· מעבר לטענה הכללית של "תועלת להגנת נאשם" לא הצליח המבקש להרים את הנטל כדי להוכיח שיש בחלקי היומן האחרים, כדי לסייע בהגנתו. בנסיבות אלה, חשיפת כל יומנה הפרטי של קרבנו של הנאשם, יהא בו משום פגיעה לא מידתית ושלא לצורך בפרטיותה של מתלוננת בעבירת מין.

· באשר לבקשה לקבלת יומנים נוספים, בידי המשיבה לא נמצאים כל יומנים נוספים מעבר ליומן הנ"ל. בכך יש ללמד, לכאורה, שאין מדובר בחומר חקירה. ב"כ המשיבה מפנה בעניין זה לבג"צ 9264/04 הנ"ל ולפסקי הדין המצוטטים בו.

ב"כ הצדדים הסכימו שהיומן יוצג בפני בית המשפט לעיון יחד עם עדויות המתלוננת שנמסרו במשטרה והעדויות שנגבו מהנאשם במשטרה. ב"כ המבקש ביקשה שבית המשפט, בקוראו את היומן, יתמקד גם בנושא מצבה הנפשי של המתלוננת.

ב"כ המשיבה ביקשה שבית המשפט ידריך עצמו במסגרת השיקולים שהותוו ב"בג"צ היומנים".

במסגרת טיעוניה בדיון ביקשה ב"כ המבקש שבית המשפט יורה שכל היומן יועבר למומחה לכתב יד על מנת לבדוק את רצף כתיבת היומן על ידי בדיקה גרפולוגית.

דיון :

כפי שנקבע בבג"צ 9264/04, סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר החקירה שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, היא חלק ממנגנון של ביקורת שיפוטית שתכליתו להגן על זכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן ולמנוע מצב שבו זכות העיון שלו בחומר החקירה תהא נתונה לשיקול דעתה המוחלט של התביעה.

ככלל, נוכח תכליתה החשובה של ההגנה על הזכות למשפט הוגן, יש ליתן פרשנות מרחיבה לסמכותו של בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת. כך בין היתר, העובדה שהחומר אינו מצוי בידי גורמי החקירה והתביעה, והעובדה שבפני הסניגור עשויים לעמוד הליכים נוספים, כגון הליך לפי סעיף 108 לחסד"פ איננה שוללת סמכות זו, גם אם יש בהן כדי לצמצם את השימוש בה.

השיקול המרכזי שעל בית המשפט לשקול הוא הרלוונטיות הלכאורית של החומר לאישום ולנאשם, הערכת הסיכוי, על פני הדברים, כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם ומידת ההצדקה שיש בהטלת נטל הבאת החומר על התביעה כחלק מפעולות חקירה על פי דין.

מקום שמדובר בחומר אשר העיון בו טומן בחובו פגיעה בזכויות של עדים או מתלוננים, יש למצוא את האיזון הראוי בין זכויות אלה לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן, והשיקול הדומיננטי נותר הרלוונטיות הלכאורית של החומר לאישום ולנאשם, והערכת הסיכוי על פני הדברים כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם.

יומנים נוספים -

עניין היומנים הנוספים עלה בעדותה של המתלוננת מיום 1/10/13 שורה 7 :

"ש. את טענת כי יש לך עוד מס' יומנים שבהם תיעדת את מה שהיה מלבד מה שמסרת לי. האם יש לך ואם כן האם וכלי (תוכלי) להביא לי אותם.

ת. זה יומנים שהם יותר יומנים שלי מהתיכון והם יותר חוברות לימודיות. אני אביא לך את מה שיש לי. אני לא יודעת אם זה יעזור לכם, כי זה יותר תיעוד של מצב רגשי".

אינני מסכים עם טענת ב"כ המשיבה לפיה, הבקשה בקשר ליומנים הנוספים "איננה אלא מסע צייד", וכי אין מדובר ב"חומר חקירה".

נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת שלא ניתן לקבוע אם מדובר בחומר חקירה רלוונטי מבלי שניתן לעיין באותם יומנים ככל שיימצאו.

לכאורה, יכולה להיות בהחלט רלוונטיות, לאור דבריה של המתלוננת בעדותה, שביומנים אלה היא תיעדה "את מה שהיה" גם כי התיעוד "זה יותר של מצב רגשי".

מה עוד שהמתלוננת התבקשה על ידי החוקר שגבה את עדותה, להמציא לרשות החוקרת את אותם יומנים, ככל שהם עדיין קיימים. דהיינו, גם הרשות החוקרת סברה שיתכן ומדובר בחומר חקירה רלוונטי, ולכן היא ביקשה אותם.

נראה כי יש להורות על השלמת החקירה על ידי כך שהרשות החוקרת תפנה למתלוננת, ככל שלא נעשתה עד היום פניה כזו, ותברר עמה אם היא מצאה את היומנים הנוספים. ככל שהתשובה תהיה שלילית, מילאה בכך המשיבה את חובתה.

ככל שימצאו היומנים ויומצאו לרשות החוקרת, חזקה על המשיבה כי תודיע על כך לב"כ הנאשם על מנת שתשקול את צעדיה והאם לפנות בבקשות מתאימות לבית המשפט.

בדיקת היומן על ידי מומחה -

אינני סבור שניתן להורות על בדיקת היומן כפי שביקשה ב"כ המבקש, במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפליל [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982.

ב"כ הנאשם תהיה רשאית כמובן לחקור את המתלוננת בעניין זה במסגרת החקירה הנגדית בתיק העיקרי, וככל שהיא תהיה סבורה שיש צורך בבדיקת היומן, הנושא אמור להידון בפני המותב הדן בתיק העיקרי ובמסגרת סעיף 108 לחסד"פ.

בקשתה זו של ב"כ הנאשם לא פורטה בבקשה בכתב שהגישה, אלא רק במסגרת הטיעונים בע"פ.

אני מורה על דחיית רכיב זה של הבקשה.

העברת עותק מלא של היומן -

בהתאם להסכמות בין הצדדים ובהתאם לסמכותי לפי סעיף 74(ד), עיינתי בכל דפי היומן ובעדויות המתלוננת והנאשם, מהם ניתן ללמוד על "חזית המחלוקת" שבין הגרסאות, ככל שיש לה השלכה לגבי הרלוונטיות של היומן והחיוניות להגנת הנאשם מול הקפדה על שמירת פרטיות המתלוננת.

שאלת רלוונטיות החומר איננה נקבעת על ידי המשיבה. מה שנראה בעיני התביעה כלא רלוונטי, נראה לעיתים בעיני הסניגור כרלוונטי מאוד להגנת הנאשם. "שינינו ולמדנו כי אין חקר לתבונתו של סניגור מוכשר" (בש"פ 120/10 פלוני נ' מ"י, המצטט את בש"פ 155/08 מאמון אבו טיר נ' מ"י).

השאלה אם החומר הינו רלוונטי וחיוני להגנת הנאשם איננה תיאורטית , אלא היא נבחנת, בין היתר, על רקע מיקומה של הראיה בשדה המריבה בין הצדדים ולאחר שבקעת המחלוקת נגלתה לעיני בית משפט (בש"פ 6392/97 בבליסי נ' מ"י). הדברים שנכתבו בקשר לעתירה לגילוי ראיה חסויה, בהתאם להוראות סעיף 45 לפקודת הראיות, רלוונטיים גם לעניינינו.

חזית המחלוקת הנפרשת מתוך גרסת המתלוננת מול הנאשם היא זו שמשליכה לגבי גילוי חומר החקירה.

לאחר עיון בחומר, בהתאם לשיקולים ועל פי הפסיקה המנחה אליה הפנתה ב"כ המשיבה, אני קובע כדלקמן :

1. יש להעביר לב"כ המבקש עותק של עמ' 17 ליומן המתחיל במילה "יומני" ומסתיים במילה "אומרת".

2. יש להעביר לב"כ המבקש את העמוד הנושא תאריך 2.9.00 שהוא העמוד הקודם לשלושת הדפים שעותק מהם נמסר לב"כ הנאשם ומתחילים במילים "הכיתה מחורבנת" וכן את הדף העוקב (שני העמודים) שבאו אחרי שלושת הדפים. הדף שכותרתו "כיתה ז' 2.9.00".

כמו כן, תציין ב"כ המאשימה את המספר הסידורי של העמודים שאותם היא העבירה, כפי שהוא מופיע ביומן (העמודים אינם ממוספרים, ורק על גבי חלק מהם מופיע תאריך).

3. הגם שההליך בפני איננו הליך של בקשה לגילוי ראיה חסויה על פי סעיף 45 לפקודת הראיות, אני סבור, גם על מנת לחסוך את הצורך בהליכים נוספים בנושא זה, שעל מנת לאפשר הליך הוגן ולא לפגוע בהגנת הנאשם, יש מקום שהתביעה תעביר פרפראזה לגבי הנושא המרכזי המאפיין את תוכן האמור ביומן.

ניתנה היום, י"ח כסלו תשע"ז, 18 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.