בפני בקשת ב"כ הנאשם להזמנת עדים ולמתן צו  להמצאת מסמכים ומוצגים בהתאם לסעיפים 106 ו108 לחוק סדר הדין הפלילי ובהתאם לתקנה 56 לתקנות סדר הדין הפלילי.

הבקשה הועברה לטיפולי על פי החלטת סגן הנשיאה כב' השופט צימרמן כאשר התיק העיקרי מתנהל בפני מותב אחר .

הבקשה הועברה לתגובת המשיבה והתקיים דיון בפני.

סע' 106 קובע:

"הזמנת עד

(א) בית משפט יזמין, לבקשת בעל דין, כל אדם להעיד במשפט, זולת אם היה סבור שאין בהזמנת אותו אדם להועיל לבירור שאלה הנוגעת למשפט, וכן רשאי בית משפט להזמין עד מטעמו.

(ב) ....."

סע' 108 קובע:

"צו להמצאת מסמכים ומוצגים:

בית משפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיוזמת בית משפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית משפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה ובצו."

תקנה 56 קובעת:

"הזמנת עד

הזמנה בכתב להעיד או להמציא מסמכים לפי טופס 9 בתוספת, יומצאו זמן מספיק לפני המועד הנקוב בהם להתייצבותו של המוזמן או להמצאת מסמכים, כדי ליתן לו שהות מספקת להתכונן ולהגיע למקום הנדרש או להמציא את המסמכים; היה בית משפט סבור שאין שהות מספקת לעשות כן רשאי הוא – בלי לפגוע בסמכותו לפי סעיפים 106 (א) ו -  108  לחוק – שלא להוציא את ההזמנה אולם רשאי הוא להורות על הופעה דחופה של העד או על המצאה דחופה של המסמכים, אם ראה שבנסיבות העניין מן הראוי להורות כן. "

בדיון בהתקיים בפני המשיבה  הודיע כי מסכימה לבקשה לזימון עדים וכן להמצאת המסמכים המבוקשים בסעיף 2.1  , 2.4  ו2.5 (במידה וקיים חומר) לבקשה.

כמו כן מסכימה חלקית להעביר את המסמכים המפורטים  בסעיף 2.2 –יומן הפעלת מכשיר  נכון לתאריך 02.08.13 _ ומתנגדת לשאר הימים המבוקשים בטענה שאינם רלוונטיים.

כמו כן מתנגדת להמצאת המסמכים המפורטים בסע'  2.3 לבקשה  (פלטי ינשוף מס' 3246 ו3247) מאחר ואינם רלוונטיים להגנת הנאשם וכדי שלא יחשפו  פרטיים של אנשים אחרים.

ב"כ הנאשם טוען לרלוונטיות הפלטים ויומן הפעלה כי לטענתו אולי מתוך יומן ההפעלה יעלה שנעשו בדיקות שהמכשיר לא היה תקין.

כמו כן ציין ב"כ הנאשם  כי הנאשם טוען שביצע  שתי בדיקות-  4 נשיפות, והשוטר זרק את הפתק ולכן מבקש לבדוק את העניין.

בספר סדר הדין הפלילי חלק שני "הליכים שלאחר כתב האישום "ציין כבוד השופט קדמי בעמוד 991

להזכיר: "סעיף 108 לחסד"פ פותח ... בפני ההגנה דרך להשיג מסמכים שאינם מצויים בידי התביעה ... מסירת החומר על פי ... סעיף 108 היא עניין שבשיקול דעת שמפעיל בימ"ש בשלב הבאת הראיות.

כלומר סע' 108  נועד לקבלת "ראיות ההגנה" שאינם באות בגדרי חומר חקירה, אף הנאשם מבקש את עזרת בימ"ש בהגשתם" ,  להבדיל מ "חומר חקירה" שלגביו חלות הוראות סעיף 74 (ראה ספרו של כבוד השופט קדמי שצוטט לעי"ל עמוד 970-971 ).

מהאמור לעיל עולה כי סעיף 108 נועד לקבלת חומר שלא מצוי בידי המשטרה ועוד שסעיף 74 לחסד"פ מתייחס לחומר חקירה.

במקרה שבפנינו ב"כ הנאשם מבקש שבימ"ש יעשה שימוש בסמכויות ע"פ סעיף 108, אולם

מתוכן הבקשה עולה כי הוא מבקש לקבל חומר חקירה שבידי המשטרה.

סעיף 74 (א) לחסד"פ,  הקובע כי:

 "הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו ...,  לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו".     

בבש"פ 10283/09 אליק לדר נ' מ"י ביהמ"ש העליון חזר על כך כי המבחן העיקרי בו נבחנת כל ראיה בחקירה, בטרם תעמוד בתנאי הסף של סעיף 74(א) היא מבחן הרלוונטיות  של הראיה  בנוגע לאישום או להגנה אפשרית של הנאשם.

בבש"פ 9322/99 מסארווה נ' מ"י קבעה כב' השופטת בייניש:

"כל חומר שקשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרשת במהלך האישום הפלילי הינו חומר חקירה".

נוסף על מבחן הרלוונטיות יש לבחון את המקרה לגופו של עניין עפ"י השכל הישר אם כי  אין גם להפליג למרחקים ולכלול בחומר החקירה ראיות שהרלוונטיות שלהן היא רחוקה ושולית".

(בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל) .

ב"כ המבקש מבקש פלטי שתי בדיקות שקדמו לבדיקת הנאשם , וכן את יומן ההפעלה המכשיר לתאריכים לאחר ביצוע העבירה.

_לגבי 2 פלטים שלפי בדיקת הנאשם ציין ב"כ המאשימה (מ' 19 ש' 28-29 ) כי קיים פלט אחד שמספרו 3248,  כך ש "לא יכול להמציא מה שלא קיים".

בבש"פ 4109/13, 4138/13 מדינת ישראל נ' פביאן דה פאס [פורסם בנבו] שצויין:

"בנוסף, יש לזכור, כי בית-משפט זה פסק, לא אחת, כי בעצם העובדה כי החומר שבמחלוקת אינו מצוי בידי התביעה, יש משום אינדיקציה לכך שלמעשה אין מדובר ב"חומר חקירה", במובנו של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. זאת, לנוכח החזקה, כי רשויות החקירה אספו את כלל החומר הרלוונטי הנדרש בעניין הנדון. כפי שנקבע על-ידי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש, בבש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376 (1999): "[…] לעניין זה כבר ציינתי [...], כי הנחת היסוד היא כי התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות, וכי ניתן לסמוך על כך שחומר אשר לא נאסף ולא נמצא בו עניין לצורך החקירה, אינו בגדר 'חומר חקירה' [במשמעותו של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי]" (שם, בעמ' 382-381).

בכל אופן משמסר ב"כ המשיבה כי אין בידה את הפלטים המבוקשים ,אין אפשרותה להעביר אותם למבקש.

בנוגע ליומן הפעלה, אציין כי התאריך הרלוונטי הינו  תאריך ביצוע העבירה. 

ב"כ הנאשם מבקש לקבל את יומן הפעלה המתייחס ל - 4 ימים רצופים לאחר ביצוע העבירה כי לטענתו "יתכן ומתוכם תעלה האפשרות שנעשו בדיקות באמצעות המכשיר הינשוף כשהוא לא היה תקין" 

וכן טען ב"כ מבקש "אנחנו סבורים שמכשיר הינשוף נעשה בו שימוש למרות שהמועד הזה עבר"

מאמור לעיל עולה כי טענות ב"כ המבקש הינן בגדר השערה בלבד ואינם מבוססות. 

בבש"פ 4109/13 4138/13 מדינת ישראל נ' פביאן דה פאס [פורסם בנבו] (7.7.2013) מנותח בהרחבה סעיף 74 לחסד"פ  ובית המשפט קובע :

"יחד עם זאת, לא כל השערה או ספקולציה שאותן מעלה הנאשם, עשויות לשמש תשתית מספקת להגדרת החומר שבמחלוקת כ"חומר חקירה". ועוד נקבע, כי אין די בתקווה בלבד כי בחומר המבוקש יימצא דבר מה, העשוי להועיל להגנת הנאשם, אלא שיש להצביע על יסוד של ממש להנחה, כי החומר אכן ישפיע על בירור האשמה, המיוחסת לנאשם (בש"פ 6717/12 מדינת ישראל נ' אהרון [פורסם בנבו] (18.12.2012) (להלן: עניין אהרון); בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו [פורסם בנבו] (13.8.2009); בש"פ 10787/06 שחאדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (17.1.2007); עוד בהקשר זה, דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, [פורסם בנבו] פסקה 7 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (9.1.2012)).

במילים אחרות, בית-המשפט לא יאפשר "מסע דיג" מטעם ההגנה, בחלק מיישום עקרונותיו של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, אלא שעל הטוען להצביע על הרלוונטיות הקונקרטית של החומר המבוקש לשם הגנתו, ורק במידה שיעשה כן, ייענה בית-המשפט לבקשה".

ובבש"פ 6717/12 מדינת ישראל נ' אהרון [פורסם בנבו] (18.12.2012) נאמר עוד לעניין זה :

"במסגרת זו, חשיבות החומר המבוקש להגנת הנאשם היא שאלה מרכזית שעל בית המשפט לשקול בדונו בחומר שאינו 'חומר חקירה' במובהק. כפי שנקבע, 'בבחינת הרלוונטיות של החומר לאישום, אין בית המשפט צריך להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין, ואל לו לתת ידו ל'מסע דיג' שאין רואים את תכליתו המעשית. הביטוי שהשתרש בפסיקתנו מקדמת דנא כי 'אין חקר לתבונת סניגור' [...] הוא שובה לב אך גם תבונת הסניגור נשענת בדרך כלל על נקודת אחיזה ממשית, ואינה בגדר מעשה קסמים' [...]. אכן, בשל מעמדה הרם של הזכות למשפט הוגן, בית משפט זה נוקט גישה מרחיבה בהגדרת המונח 'חומר חקירה' כאשר הוא נדרש לבחון רלוונטיות של מסמכים מבוקשים [...]. יחד עם זאת, יש לתת את הדעת לכך כי '[...] הגישה המרחיבה אינה חסרת גבולות. הרחבה יתרה עשויה בנסיבות מסוימות להרחיב את היריעה שלא לצורך, ובכך [...] לא תתרום להגנת הנאשם' [...]"

אוסיף כי מצב המכשיר יום לאחר  העבירה אינו רלוונטי לעבירה נשוא האישום . ובנוגע לתוקף הבדיקה התקופתית ניתן לבדוק זאת באמצעות טופס הבדיקה התקופתי הרלוונטית לתאריך האירוע שמועדה לפני ביצוע העבירה ולא אחריה.

מכל הנימוקים הנ"ל  הנני קובעת כי החומר שביקש ב"כ התובע אינו רלוונטי להגנת הנאשם ואני דוחה את הבקשה.

המשיבה תעמיד לרשותו של ב"כ נאשם לעיון והעתקה את החומר שלגביו אין מחלוקת.

באשר לזימון עדים ע"פ הסכמת המאשימה יעשה במסגרת התיק העקרי.

המזכירות תשלח העתק החלטתי לצדדים.

ניתנה היום, ט' תמוז תשע"ד, 07 יולי 2014, בהעדר הצדדים.