תאריך הישיבה:                  ט"ז בשבט התשפ"ג (07.02.2023)

בשם העורר:                       עו"ד ניר ליסטר; עו"ד עדי סול

בשם המשיבה:                    עו"ד איתי שהם

           ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' רון) במ"ת6824-09-22 מיום 29.01.2023, בבקשת העורר לעיון חוזר בהחלטה על מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים נגדו – בגדרה נקבע, כי נוכח הכרסום בראיות לכאורה אשר "התרחב", יש מקום להורות על הקלה בתנאי מעצרו של העורר באמצעות ביטול הפיקוח האלקטרוני שהוטל עליו, ותוך הותרת מעצר הבית על כנו.

תמצית עובדות כתב האישום והרקע לערר

1.             ביום 01.09.2022, נעצר העורר בישראל לאחר הליך הסגרתו מהולנד.

2.             ביום 05.09.2022, הוגש נגד העורר כתב אישום המייחס לו עבירה של יבוא סמים מסוכנים, לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה) בצירוף סעיפים 19א לפקודה וסעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); ועבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499 לחוק.

3.             על-פי המתואר בכתב האישום, העורר הוא אזרח ישראל ואזרח הולנד המתגורר באמסטרדם. במועד שאינו ידוע, קשר העורר קשר יחד עם אדם בשם עזרא לוריא (להלן: לוריא), לייבא סמים מהולנד לישראל. עובר ליום 21.12.2015, במועד שאינו ידוע, פנה לעורר אדם בשם גלעד הנקין (להלן: הנקין) – אשר הכיר את העורר ואת לוריא כסוחרי סמים – והציע לו שחברו, יונתן מרלנגון (להלן: מרלנגון), יעביר סמים עבורו מהולנד לישראל. על ההיכרות עם מרלנגון שילם העורר להנקין סכום של כ-5,000 יורו.

           בהמשך לכך, בשנת 2015, במועד שאינו ידוע במדויק, העבירו העורר ולוריא למרלנגון תיק ובתוכו שני בקבוקים ומספר בקבוקונים המכילים סם מסוכן מסוג MDMA. מלרנגון העביר תיק זה מהולנד לישראל והעביר אותם לגורמים שזהותם אינה ידועה.

           ביום 15.07.2016, או בסמוך לכך, העבירו העורר ולוריא להנקיןומרלנגון מזוודה ובה שני בקבוקי יין שבתוך כל אחד מהם כ-800 גרם של סם מסוכן מסוג MDMA; ושלוש שקיות ניילון שבתוכן 779.03 גרם, 1189.19 גרם ו-1184.41 גרם סם מסוכן מסוג MDMA. ביום 18.07.2016, העבירו הנקיןומרלנגון את המזוודה לאדם בשם שלום מליוגין (אשר יכונה להלן בכינויו: ג'ניה), לצורך העברתה מהולנד לישראל. בגין שירות זה, ג'ניה אמור היה לקבל תשלום בסכום של כ-40,000 ש"ח. ביום 21.07.2016, נעצר ג'ניה לאחר שנחת בנמל התעופה בן גוריון על-ידי משטרת ישראל, כשברשותו המזוודה עם הסמים.

4.             בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה לעצור את העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

5.             ביום 22.09.2022, קבע בית משפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה בעניינו של העורר, אם כי "התשתית הראייתית לכאורה, שקיימת – גבולית" (להלן: ההחלטה הראשונה). במסגרת ההחלטה הראשונה, צוינו הקשיים הנובעים מהודעתו של הנקין מיום 25.07.2016, אשר מהווה "עמוד התווך לראיות התביעה", ובהם: היותה כללית ובלתי מפורטת; העובדה שאין בה "תשובה של ממש לשאלה האם ומה קיבל [העורר – ח.כ], אם בכלל... התייחסות פרטנית למועדים המיוחסים"; והעובדה שהמעשים שביצע העורר, עליהם פירט הנקין "לא את כולם ראה ושמע בעצמו. בנוסף צוין, כי קמה בעניינו של העורר עילת מעצר סטטוטורית, אולם בית המשפט סבר כי נוכח התשתית הראייתית הגבולית שקיימת "מחייבת מקבילית הכוחות לשקול ביתר שאת חלופת מעצר". בהתאם לכך, וחרף בקשתו של העורר לשחררו ממעצר, דחה בית משפט קמא את מתן החלטתו הסופית בדבר מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו, וזאת עד לקבלת תסקיר מעצר מטעם שירות המבחן. ערר של העורר על ההחלטה הראשונה, נדחה (בש"פ 6540/22, השופט ע' גרוסקופף).

6.             ביום 19.10.2022, הגיש שירות המבחן בקשה לדחיית מועד דיון ההמשך, בציינו כי בשל עומס וחוסר בתקנים, הוא אינו יכול להגיש את תסקיר המעצר במועד שנקבע לכך. בית משפט קמא נעתר לבקשה, ולאור החלטה זו, הגיש העורר בקשה לקיום דיון כדי לבחון חלופת מעצר טרם קבלת תסקיר המעצר. ביום 03.11.2022, נדחתה בקשתו של העורר לשחררו ממעצר, ובהחלטה זו הורה בית משפט קמא לשירות המבחן להימנע ככל הניתן מהגשת בקשה נוספת לדחיית מועד הגשת תסקיר המעצר. ערר של העורר על החלטת בית משפט קמא מיום 03.11.2022, נדחה בהחלטתי בבש"פ 7413/22.

7.             ביום 24.11.2022, מששירות המבחן הגיש בקשה נוספת לדחיית המועד להגשת תסקיר מעצר בעניינו של העורר, ובהתאם להחלטתי בבש"פ 7413/22, קיים בית משפט קמא דיון לבחינת חלופת מעצר ללא קבלת תסקיר. לאחר חקירת שלושה ערבים אשר נמצאו ראויים; ושקילת הבקשה לקביעת חלופת מעצר בביתה של אחות העורר, הערבה הראשונה שנחקרה – נעתר בית משפט קמא לבקשה. בתוך כך נקבע, כי "בשים לב לתמונה הכוללת, בדגש על הבעייתיות הראייתית יהיה נכון בשלב זה, ובכפוף לעמידת [העורר – ח.כ.] בתנאים שיפורטו, לאשר את שחרורו לחלופת המעצר המוצעת". לפיכך, הורה בית משפט קמא כי לאחר קבלת אישור מנהלת היחידה לפיקוח אלקטרוני – ישוחרר העורר למעצר בית בפיקוח אלקטרוני ואנושי מלא, בבית אחותו. ביום 30.11.2022, קיבל העורר אישור מטעם יחידת הפיקוח האלקטרוני והועבר למעצר בית בפיקוח כאמור. ערר שהגיש העורר על החלטת בית משפט קמא מיום 24.11.2022, נדחה (בש"פ 8060/22, השופט י' עמית).

8.             ביום 18.12.2022, הוגשה על-ידי העורר בקשה לעיון חוזר בהחלטה הראשונה, במסגרתה ביקש לבחון, בשנית, את המארג הראייתי הקיים. זאת, לאור קיומן של ראיות חדשות אשר הועברו לידי העורר לאחר ההחלטה הראשונה, שיש בהן, כך נטען, להאיר "אור חדש על התיק כולו, ובמיוחד על דיות הראיות". בבקשתו, פירט העורר את הראיות החדשות אשר הגיעו לידיו, ואת מועד קבלתן: ארבעה דיסקים המתעדים את חקירת המעורבים לרבות "תרגיל חקירה" שבוצע להנקיןולמרלנגון (התקבל ביום 19.11.2022); קלסר הכולל כ-120 מסמכים (התקבל ביום 21.11.2022); דיסק המכיל 160 קבצי אודיו והודעות טקסט מהאזנות סתר שבוצעו בשנת 2016 (התקבל ביום 27.11.2022); ותעודת חיסיון בעניינו של הנקין (התקבל ביום 15.12.2022). העורר טען כי הראיות החדשות מוכיחות כי המארג הראייתי הוא גבולי; וכי התנהלות המשיבה בהעברתה את הראיות טיפין טיפין בסמוך למועדי דיון – פסולה וגורמת לעיכוב משמעותי בבירור דינו של העורר. אשר לחולשת הראיות, נטען כי גרסתו העקבית של העורר, לפיה הודעת הנקין שקרית – מתחזקת, נוכח בחינת עדותו של הנקין, ממנה עולה כי ניסה לרצות את החוקרים, תוך שסבר כי הדבר ישיא עבורו תועלת בהליך.

9.             בהחלטתו המפורטת מיום 29.01.2023, הורה בית משפט קמא על המשך מעצרו של העורר במעצר בית, תוך ביטול הפיקוח האלקטרוני ותוך קביעת חלונות אוורור (להלן: ההחלטה השנייה). בפתח ההחלטה שורטט גדר המחלוקת, שעניינו בגרסת הנקין, וכפי שצוין "עמוד התווך לראיות התביעה הינו תמלול הודעת [הנקין– ח.כ.]", הודעה שכבר נמצאה רוויה בקשיים כעולה מן ההחלטה הראשונה. בית משפט קמא חזר על הקשיים בהודעה זו, ובעיקרם, כי הודעתו של הנקין נעדרת פרטים רבים, ובכלל זה, תיאור סדור של האירועים. עוד הוסף, בעקבות טענות העורר, כי ניכר שנעשה מאמץ לתמרץ את הנקין למסור גרסה מפלילה כלפי אחרים; ואף גבר החשש לכך שהנקין מסר הודעתו "בנסיבות המחייבות זהירות", לאור ראיה חסויה שיש בה כדי לפגום במהימנות ההודעה. זאת ועוד, נקבע כי עתה, אין מנוס מלהתייחס לאפשרות הסבירה כי הודעה זו תגיע לבית המשפט על בסיס סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ולפיכך יידרש דבר מה נוסף לחיזוקה. תחת זאת, צוין בהחלטה כי "מה שיש בחומר הראיות ועשוי להוות חיזוק ראייתי, הוא מעט מן המעט, ואף זה בקושי". לפיכך נקבע כי "אם בשלב הראשון הוגדרה התשתית הראייתית כגבולית שבגבוליות, עתה, הגבוליות, רבה שבעתיים". סיכומו של דבר, נקבע כי הכרסום בראיות "התרחב" ומשקלן המצטבר פחת עוד, אך עדיין אין לאמץ את גרסת העורר כי אין בנמצא ראיות לכאורה כלל. על יסוד כל אלה, הורה בית משפט קמא על ההקלה בתנאי העורר כמפורט לעיל.

10.         העוררלאהשליםעםהחלטהזו, ומכאןהעררשלפניי.

תמצית טענות הצדדים בערר

11.         לטענתהעורר, שגהביתמשפטקמאעתהורהעלהמשך מעצר הבית של העורר, עלאףשקבעכיישנוכרסוםראייתיבחומרהראיות – שהריבעניין "עמוד התווך לראיות התביעה", הודעת הנקין, התגלה מניע נסתר של הנקין. ניתן ללמוד אודות מניע משלל ראיות בתיק, לרבות מעדותו של הנקין בהליך שהתנהל בעניין מרלנגון בשנת 2016, ומהאזנות הסתר של המעורבים הנוספים – בהם לא עלה שמו של העורר פעם אחת. נטעןעוד, כי התנהלות המשיבה אשר גורמת לעיכוב משמעותי בבירור דינו של העורר – פסולה, וכי די במחדלים אלה כדי להורות על הקלה משמעותית בתנאי מעצרו.

12.         המשיבה הציגה טענותיה במסגרת הדיון שנערך שלפניי, ואלו נסמכות על החלטותיו של בית המשפט המחוזי. בתוך כך, שבה המשיבה על פירוט הראיות הקיימות בתיק, לרבות הודעת הנקין שהיא רווית פרטים ויש לה משקל. נטען עוד, כי בשלב זה, אין להכריע בשאלה האם הנקין היה עד מדינה, ולפיכך כל שנדרש עתה הן ראיות לחיזוק הודעת הנקין, ואלה ישנן.

דיון והכרעה

13.         החלטה על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים המתנהלים נגדו תלויה, כידוע, בקיומם של מספר תנאים מצטברים, כמפורט בסעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים): ראשית, על בית המשפט לבחון קיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של הנאשם;שנית, על בית המשפט לבדוק האם, בנסיבות העניין, קמה עילת מעצר;ושלישית, ככל שהתשובה לשתי השאלות הראשונות היא חיובית – על בית המשפט לבחון האם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של חלופה שפגיעתה בחירות הנאשם פחותה (בש"פ 3361/17 מדינת ישראל נ' ליזרוביץ', פסקה 22 (22.06.2017); בש"פ 90/18 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 3 (13.02.2018) (להלן: עניין פלוני)).

14.         בעת בחינת קיומן של ראיות לכאורה, אין בית המשפט נדרש להשתכנע כי בכוחן של הראיות להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר; ואין בית המשפט נדרש, בשלב זה, לשאלות הנוגעות למשקלן של הראיות. אלא, שכל שנדרש לבחון בשלב זה, הוא פוטנציאל הוכחתי של הראיות בהליך העיקרי, היינו, אם יש בחומר הראיות הגולמי תשתית ראייתית לכאורית המבססת סיכוי סביר להרשעה בתום ההליך הפלילי(ראו, מיני רבים: בש"פ 5175/21 תספאי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (02.08.2021); בש"פ 8494/20 מגידיש נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (23.12.2020); (בש"פ 640/20קטן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (04.02.2020)). המעצר צופה את פני ההליך העיקרי ונועד, בין היתר, לשרת את סופו, כאשר הליך המעצר "יונק את הצדקתו הנורמטיבית מן ההצדקה של ההליך העיקרי" (עניין פלוני, פסקה 6).

15.         ניתן לחלק את טענות העורר לטענות הנוגעות להודאת הנקין, היא הראיה המרכזית הניצבת בבסיס כתב האישום; ולטענות הנוגעות למעמד הנקין כשותף או כעד מדינה, ובהתאמה – התוספת הראייתית הנדרשת להודעתו. אדרש לשתי הסוגיות כסדרן.

עדותו של הנקין

16.         עמדתי לעיל על עיקרי טענות העורר, וכן על קביעות בית משפט קמא לעניין הודעת הנקין, המהווה "עמוד התווך לראיות התביעה". כפי שנקבע על-ידי בית משפט קמא, מדובר בהודעה שיש בה קשיים מספר – שכן היא אינה מכילה תיאור סדור של האירועים. בבקשה לעיון חוזר הוצגו ראיות שיש בהן לכאורה כדי לערער את מהימנות הודעת הנקין, בטענה כי הודעה זו נמסרה כתוצאה ישירה מתמריצים ולחץ של החוקרים – ונקבע כי יש בטענה זו ממש, וכי נוצר חשש כי הודעת הנקין נמסרה "בנסיבות המחייבות זהירות". יחד עם זאת, ובבחינת התשתית הראייתית כמכלול, קבע בית משפט קמא כי עודנה קיימת תשתית ראייתית לכאורית, אם כי גבולית ביותר.

17.         לצד הקשיים העולים מהודעתו של הנקין, אשר באים לידי ביטוי בשתי החלטותיו של בית משפט קמא, ישנו גם הכלל הידוע, לפיו – בהליך בקשה למעצר עד תום ההליכים אין בית המשפט נדרש להכריע בשאלת מהימנותם של עדים ובמשקלן של עדויות. זאת, אלא אם קיימות סתירות גלויות ומהותיות בחומר החקירה המכרסמות באופן מהותי בעוצמת התשתית הראייתית הלכאורית(בש"פ 2447/20 אבו סלב נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (23.04.2020)). לאחר ששקלתי בדבר, ולא מבלי התלבטות – הגעתי לכלל מסקנה כי העניין שלפנינו אינו בא בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות. ולפיכך, לא מצאתי לסטות ממסקנתו של בית משפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של העורר.

           ודוק, סבורני כי הודעתו של הנקין, כפי שניתנה, מעלה קשיים לא מבוטלים – וזאת, בפרט, בכל הנוגע למניע של הנקין בעצם מתן ההודעה. קשיים אלו, יהיה בהם בוודאי כדי להשפיע על משקל ומהימנות ההודעה – אולם הם אינם עולים כדי סתירות גלויות ומהותיות, ואין בהם כדי לכרסם באופן מהותי בעוצמת התשתית הראייתית הלכאורית שהונחה לפני בית משפט קמא. משכך, מקומן של טענות אלו להתברר הוא בגדרי ההליך העיקרי, ולא בהליך כאן.

התוספת הראייתית הנדרשת להודעת הנקין

18.         קיימת מחלוקת בין הצדדים ביחס לשאלה האם ההודעה הקיימת נגד העורר מצריכה תמיכה ראייתית מסוג סיוע (לאור טענת העורר כי יש להתייחס אליה כעדות עד מדינה, היות שהנקין היה "עד מדינה לשיטתו" שעה שמסר את הודעתו); או שדי בתמיכה ראייתית פחותה מכך.

19.         ראשית דבר יוער, כי בפסיקה שיצאה מבית משפט זה, נחלקו הדעות בשאלה האם יש להצביע על תוספת ראייתית כבר בשלב בחינת הראיות לכאורה לצורך מעצר עד לתום ההליכים(ראו למשל: בש"פ 493/22 מדינת ישראל נ' חסין, פסקה 16 וההפניות שם (06.02.2022); בש"פ 8101/16 אלסאנע נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (16.11.2016)). מבלי להביע עמדה עקרונית בסוגיה, וכפי שהערתי בדיון ביום 07.02.2023, אין בידי להכריע במחלוקת בין הצדדים בנוגע לסוג התוספת הראייתית הנדרשת, וזאת משני טעמים עיקריים שיפורטו להלן.

             ראשית, ההכרעה בדבר סוג התמיכה הראייתית הנדרשת להודעת הנקין, ראוי לה שתתברר בהליך העיקרי כחלק מבחינה מעמיקה של ראיה מרכזית זו; ושנית, בעת בחינה של ראיות לכאורה, בית המשפט נדרש לראיות המוצגות על-ידי המאשימה, בהתאם לתיזה בה המאשימה מבקשת לשכנע. בעניין דנא, עמדת המשיבה היא כי להודעת הנקין נדרשת תוספת ראייתית מסוג חיזוק, וכי תוספת זו קיימת בחומר הראיות. בהתאם, ההכרעה הנדרשת היא בשאלת קיומן של ראיות לכאורה ביחס לתיזה בה המאשימה מבקשת להאשים את הנאשם – ובענייננו, האם יש בחומר הראיות חיזוק להודעת הנקין?

20.         בדיונים שנערכו לפני בית משפט קמא בימים 19.09.2022 ו-25.01.2023, פירטו באי-כוח המשיבה את הראיות הנוספות הקיימות בעניינו של העורר, ובתוך כך צוינו: בקבוקים "קרמיים" עם מדבקה צהובה אשר נתפסו אצל הבלדר, שתוכנם נמצא תואם לסם מסוכן מסוג MDMA; תמונות של המזוודה בה נתפסו הסמים; תיעוד כניסות ויציאות מישראל בעניינם של מרלנגון, ג'ניהוהנקין; שתיקת העורר במסגרת חיקור דין בהולנד (כעולה מתרגום מסמכי החקירה); תרגום של תיעוד מחיפוש משטרתי שבוצע בדירת העורר בהולנד, בגדרה נתפסו סמים מסוכנים שונים; היכרות העורר והנקין כעולה מדברי העורר בעצמו.

21.         בהחלטתו מיום 22.09.2022, בית משפט קמא התייחס בפירוט לכל אחת מן הראיות המצוינות לעיל, וציין את הקשיים הניכרים מחלקן – בעיקר מתוקף העובדה שהן תומכות "בעצם קיומה של הפרשה הכוללת, שאינה עוד במחלוקת" , ו"לחלקם של האחרים בפרשה", אך לא בחלקו של העורר. לאור זאת נקבע, כי התשתית הראייתית לכאורה שקיימת, גבולית. ויובהר – בקשת העורר לעיון חוזר בהחלטה מיום 22.09.2022, והערר בהתאם, מושתתים על טענות הנוגעות להודעתו של הנקין, ולא ליתר הראיות לחיזוק. במובן זה, לא השתנה דבר במסד הראייתי בין ההחלטה הראשונה להחלטה השנייה של בית משפט קמא.

           כידוע, בקשה לעיון חוזר בהחלטה בעניין הנוגע למעצר נועדה לבחון אם קיים מידע חדש, מהותי ומשמעותי, שיש בו כדי לשנות מהחלטות קודמות שניתנו בעניין המעצר, והמסגרת הדיונית בבקשה מסוג זה לא מהווה "מסלול עוקף" לערר על החלטת המעצר (בש"פ 550/19 בוהדנה נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (11.02.2019)). לאור כל האמור לעיל, ונוכח העובדה שלא עלתה טענה לשינוי או כרסום בראיות החיזוק שהוצגו עובר להחלטה הראשונה – לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא בהחלטה הראשונה בעניין טיב ראיות החיזוק.

22.         ואולם, לצד העובדה ששאלות העורר ראוי שתתבררנה בגדרי ההליך העיקרי, לא ניתן להתעלם מכך שחל כרסום ראייתי סביב הודעת הנקין, בעקבות ראיות חדשות אשר נוספו, כפי שטען העורר לפניי ולפני בית משפט קמא. הודעתו של הנקין, אשר עומדת ביסוד האישום נגד העורר, מעלה קשיים ניכרים, וכקביעת בית משפט קמא עולה חשש שהנקין מסר הודעתו בניסיון מצדו לרצות את חוקריו. אשר ליתר הראיות הנדרשות לצורך חיזוק הודעת הנקין, חרף העובדה שלא חל שינוי ביחס לאלה, הרי שאלו תוארו בהחלטת בית משפט קמא כ"מעט מן המעט". בהינתן האמור לעיל, הרי שאף אם יש בתשתית הראייתית כדי 'לצלוח' את הרף הנדרש לקביעת קיומן של ראיות לכאורה, לא ניתן להתעלם מן השאלות הרבות העולות מראיות אלו ומן הכרסום הניכר בתשתית הראייתית (השוו: בש"פ 6013/21 סלימאן נ' מדינת ישראל, פסקה 12(26.10.2021)). כך, גם אם אין הצדקה בשלב זה לבחון את מהימנותה ומשקלה של הודעת הנקין, כמו גם את ראיות החיזוק, הרי שהכרסום הראייתי מצדיק הקלה מסוימת בתנאי מעצרו של העורר.

23.         בנסיבות אלה, מצאתי לנכון להורות על קבלת תסקיר מעצר שיבחן את האפשרות להקל בתנאי שחרורו של העורר או אף לבטל את התנאים המגבילים, עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. שירות המבחן מתבקש אפוא להגיש לבית משפט קמא תסקיר מעצר, וזאת בתוך 30 יום. בית משפט קמא ישוב וידון בשאלת המשך מעצרו העורר לכשיוגש התסקיר, ויחליט כחכמתו. עד לקבלת תסקיר כאמור, הנני מורה כי העורר יוותר במעצר בית לילי בלבד, בין השעות 23:00 ועד 06:00 בכל יום, תחת תנאי הפיקוח כפי שנקבעו בבית משפט קמא.

           ניתנה היום, ‏כ"ב בשבט התשפ"ג (‏13.2.2023).

_________________________

23009460_C01.docx  מא

מרכז מידע, טל'077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,