1

בשם המבקש:            עו"ד איתן פלג (פומרנץ); עו"ד אסף גולן

בשם המשיבה 1:          עו"ד נעמי גרנות

בשם המשיב 2:           עו"ד קרן שפירא-אטינגר

בשם המשיבה 3:          עו"ד יאיר גולן; עו"ד נחשון שוחט

בשם המשיב 4:           עו"ד אסף קליין

בשם המשיבים 6-5:        עו"ד עמית חדד; עו"ד נועה מילשטיין

2

1.      לפניי בקשה לדיון נוסף בהחלטתו של בית משפט זה בבש"פ 5881/15 מיום 15.12.2015 שניתנה מפי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, בהסכמת השופטים נ' סולברג ומ' מזוז. בהחלטה האמורה נתקבל ערר המשיבה 1 על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט כ' מוסק) בבע"ח 49707-05-15 מיום 2.8.2015, בה חויבה המדינה לשאת בהוצאות תִכתוּב (תמלול) כל חומרי החקירה בתיק העיקרי במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין).

רקע

2.      נגד המבקש והמשיבים 6-2 (להלן: הנאשמים) הוגש ביום 15.5.2015 כתב אישום בו יוחסו להם שורה ארוכה של עבירות (ת"פ 28759-05-15; להלן: התיק העיקרי). ביום 26.5.2015 הגיש המשיב 2 בקשה על פי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין, שעניינו עיון בחומר החקירה. הוא ביקש כי בית המשפט המחוזי בירושלים יורה למשיבה 1 (להלן: המדינה) להתיר לו לעיין בחומרי חקירה מסוימים בתיק בעניינו, לתכתב (לתמלל) את החקירות שהקליטה ולמסור לידיו את התִכתוּב. לאחר דיון, ביום 2.6.2015, ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, שעסקה ברובה בשאלה האם הייתה חובה למסור חומרי חקירה מסוימים לנאשמים. בשולי ההחלטה נקבע בתמצית כי "על המאשימה לתמלל את כל ההקלטות של ההודעות שנגבו והועברו לנאשמים ללא תמלול" (פיסקה 49(א) להחלטה).

3.      ביום האחרון להגשת ערר על ההחלטה, הגישה המדינה לבית המשפט המחוזי "בקשה לעיון חוזר" בהחלטה בעניין תכתוב החומרים, בין היתר, בנימוק שלא נערך דיון ממשי וראוי בנושא. ביום 2.8.2015 ניתנה החלטה מפורטת של בית המשפט המחוזי בבקשה, ולפיה יש לתכתב כל הקלטה או תיעוד שעשויים להיות רלוונטיים ושיכולים לסייע לנאשמים וכל חומר חקירה שהמדינה מתכוונת להגיש לבית המשפט. נפסק כי קבלת טענות המדינה תיצור חוסר שוויון בין הצדדים וכי לא ניתן להתחשב בשיקול הכלכלי בנוגע לעלויות התכתוב, שכן בעניין זה עדיפה זכות הנאשמים להתגונן. בית המשפט המחוזי ציין כי התכתוב הוא חלק בלתי נפרד מהקלטת ואין להותיר עניין זה לשיקול דעתה של התביעה. עוד העיר כי יש טעם רב בטענות הנאשמים כי המדינה שגתה בכך שהגישה בקשה לעיון חוזר על ההחלטה מיום 2.6.2015, תחת ערר. על החלטה זו הגישה המדינה ערר לבית משפט זה.

ההחלטה בערר

3

4.      ביום 31.8.2015 הורה השופט צ' זילברטל כי הדיון בערר יתקיים בפני מותב תלתא. ביום 17.9.2015 נדון הערר בפני המשנה לנשיאה רובינשטיין והשופטים סולברג ומזוז (בש"פ 5881/15). בדיון התחייבה המדינה להעביר לנאשמים את חומר החקירה שיתוכתב לצרכי התביעה. בסופו, הוחלט, בין השאר, כי על מנת לקדם את הנושא במהירות ובאופן מעשי בטרם הכרעה, תמסור המדינה לנאשמים את החלקים שבכוונתה לתכתב לצורכי המשפט. נקבע כי הנאשמים יודיעו אילו חלקים מההקלטות שלא תוכתבו על ידי המדינה הם מבקשים לתכתב, ויוחל בתכתוב מידע זה. נפסק כי בשלב זה, בכפוף להכרעה בתיק העיקרי, המדינה והנאשמים יישאו שווה בשווה בהוצאות התכתוב הנוסף. בעלי הדין נתבקשו להודיע האם הגיעו להבנה בנושא, אחרת יוכרע התיק (להלן: החלטת הביניים). בהודעת המדינה מיום 26.10.2015 נמסר כי כל הנאשמים למעט המשיב 4 הסכימו כי החלטת הביניים תהפוך סופית. אולם, המדינה התנגדה לכך נוכח עמדתה כי חובתה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין קוימה במלואה עם העברת כל חומר החקירה שברשותה. לפיכך, ביקשה המדינה כי בית המשפט יכריע בערר, וציינה כי מדובר בסוגיה שאינה ייחודית להליך דנא המחייבת הכרעה עקרונית.

4

5.      ביום 15.12.2015 נדחה הערר בהחלטה מפי המשנה לנשיאה רובינשטיין בהסכמת השופטים סולברג ומזוז (להלן: ההחלטה בערר). המשנה לנשיאה רובינשטיין העיר כי המדינה עשתה דין לעצמה כשהגישה בקשה לעיון חוזר תחת הגשת ערר ואף את הערר הגישה באיחור. אולם, לשיטתו, אין לדחות על הסף את הערר בשל כך היות שנדרשת הכרעה עקרונית בסוגיה הנדונה במבט צופה פני עתיד. הוא קבע כי על מנת להגשים את תכליתה של הזכות להליך הוגן הניצבת בבסיס סעיף 74 לחוק סדר הדין יש להעמיד לרשות נאשמים תנאים הולמים להעתקת חומר חקירה. עם זאת, לשיטתו, זכות העיון וההעתקה המוקנות להם אינן כוללות זכות לעיבוד או להפקת חומרי חקירה נוספים מתוך חומרי החקירה הקיימים. המשנה לנשיאה רובינשטיין קבע כי התביעה אינה מחויבת לתכתב את כל חומרי החקירה לרבות אלה שאין בכוונתה להגיש לבית המשפט והיא אינה נדרשת לשאת בהוצאות הכרוכות בכך. לדבריו, ככלל הנאשם הוא שנדרש לשאת בהוצאות התכתוב של הקלטות שבהן הוא מעוניין, אך ייתכנו מקרים חריגים שבהם הטלת עלויות התכתוב על נאשם חסר אמצעים תעלה כדי שלילת זכות העיון. במקרים אלה, כך נפסק, יוכל בית המשפט להטיל את הוצאות התכתוב על הקופה הציבורית מכוח סעיף 19(ב) לחוק סדר הדין, המאפשר הטלת הוצאות ההגנה על המדינה. עוד נקבע כי מקום שהתביעה בחרה לכלול בראיותיה מוצג שתועד באופן חזותי או קולי, עליה לתכתב מידע זה ולהעביר העתק מהתכתוב לנאשם. אולם, תכתוב של כל חומר נוסף הנחוץ לנאשם ייעשה על ידו ועל חשבונו. לבסוף, קרא המשנה לנשיאה רובינשטיין למחוקק המשנה להפעיל את סמכותו לפי סעיף 12(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים), המסמיך להתקין תקנות לעניין עריכת תכתוב מתיעוד חזותי או קולי של חקירת חשוד.

השופט סולברג הצטרף לעמדה זו והעיר כי הכלל בדבר הגשת תכתוב כל אימת שמוגשת הקלטה לבית המשפט נוצר בפסיקה ובשגרת הדיונים בערכאות. לדידו, כלל זה מלמד שאין מדובר בחלק מזכות העיון, אחרת לא היה כל צורך בכלל שכן התכתוב ממילא היה קיים כבר בשלב העיון בחומר החקירה. גם השופט מזוז הצטרף להכרעה, שלשיטתו, עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה הנהוגה ועם הפסיקה הקיימת בהקשרים דומים וקרובים. אשר למועד הגשת הערר, סבר השופט סולברג כי היה מקום לדחות את הערר משום שלא הוגש במועדו. השופט מזוז, מצידו, העיר כי אין הוא משוכנע שבשום מקרה לא יהיה מקום להתיר הגשת בקשה לעיון חוזר אף שהדבר אינו מוסדר בחוק, אך לדבריו, לא נדרשת הכרעה בכך בנסיבות העניין.

6.      למען שלמות התמונה, יצוין שביום 24.12.2015 הוחלט בתיק העיקרי, בהסכמת הצדדים ותוך שמירת מלוא טענותיהם בשאלה העקרונית שנדונה בהחלטה בערר, כי בתיק הנוכחי יחול ההסדר שנקבע בהחלטת הביניים. בהחלטה הובהר כי לשיטתם של שני הצדדים, ההסכמה לכך ניתנה "משורת הדין, ולצורך ייעול וקידום התיק הנוכחי" (נספח י"א לעתירה).

הבקשה לדיון נוסף והתגובות לה

7.      המבקש הגיש בקשה לדיון נוסף בהחלטה בערר. הוא ביקש כי ייקבע שהמדינה מחויבת לתכתב את חומרי החקירה ולמיצער, את החומר בעניין עדי התביעה. לחלופין, ביקש כי ייקבע שכאשר המסמכים הכתובים שנמסרו להגנה אינם משקפים את חילופי הדברים במלואם, תידרש המדינה לפעול לתכתוב החומר הגולמי הרלוונטי. המבקש טען כי ההחלטה בערר קובעת הלכה חדשה וקשה. הוא הדגיש את חשיבותו של תכתוב חומר החקירה מבחינת כל הצדדים להליך, לרבות התביעה ובתי המשפט, שאינם ערוכים לנהל הליך הוכחות בלא תכתוב. הוא הזהיר כי ההחלטה בערר עלולה לפגוע בחקר האמת, בזכות להליך הוגן ובזכויות הנאשמים נוכח שיקול הדעת הרחב והבלתי מוגבל שניתן למדינה לגבי החומרים שיתוכתבו. בנוסף, לטענתו, היא תוביל לפנייה לסנגוריה הציבורית משיקולי חסכון בעלויות התכתוב, מה שיפגע בסנגורים בשוק הפרטי ויכביד על המדינה, שתידרש לממן את הייצוג המשפטי ואת התכתוב.

5

בנוסף, טען המבקש כי ההחלטה בערר עומדת בסתירה לפסיקה ולפרקטיקה הנוהגת. לשיטתו, היא מבטאת גישה צרה ודווקנית ביחס לסעיף 74 לחוק סדר הדין, בניגוד לפרשנות התכליתית המרחיבה שנהגה בפסיקה לגביו. הוא חלק על הקביעה כי חובת התכתוב מהווה חובה לייצר ראיה חדשה וטען כי הדבר מתחייב על מנת לאפשר נגישות לחומר החקירה. המבקש טען כי ההחלטה בערר אינה עולה בקנה אחד עם גישתו של בית משפט זה בבש"פ 3190/09 סיורי ג'אסן נ' מדינת ישראל (21.4.2009) (להלן: עניין סיורי). לדבריו, באותו מקרה הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות שבעקבותיהן תִכתבה המדינה על חשבונה את כל חומרי החקירה למעט חומרים שההגנה ויתרה עליהם וכך התייתר הערר שהוגש באותו מקרה. המבקש הלין על כך שבענייננו אומצה "עמדתה המסולפת" של המדינה, שהסתמכה על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין סיורי מבלי לפרט אודות ההסדר הדיוני שביטל את קביעותיו של בית המשפט המחוזי באותו עניין. בנוסף, הוא טען כי ההחלטה בערר אינה מתיישבת עם הפסיקה שחייבה את המדינה לממן ולבצע פעולות שנועדו להפוך חומר גולמי שנמסר להגנה לשמיש. כמו כן, לדידו, הפסיקה שלפיה בעל דין המבקש להגיש לבית המשפט קלטת נדרש להגיש גם את תכתובה, מלמדת כי חומר שלא תוכתב כאילו לא הובא בפני הנאשם. לשיטתו, עמדת המדינה אף סותרת את העמדה שהציגה בתיקים אחרים ובהליכי החקיקה בכנסת של חוק חקירת חשודים.

לבסוף, טען המבקש כי ההחלטה בערר קשה מאד ואולי בלתי אפשרית ליישום נוכח קשיחותה והעובדה שהיא לא מספקת מענה ראוי לרבים מהקשיים שהיא מעוררת. בין היתר, נטען כי ההחלטה אינה מתמודדת עם מקרים שבהם קיים פער מהותי בין האמרות שנמסרו להגנה לבין החומר הגולמי, למשל כשהחקירה לא תועדה באופן מלא ומהימן. לדעת המבקש, במצב זה על המשיבה לתכתב את חומר החקירה על חשבונה. בנוסף, הוא הזהיר כי יישום ההחלטה בערר יוביל לעיכובים בטיפול בתיקים, בין השאר, משום שהצורך לתכתב חומרים יתברר רק בעת ניהול המשפט. לדבריו, אף בענייננו התברר כי ההחלטה אינה ניתנת ליישום או מעוררת קשיים בלתי סבירים בניהול ההליך ולכן הסכימו הצדדים לנהוג לפי המתווה שנקבע בהחלטת הביניים, תוך עקיפת ההחלטה בערר.

6

8.      יתר הנאשמים הצטרפו לבקשה. המשיבה 3 ציינה כי עמדתה העקרונית דומה אך אינה זהה לעמדת המבקש. היא הביעה נכונות לכבד את ההסכמה הדיונית שהושגה בענייננו לגבי חלוקת עלויות התכתוב, אך לדבריה קיימת חשיבות רבה בקיום דיון נוסף בהכרעה העקרונית בנושא, במבט צופה פני עתיד. לטענתה, היא דרשה לתכתב רק את החקירות של שני עדי מדינה והתנגדה לקביעת כלל דיכוטומי וגורף בדבר קיומה או אי-קיומה של חובת תכתוב. לדעתה, מוטב להותיר את האיזון בעניין זה לשיקול דעתו של בית המשפט בגדרי סעיף 74 לחוק סדר הדין בכל מקרה לפי נסיבותיו. בראיית המשיבה 3, חדשנותה של ההחלטה בערר היא בהחרגת סוגיית חובת התכתוב מגדר ההליכים לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין ובשלילת סמכותו של בית המשפט ליתן הוראות בעניין לאור חשיבות החומר מבחינת ההגנה. זהו, לדעתה, כלל חדש ובלתי מידתי שאינו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה ועם הפרקטיקה הנוהגת. לטענתה, אף אם במספר מקרים פטרו בתי המשפט מתכתוב ראיה מסוימת, לא קיימת פסיקה שהעניקה פטור גורף מתכתוב, ואף להפך. לשיטתה, בפסיקה קיים קו עקבי שלפיו העברת התכתוב להגנה מהווה חלק בלתי נפרד מחובת גילוי חומר החקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין, ובמרבית המקרים המדינה כלל לא חלקה על חובתה זו. המשיבה 3 סברה כי ההחלטה בערר סוטה מהערובות הדיוניות שמייצר סעיף 74 לחוק סדר הדין שתכליתן להקטין את הסיכון להרשעות שווא. היא הזהירה כי ההחלטה תגרום להתארכות הליכי המשפט ותייקר מאד את עלויות ההגנה, תוך החרפת אי-השוויון בין נאשמים מבוססים לבין נאשמים מחוסרי אמצעים. לדידה, היא תגדיל את התמריץ לפנות לסנגוריה הציבורית לשם הקטנת עלויות ותוביל נאשמים רבים להסכים להסדרי טיעון. עוד טענה המשיבה 3 כי ההחלטה בערר תפגע בנגישותו של חומר חיוני להגנה ותגדיל את אי-השוויון המובנה בין הצדדים. לבסוף, היא טענה כי ראוי שעמדותיהן של לשכת עורכי הדין והסנגוריה הציבורית תובאנה בפני בית המשפט בטרם גיבוש הלכה בנושא.

המשיב 2, מצידו, הצטרף לבקשה ולנימוקי המשיבה 3.

תגובת המדינה

9.      המדינה התנגדה לבקשה וטענה כי ספק רב אם אומנם נקבעה בהחלטה בערר הלכה חדשה. לדבריה, ההחלטה מהווה אך ביישום קונקרטי ומתבקש של הוראות החוק ושל הפסיקה במקרים דומים, ואילו החלטת בית המשפט המחוזי היא שעמדה בסתירה לחוק ולפסיקה. המדינה טענה כי הפסיקה שאליה הפנה המבקש לא מוכיחה כי ההחלטה בערר סותרת את ההלכה ואת הפרקטיקה הנוהגת. לשיטתה, לא ניתן ללמוד מפסק הדין ומפרוטוקול הדיון בעניין סיורי מה הייתה גישתו של בית משפט זה בסוגיה הנדונה. לשיטתה, הפסיקה שלפיה צד המגיש לבית המשפט קלטת נדרש להגיש גם את תכתובה למעשה שוללת את קיומה של חובת תכתוב כללית החלה על המדינה. בהקשר זה, היא הפנתה גם לפסיקה שלפיה המדינה אינה מחויבת לשאת בהוצאות ההעתקה של חומר חקירה על ידי הנאשם. לדבריה, בעולם אידיאלי אכן תכתוב כל ההקלטות עשוי היה לסייע לכל הצדדים וכך אף טענה בהליכי חקיקת חוק חקירת חשודים, אך הדבר אינו אפשרי במציאות ולכן נמנע החוק מלחייבה לתכתב קלטות חקירה. לדידה, אין זה ראוי שטרם הותקנו תקנות בנושא אך בית המשפט אינו אמור למלא את תפקידו של מחוקק המשנה ואין בכך כדי להצדיק דיון נוסף. לטעמה, האפשרות להתקין תקנות בנושא דווקא מלמדת כי אין זה מובן מאליו להטיל על המדינה את הוצאות התכתוב.

7

לשיטת המדינה, אפילו היה מדובר בהחלטה חדשה, הרי שאין היא מצדיקה דיון נוסף שכן אין בה חידוש, חשיבות או קשיות. היא הזכירה כי ההחלטה ניתנה פה אחד, על ידי מותב תלתא, מה שאינו מחויב במקרים כאלה. היא דחתה את הטענות בדבר השלכותיה השליליות של ההחלטה בערר. היא ציינה כי ההגנה והתביעה כאחד נדרשים לעבור על כל חומר החקירה כדי לחלץ את החומר הדרוש להם ושתיהן יכולות לתכתב כל חומר שיבחרו. לטענתה, לתביעה אין כל יתרון בלימוד החומר ודווקא לנאשם ידע עודף לגבי מעשיו. היא התנגדה להצעת המשיבה 3 כי שאלת היקף חובת התכתוב תיכלל בגדר שיקול הדעת השיפוטי בבקשות לגילוי חומרי חקירה וטענה כי בסוגיה "טכנית" כזו דרוש כלל אצבע שלא יחייב איזון בכל מקרה ומקרה. היא גם תהתה כיצד באופן מעשי יכריע בית המשפט בשאלה זו, כשהדיון בנושא צפוי להתקיים בתחילת המשפט. לבסוף, טענה המדינה כי ייתכן שהסוגיה תיפתר מאליה בעתיד עם ההתפתחויות הטכנולוגיות, אך לעת עתה אין מקום לשינוי המצב המשפטי.

הכרעה

10.     דין הבקשה להידחות. כידוע, דיון נוסף הוא הליך נדיר ויוצא דופן שבית משפט זה יידרש אליו רק בהתקיימם של התנאים המנויים בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 וכאשר יש בהלכה שנפסקה חידוש, קשיות או חשיבות משמעותיים במיוחד (דנ"א 602/05 כהן נ' "מגדל" חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 3 (5.5.2005)). תנאים אלה אינם מתקיימים במקרה שלפנינו.

8

אפילו אם הייתי מניחה כי בהחלטה בערר אכן נקבעה הלכה חדשה בנושא תכתוב חומרי חקירה הרי שאין די בכך כדי להצדיק דיון נוסף. שהרי "לא כל חידוש הלכתי די בו להצדיק סטייה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק בית המשפט העליון בשלושה ופסיקתו היא סוף פסוק. נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה כדי לשנות באורח מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונו והוכרעו בפסק הדין" (דנ"א 3455/05 עטיה נ' שחר, פיסקה 6 (11.10.2005), ההדגשות נוספו, מ.נ.). איני סבורה כי בהחלטה בערר נקבעה הלכה העומדת בסתירה לפסיקה הקיימת או לפרקטיקה הנוהגת. ההחלטה בערר התבססה על הפסיקה הקיימת בנושא תכתוב חומרי חקירה ובנושאים קרובים (ראו, פיסקה כ"ט לחוות דעתו של המשנה לנשיאה רובינשטיין ופיסקה 5 לחוות דעתו של השופט מזוז). פסקי הדין הנוספים שאליהם הפנה המבקש אינם משנים מסקנה זו (בנוסף, השוו, בש"פ 5989/01 מדינת ישראל נ' פרג, פיסקה 35 (27.8.2001), שם נקבע כי אין הכרח למסור תרשומות פנימיות במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין, מקום שחומר הגלם מצוי בידי הנאשמים. ראו גם, ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פיסקה 33 (22.6.2009); בש"פ 10823/08 מירילשוילי נ' מדינת ישראל, פיסקאות 11-10 (21.12.2008)). בהקשר זה ראוי להדגיש, כפי שציין המשנה לנשיאה רובינשטיין בפיסקה כ"ט לחוות דעתו, כי אכן אין ללמוד גזירה שווה לענייננו מהפסיקה בנושא תכתובו של חומר שהוא תוצר של האזנות סתר. זאת, נוכח השיקולים המיוחדים הקיימים בנסיבות של האזנת סתר, עליהם עמד המשנה לנשיאה רובינשטיין (שם). עוד אציין כי לא שוכנעתי כי קיים נוהג שלפיו המדינה מחויבת לתמלל את כלל חומרי החקירה, לא כל שכן לשאת בעלויות הכרוכות בכך. מכאן, שלא ניתן לקבוע כי ההחלטה בערר עומדת בסתירה לפרקטיקה המקובלת.

יתרה מכך, ראוי להזכיר כי בבחינת בקשה לדיון נוסף יש להביא בחשבון גם את הצורך להשתמש במשאביו המוגבלים של בית המשפט באופן יעיל, ולברור בקפדנות רבה את המקרים המיוחדים המצדיקים דיון נוסף (דנג"ץ 5019/13 בית הדין השרעי לערעורים בירושלים נ' פלונית, פיסקה 7 (14.8.2013)). כאמור, מקרים אלה הם החריג לכלל (ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל, פ"ד לו(3) 99, 102 (1982)). בהקשר זה, אף יש לתת משקל מסוים לכך שפסק הדין ניתן פה אחד (ראו, דנ"א 2393/12 מדינת ישראל נ' מולהי, פיסקה 9 (22.4.2012)) וגם לכך שבדך כלל נדונות בקשות מעין אלה בדן יחיד וכאן נדונה הבקשה בהרכב של שלושה. מכל הסיבות האמורות, איני סבורה כי ההחלטה מושא הבקשה נמנית עם אותם מקרים נדירים וחריגים המצדיקים דיון נוסף.

11.     סוף דבר: הבקשה נדחית.

     ניתנה היום, ‏א' באלול התשע"ו (‏4.9.2016).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  16001110_C04.doc  דז