(א) הוראות היצרן לדגם הינשוף החדש בו החלה המאשימה להשתמש מיום 1.8.11 כולל הוראות הפעלה, הוראות תחזוקה ונהלי אחזקה והפעלה.

(ב) מסמכים מהם ניתן ללמוד האם ניתנה הסכמת היצרן לשינוי הדגם בשנת 2011, ולשינויי התוכנה שבוצעו בשנים שלאחר מכן והוראות לביצוען.

(ג) מסמכים המלמדים על חוקיות השינוי כגון הסכמת השרים הרלוונטיים וועדות הכנסת ככל שנדרש אישור כאמור.

(ד) כל חומר אחר המלמד על השינויים בתוכנה.

(ה) מהם הכיולים ועדכוני התוכנה שבוצעו.

(ו) זימונם של כלל עובדי המעבדה ששמם נזכר בכרטיס והחתומים כי ביצעו פעולה כלשהי במכשיר.

לטענת ב"כ הנאשם בעקבות פס"ד בעניין עוזרי עפ"ת (י-ם) 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עוזרי, לא פורסם (מיום 14.10.10) (להלן: "פס"ד עוזרי"), עודכן המכשיר ושודרג אך חרף השינויים המהותיים שבוצעו בו נותרו הוראות היצרן ללא שנוי.

בנוסף אין לטענתו התייחסות בהוראות היצרן לשינוי שבוצע בביקורת השגרה על פיה מבצעים עקומת כיול.

לטענת המאשימה שהפנתה אף לנספחים שהוגשו על ידה בתיק 5966-12-16, מדובר בבקשה טורדנית וקנטרנית ולהלן תפורט התייחסותה:

לסעיפים א ו-ב לבקשה - בקשר לבקשה למסירת הוראות יצרן והסכמתו לשידרוג המכשיר, צרפה המאשימה לתגובתה עמודים 19-21 מהחוברת המעודכנת של היצרן בהם יש התייחסות לשינויים שבוצעו בפלטי הכיול. התייחסות נוספת ניתן לטענתה לראות במסמך היצרן לעדכון גרסה 1.5. מסמך זה לא צורף לחומר.

בנוסף לטענתה לכל שלושת עדכוני התכנה שבוצעו למכשיר ישנם מסמכים מהיצרן המפרטים אותם (גרסאות 1.5, 2.0, 2.2), חרף טענתה כי צורפו, לא בא זכרם בחומר שהוגש.

עוד לדבריה לא חל כל שינוי בטופס הבדיקה התקופתית ממועד שידרוג המכשיר למעט העברת תהליך הכיול בנפרד. לטענתה אין לעדכוני התוכנה השפעה על הבדיקה התקופתית.

לסעיף ג' לבקשה - לטענתה בית המשפט קבע כי כל השדרוגים בוצעו בתיאום עם היצרן ועם הסוכן מטעמו בארץ "עמוס גזית" בע"מ ומשכך אין צורך באישור ועדות שרים כשמדובר במכשיר שכבא אושר.

לסעיף ד' לבקשה - לטענת מדובר בבקשה כללית שהינה "מסע דיג" אחר חומר באופן בלתי ממוקד.

לדבריה השידרוגים אינם בחומרת המכשיר אלא נותנים שקיפות מקסימלית לפרמטרים שהיו בתוך המכשיר ולא נרשמו בעבר בפלט.

לסעיף ה' לבקשה - לעניין הדרישות לכיולים שבוצעו טענה המאשימה כי מעבדת מכשור ואכיפה הוסמכה כמעבדת כיול על-ידי הרשות הלאומית להסמכת מעבדות שהיא הגוף המוסמך לכך במדינת ישראל ואף צירפה תעודות המוכיחות זאת. לכן לשיטתה טענות בדבר הליך הכיול יש להפנות לרשות הלאומית להסמכת מעבדות. הליך הכיול לא נקבע על ידי היצרן אלא לתחזוקת המכשיר בלבד כולל הבדיקה התקופתית.

בנוסף צירפה המאשימה את החומר הרלוונטי לשיטתה ליום ביצוע העבירה (11.9.15) הוא הביקורת התקופתית מיום 16.6.15 והכיול מיום 17.6.16, ואת תע"צ הבדיקה התקופתית, תע"צ כיול ותעודת כיול.

לסעיף ו' לבקשה - המאשימה מתנגדת לזימון עובדי המעבדה לדורותיהם על כל שינוי בכרטיס המכשיר כיון שהדבר יוביל לטענתה להשבתת המעבדה.

המאשימה צירפה לתגובתה את החלטת כב' השופט מהנא בבקשה דומה בתיק בע"ח 2590-05-14 סבן נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 19.10.14) (להלן: "תיק סבן") ואת החלטת כב' השופט האוזרמן בתיק פל"א (ת"א) 2904-06-14 מדינת ישראל נ' בדלבייב, לא פורסם (מיום 16.11.14) (להלן: "תיק בדלבייב").

עיון

מהו חומר חקירה

סעיף 74(ב) לחסד"פ קובע כי:

"נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו".

סעיף 108 לחסד"פ קובע כי:

"בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו".

במקרה שבפני אני סבורה כי מדובר בחומר שביכולת המאשימה לקבל לידיה ללא צורך בשמיעת צדדים שלישיים בהתאם לסעיף 74 (ב) לחסד"פ.

חומר חקירה ייחשב לכזה כל עוד מדובר בחומר או מידע קונקרטי הרלוונטי לליבת האישום במישרין או בעקיפין, המצוי בידי התביעה או שהיא יכולה להשיגו ללא קושי רב והיכול לסייע בהגנת הנאשם.

בבש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו, לא פורסם (מיום 13.8.09), תומצתה ההלכה הנוגעת לשאלה מהו חומר חקירה:

"המבחן שהתווה בית המשפט לפרשנות המונח "חומר חקירה" הוא "מבחן הרלוונטיות" של החומר לאישום, ולפיו נאשם רשאי לעיין בכל "חומר רלוונטי לאישום הפלילי שנאסף על-ידי המשטרה במהלך החקירה... המבחן המיושם לעניין הרלוונטיות הוא מבחן רחב והחומר הרלוונטי לאישום כולל "גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום" ..., דהיינו "...כל ראיה, העשויה להיות רלוואנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגרסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת".....

בעניין זאבי התחדדה האבחנה בין "חומר חקירה" שיש להעמיד לעיון הנאשם ובין יתר החומר שנצבר במהלך החקירה. נפסק, כי "חומר החקירה" שיועמד לעיון הנאשם כולל את חומר הראיות שהינו "הגרעין הקשה" של התשתית הראייתית לביסוס האישום וכן כל חומר אחר העשוי להיות רלוונטי למשפט ולהגנת הנאשם, במישרין או בעקיפין. אשר לחומר נוסף שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת ואינו מהווה "חומר חקירה" במובן האמור אף שיש לו נגיעה לאישום, רשאי הנאשם לקבל פירוט אודות קיומו ברשימה, כהוראת סעיף 74(א) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי. זאת, על מנת לאפשר לנאשם לבקר את המיון והסיווג שנעשו בידי רשויות אכיפת החוק וכן על מנת ליתן בידי גורמי התביעה כלי בקרה יעיל לגבי כלל החומר שנצבר בתיק המשטרה. לעומת זאת, חומר שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי ואין לו כל קשר לחשדות נשוא האישום, אינו בא בגדרו של סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי (ראו עניין זאבי, פיסקה 15; וראו גם: בש"פ 3823/06 ממן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.6.2006); בש"פ 10804/08בופמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 16.2.2009))."

חומר החקירה אינו חייב להימצא פיזית בידי המאשימה כדי להיחשב ככזה אלא שבכוחה להשיגו ביתר קלות כל עוד יש להגדירו כחומר חקירה ובלבד שיש לו זיקה להליך הספציפי הנוגע לאישום, כפי שבואר בבש"פ 2242/16 מדינת ישראל נ' מזרחי, טרם פורסם (מיום 31.3.16):

" פרשנותו הרווחת של הביטוי "חומר חקירה" היא מרחיבה ביותר, וזאת - בראש ובראשונה - כדי להבטיח את זכותו של הנאשם למשפט הוגן. לפיכך, נפסק כי כל חומר רלוונטי שבכוחו לסייע לנאשם להתגונן מפני האישום שמולו - בין אם זה מצוי בידי רשויות החקירה, בין אם צריך היה להיות מצוי בידיהן - יחשב כ"חומר חקירה" שאותו זכאי הנאשם לקבל לידו (לסקירה מקיפה ראו, בין רבים, עניין שיינר, פסקה 11 והאסמכתאות שם). ואולם, מרחיבה ככל שתהיה הפרשנות הנוהגת, מקובלת עלי טענת העוררת כי תנאי יסוד לסיווגו של חומר כ"חומר חקירה" הוא כי הוא נוגע לאישום שבידי התובע אשר מפניו צריך הנאשם להתגונן, כעולה מלשונו של סעיף 74. כפי שהובהר בעניין שיינר, הכוונה היא לחומר אשר יש לו זיקה להליך הפלילי ולאישום שבמסגרתו הוא מבוקש ... כמו גם לחומר שהתביעה הסתמכה עליו - למצער באופן עקיף - בבססה את האישומים הפרטניים שיוחסו לנאשם."

היקפו של החומר הנדרש אין בו כשלעצמו כדי לשלול את האפשרות שמדובר בחומר חקירה. (תת"ע (ת"א) 3410-08-15 מזור נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 28.12.15) (להלן: "תיק מזור").

יש להבחין בין חומר שיחשב לחומר חקירה לבין חומר כללי בלתי ממוקד המהווה "מסע דיג" שנועד לאתר מידע או כשל שיתכן ועשויים להועיל להגנת הנאשם [בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(ד) 124, 129, בש"פ 1372/96 דרעי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 177, 183]

על אף ההרחבה בפסיקה למונח חומר חקירה, יש לזכור כי יש לאזן בין זכותו של הנאשם להליך הוגן לזכויות אחרות ואינטרסים ציבוריים הכרוכים בחשיפת החומר, כך נקבע בבש"פ 7585/14 שטרום נ' מדינת ישראל ואח' , לא פורסם (מיום 18.11.14):

"הלכה מבוררת עמנו כי למונח "חומר חקירה" הקבוע בחוק יש להעניק פרשנות מרחיבה. נוכח תכליתה של הוראת סעיף 74 לחוק, יכללו בגדר חומר כזה גם ראיות המצויות בפריפריה של האישום ... עם זאת, פרשנות מרחיבה זו אין משמעה כי כל חומר ייחשב ל"חומר חקירה". בפסיקתנו נקבע כי יש להראות "יסוד של ממש להשערה או לתקווה של הנאשם כי החומר אכן ישפיע על בירור האישום נגדו" ..... אם נמצא כי החומר רלוונטי, יערוך בית המשפט איזון בין זכות הנאשם להגנה ראויה, המושפעת מן התועלת שתצמח ממסירת המידע, לבין הפגיעה האפשרית בזכויותיהם של צדדים שלישיים או בערכים שונים שבאינטרס ציבורי הכרוכים בהצגתו לעיון. ככל שהזיקה בין החומר לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רופפת יותר, כך יידרש בית המשפט לשקול ביתר שאת את מידת הפגיעה בזכויותיהם של אחרים ובערכים שונים שבאינטרס ציבורי חיוני הצפויה מהצגתו לעיון. קו הגבול בין שני שלבי הבחינה - שלב הרלוונטיות ושלב האינטרסים המוגנים - אינו חד, ויש ביניהם יחסי גומלין המקיימים "מקבילית כוחות" (ראו: עניין שיבלי, שם; עניין זאבי, בעמ' 462; עניין שיינר, שם; עניין התצ"ר, בעמ' 635)."

אופן הבחינה שיבצע בית המשפט כדי לקבוע מהו חומר חקירה מתבצע על-פי השכל הישר תוך נטייה לאפשר לנאשם להכין את הגנתו כראוי. [ב"ש (מח' ת"א) 40090/04 צ'רנוי ואח' נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 13.2.05).

דהיינו, בבחינת השאלה האם מדובר בחומר חקירה ייבחנו ההיבטים הבאים:

1. זיקת החומר המבוקש לאישום הספציפי במישרין או בעקיפין.

2. האם נפגע אינטרס כלשהו בהעברת החומרים לנאשם תוך איזון בין זכות הנאשם להליך הוגן לבין האינטרסים הנפגעים.

3. יכולת המאשימה להגיע לחומר או למידע גם אם אינו ברשותה וזאת בהשוואה ליכולת הנאשם לעשות כן.

4. האם הבקשה ממוקדת דיה או שמא המדובר ב"מסע דיג".

מן הכלל אל הפרט

לנאשם מיוחסת עבירה של נהיגה בשכרות מכח בדיקת אלכוהול במכשיר ינשוף, שבה נמדדו 360 מק"ג אלכוהול בליטר אויר ינשוף.

בפס"ד עוזרי קבע בית המשפט את רף האכיפה לצד דרישות ממשטרת ישראל הנוגעות להסמכת המעבדה, קבלת תו תקן למכשיר הינשוף ולשיפורים בתצוגת המכשיר בפלטים ובתהליך הכיול שהמכשיר עובר - בעקומה כמקובל במכשירי אכיפה. בכל הנושאים האלה פעלה המשטרה כנדרש. מכשיר הינשוף קבל תו תקן, המעבדה הוסמכה על-ידי הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, תצוגת המכשיר בפלטים שופרה ועודכנה והכל באמצעות אותם עדכוני תכנה.

עם זאת לפי קביעת בתי המשפט השונים לאחר ביצוע שידרוגים ככלל, על המאשימה לאפשר לנאשם לשם שלמות התמונה לקבל החומר הנוגע לשידרוג המכשיר. יצוין כי אין בשידרוגים כשלעצמם כדי לפגום בחזקת תקינות המכשיר, כפי שנקבע בתיק סבן:

"יובהר כי פעולות עדכון או שדרוג, ככל שהן באות להטיב את פעילות המכשיר הן פעולות רצויות ומבורכות. פעולות אלה למעשה יכולות לתקן שגיאות, למנוע תקלות, לתקן טעויות, לעדכן מדדים, להסיר מכשולים ואף להתאים את המדדים בהתאם לפסיקה והחקיקה המתחדשים. (ראה בהקשר זה סעיף 64ב(א)(3א) לפקודת התעבורה, תשכ"א- 1961 (להלן: "הפקודה"), הקובע התאמת מדדי המכשיר לסף אכיפה של 50 מיקרוגרם אלכוהול במקרה של נהג צעיר בהתאם לתיקון 97 לפקודה).

לצד פעולות העדכון או השדרוג, יש צורך הכרחי בשקיפות ומתן אפשרות להגנה לבקר פעולות אלה, ככל שהן בניגוד להוראות היצרן או הפסיקה"

לסעיפים א' ב' לבקשה- המאשימה צרפה לתגובתה את הוראות היצרן לאחר עדכוני הגרסה ולכן אין מקום להורות על הגשת חומר נוסף בעניין זה. ואולםכיוון שלתשובת המאשימה לא צורפו מסמכי היצרן לעניין השידרוגים גרסאות 1.5, 2.0 ו- 2.2, חרף הבהרתה שתעשה כן, על המאשימה להעבירם לידי ב"כ הנאשם כדי שיוכל לכלכל צעדיו ולהחליט אם לזמן את נציגי הסוכנות "עמוס גזית בע"מ" לעדות להבהרות נוספות.

באשר לחומר טכני נוסף ככל שיידרש יוכל ב"כ הנאשם להגיש בקשה בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ למותב הדן בתיק בעת זימון נציגי חברת גזית לעדות.

לסעיף ג' לבקשה-בתיק סבן נקבע שאין צורך באישור ועד שרים או ועדת כנסת נוספת כשמדובר בפעולה שבוצעה על -ידי אותו סוכן ואושרה על-ידי היצרן.

כך אף נקבע בהרחבה בתיק תת"ע 7837-07-14 מדינת ישראל נ' אנטון, לא פורסם (מיום 17.7.15):

"אין חולק כי המכשיר בו עסקינן אושר על ידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, כבר בשנת 2007 (ראה: ילקוט הפרסומים 5692, ג' באב התשס"ז, 18.07.07 עמ' 3556). הנה כי כן, קיים אישור שר התחבורה ושר הבריאות למכשיר באמצעותו בוצעה האכיפה במקרה זה.....

אשר לטענת הסנגור כי במכשיר הינשוף נעשו שינויים או שדרוגים וכי מדובר במכשיר אחר מזה שאושר בעבר על ידי השרים, ומסקנתו כי על השרים לפרסם מחדש את אישורם והסכמתם לשימוש במכשיר "המשודרג" - אינני מוצא לקבל טענות אלו.

יש להבחין בין שינויים המשנים מהותית את המכשיר כמכשיר למדידת אלכוהול לבין שינויים צורניים שאין בהם כדי להשליך על עקרונות פעולתו של המכשיר, מידת הדיוק שלו וכדומה. יש לזכור כי השדרוג שבוצע במכשיר, הוא פועל יוצא של החלטות בית המשפט בפרשת עוזרי, ומבטא בעיקר שינויים בתוכנה שמטרתם להציג פירוט יתר של נתונים טכניים של הבדיקות, בהשוואה לפלטי הבדיקה של המכשיר בטרם שדרוגו. לא מצאתי כי מדובר במכשיר "חדש" או "אחר" ואין טעם ענייני לפנות וקבל מחדש את אישור השרים לשימוש בו.

מכיוון שקיים אישור ופרסום כדין למכשיר, הנטל לטעון ולהוכיח כי השינויים שנערכו במכשיר הם מהותיים וככאלה חייבו הליך חוזר של אישור השרים ופרסום בילקוט הפרסומים, מוטל לפתחה של ההגנה ומקומו אם בכלל רק במהלך שמיעת הראיות בתיק."

וראו גם בתיק מזור. דברים אלו מקובלים אף עלי. עוד אציין כי אין הגיון בטענה כי על כל שידרוג של המכשיר כשאין מדובר בשינוי יש מקום לאשרו מחדש בהליך חקיקה.

לסעיף ד' לבקשה-בקשת ב"כ הנאשם לקבל כל חומר אחר המלמד על ביצוע אותם שינויים הינו ריק מתוכן. מעבר להיותו "מסע דיג" אין בו ולא כלום. ב"כ הנאשם המלומד הפליג בדבריו לגבי בקשות קונקרטיות שניכרת הבנתו בהם. לעומת זאת בקשה זו היא בבחינת סעיף סל, "על כל צרה שלא תבוא". ועל כן איני נעתרת לה.

לסעיף ה' לבקשה-באשר לבקשת ב"כ הנאשם לקבל את כל דוחות הכיול שבוצעו במכשיר. איני מוצאת הצדקה למתן דוחות הכיול שבוצעו קודם ליום 17.6.15 שהוא מועד הכיול האחרון שקדם למועד ביצוע העבירה לכאורה (11.9.15). לכל אלו אין זיקה אף לא עקיפה לאישום דנן. עם זאת יש טעם מסוים בבקש לקבל את דוח הכיול במועד שלאחר ביצוע העבירה מיום 26.11.15. דוח הכיול מיום 17.6.15 שקדם למועד ביצוע העבירה הוגש אשר על כן אני מורה למאשימה להעביר את דוח הכיול מיום 26.11.15 לנאשם.

לסעיף ו' לבקשה-הבקשה להעיד את כלל עובדי המעבדה החתומים על כרטיס המכשיר מאז ומעולם, מטילה נטל כבד על משטרת ישראל ומשתקת את המעבדה ואינטרס ציבורי ראשון במעלה הוא לאפשר למערכת האכיפה לתפקד כראוי. מעבר לכך אין שום הגיון להעיד עובדים בקשר לכל פעולה שבוצעה אי פעם במכשיר ושאין לה כל זיקה לגבי האישום.

באשר לעובדי מעבדה שחתמו על ביצוע כיול . כפי שציינתי אין רלוונטיות לדוחות כיול שקדמו לכיול מיום 17.6.15. עם זאת, ככל שהדבר יידרש לאחר העברת הדוחות הרלוונטיים כאמור בסעיף ה' יוכל הנאשם לבקש זימונם של עובדי המעבדה החתומים על דוחות הכיול כשם שיכול הוא לבקש זימונו של עובד המעבדה שחתום על תע"צ הבדיקה התקופתית.

באשר לעובדי מעבדה החתומים לצד ביצוע עדכון תוכנה. מדובר בחתימה טכנית בלבד מבלי שהם עצמם ביצעו את העדכון. בתיק סבן נקבע כי עדכון התכנה בוצע על-ידי סוכן מטעם חברת "עמוס גזית בע"מ", שעדכן באותו יום את כלל המכשירים במעבדה וכי הדבר נרשם בכרטיס המכשיר על-ידי טכנאי במעבדה שלא ביצע את העדכון, כך שלא תועיל הבאתו לעדות ובנושא זה ההגנה רשאית לפנות לחברת גזית.

עם זאת בהתאם לתיק סבן ובשל הקלות היחסית של המאשימה להשיג את החומרים הרלוונטיים מהסוכן, על המשיבה לדאוג כי יועבר לב"כ המבקש חומר מטעם הסוכן של חברת "עמוס גזית בע"מ" באשר לכל אחד מהשידרוגים באשר לסוג הפעולה, מועד ביצועה, אופן הביצוע והמטרה, הגורם שהוציא ההנחיה לבצע הפעולה, ומהי הסמכתו של הסוכן שביצע הפעולה. היות ועל המאשימה להציג את הגדרות השידרוגים כאמור לעיל אין צורך בחומר נוסף מטעם היצרן בנושא.

יצוין כי הטכנאי שבצע את הכיול יכול להעיד בהתאם לדוח ולעצם ביצוע ההליך הספציפי אך לא באשר לטענות נגד ההנחיות לאופן ביצוע הכיול המסתמכות על הרשות הלאומית להסמכת מעבדות. על המאשימה להעביר לידיו את ההנחיות וההוראות באשר לאופן ביצוע הכיול. פרט לכך, אם ירצה ב"כ הנאשם להשיג על אותן ההנחיות יוכל לזמן את נציגי הרשות הלאומית להסמכת מעבדות לעדות.

לסיכום

אני מורה למשיבה להעביר לידי ב"כ הנאשם את המסמכים הבאים:

א. דוח הכיול מיום 26.11.15.

ב. הנחיות בדבר אופן ביצוע הכיול בהתאם לרשות הלאומית להסמכת מעבדות.

ג. מסמכי היצרן לעניין השידרוגים גרסאות 1.5, 2.0 ו- 2.2.

ד. מסמכים מטעם הסוכן "עמוס גזית בע"מ" כמפורט בסעיף ו'.

המאשימה תעביר את מסמכים לב"כ הנאשם תוך 30 ימים מהיום.

מזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, י"ח שבט תשע"ז, 14 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.