההתלויהבנסיבותהספציפיותשלכלענייןועניין. בנסיבות המקרה דנן סבר השופט ד' מינץ כי היה מקום להורות כי עדות המתלוננת תשמע בשנית. אולם, אף לשיטתו העובדה שסגנית הנשיא א' הלמןלא שמעה באופן ישיר את עדות המתלוננת היא לבדה לא הצדיקה את זיכוי המערער. העובדה ששופטי ההרכב נחלקו בדעתם אף היא אינה מצדיקה, כידוע, קיומו של דיון נוסף (דנ"פ 941/16 מאיר נ' מדינת ישראל, פס' 28 (11.02.2016), ומשטענות המבקש מכוונת כלפי יישום ההלכה הקיימת, ולא כלפי קביעת הלכה חדשה תחתיה,עניין לנו בטענות הנושאות אופי ערעורי מובהק, אשראינן מצדיקות דיון נוסף (דנ"פ 1912/18 עלוש נ' מדינת ישראל, פס' 5 (08.03.2018); דנ"פ 7229/16 בן יצחק נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (3.1.2017)).

           אשר על כן, הבקשה נדחית.

             ניתנה היום, כ"ה בניסן התש"ף (‏19.4.2020).

_________________________

  20018160_V03.docx  עק

מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, l