4. המאשימה התנגדה לבקשה, וטענה, כי חומר החקירה, הכולל את הקלטת שיחת האיומים ממכשיר הטלפון של המתלוננת, הועבר להגנה עם צילום החומר; ועיון בחומר הראיות מלמד, כי הנאשם מזהה את עצמו כמי שדובר בשיחת האיום, ומאשר את עצם אמירת הדברים אך נותן פרשנות שונה לשיחה, ואף לדבריו השיחה קיימת במכשיר הטלפון שלו; כך שאין חולק בדבר אותנטיות האמירות, ואין מקום להידרש למבוקש.

5. ביום 26.2.25 התקיים בפני דיון בבקשה במעמד הצדדים, ותיק החקירה הוצג לעיוני.

6. ב"כ המבקש חזרה וטענה כי קיבלה העתק של ההקלטה; ויש להם ראיות, שבשלב זה לא יפורטו, שההקלטה ערוכה; ועל מנת לעשות בדיקות על ידי מומחה מטעמם יש צורך בהקלטה ובמכשיר ההקלטה המקוריים; ויש לזמן את המתלוננת בצו ולבקש ממנה את הטלפון על מנת לפרוק את השיחה הספציפית; והיה על המאשימה לבצע חדירה למכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת ופריקה של התוכן.

המאשימה טענה, כי מדובר למעשה בבקשה לקבל את הטלפון הנייד של המתלוננת; אשר מעולם לא נתפס על ידי המאשימה, ואינו בידיה; וההקלטה נמסרה למאשימה על ידי המתלוננת באמצעות קישור שנשלח על ידי המתלוננת; ואותו קישור הורד ללא כל שינוי או עריכה; ומחומר החקירה עולה כי הנאשם הודה בתוכן ההקלטה; ומדובר בבקשה שעלולה לפגוע באופן משמעותי בפרטיות המתלוננת.

7. עיינתי בנימוקי הבקשה ובתגובת המשיבה בכתב, שקלתי טיעוני הצדדים בדיון בפני, ועיינתי בתיק החקירה שהוגש לעיוני.

דיון

8. זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה שבידי המדינה בנוגע לאישום נגדו מעוגנת בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982:

"74.(א)(1) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו...לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו; בסעיף זה, "רשימת כל החומר" - לרבות ציון קיומו של חומר שנאסף או שנרשם בתיק שאינו חומר חקירה ...".

9. מסלול נוסף לקבלת חומר מעוגן בסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי; וגם אם חומר שהתבקש על ידי נאשם אינו מהווה "חומר חקירה", ועל כן הוא לא יימסר לעיונו לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, באפשרותו לפנות לבית המשפט בבקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי "לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט ... אותם מסמכים הנמצאים ברשותו".

10. נפסק, כי "ההבחנה בין שני המסלולים נעוצה, בעיקרם של דברים, בכך שדיון לפי סעיף 108 יערך לפני המותב שדן בהליך העיקרי (ושלו היכרות עם מכלול הראיות בתיק); ובכך שבדיון זה יוכל בית המשפט לשמוע את קולו של מי שעשוי להיפגע מגילוי החומר (בש"פ 3603/19 משה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (10.7.2019); עניין שיינר, בעמ' 471-461; כן ראו באופן כללי: עמית, חסיונות ואינטרסים מוגנים, מעמ' 263). בשאלה איזהו המסלול הנכון, הותוו בפסיקת בית משפט זה אבחנות שונות, ובהן: האם החומרים המבוקשים מצויים (או היו צריכים להימצא) בידי התביעה או בידיו של גורם אחר; מהי מידת הרלוונטיות של החומרים לכתב האישום; והאם מדובר בחומרים שחשיפתם עלולה לפגוע בחיסיון, בזכויות קורבן העבירה או באינטרסים מוגנים של צדדים שלישיים (בש"פ 2565/17 מדינת ישראל נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 12 (11.5.2017); עניין שיינר, בעמ' 471-470)." (בש"פ 6520/21 פלוני נ' מדינת ישראל (נבו 10.10.2021) פסקה 7);

וכפי שנקבע בע"פ 2196/22 פלונית נ' פרקליטות המדינה (נבו 3.5.2022): "מגמת הפסיקה בשנים האחרונות היא מתן העדפה למסלול של סעיף 108 לחסד"פ, מקום שבו החומר שהעיון בו התבקש לא היה בידי התביעה ולא נמצא בליבת המחלוקת בתיק, והבקשה עוררה סוגיות של חיסיון או צנעת הפרט (עמית, בעמ' 276-271; בש"פ 2565/17 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקות 12-10 [פורסם בנבו] (11.5.2017); עניין שיינר, בעמ' 471-470). ראציונאל מרכזי לעמדה זו הוא הרצון לאפשר זכות טיעון למי שעלול להיפגע מחשיפת המידע המבוקש (בש"פ 6155/21 זינו נ' מדינת ישראל, פסקה 12 [פורסם בנבו] (10.10.2021); בש"פ 8815/15 סעד נ' מדינת ישראל, פסקה כ"ד [פורסם בנבו] (10.5.2016))."

11. בענייננו, הבקשה מתייחסת למעשה למכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת, אשר אינו מצוי בידי המשיבה; והמאשימה אינה מחזיקה בטלפון של המתלוננת, ונטען כי מעולם לא נתפס על ידה; ויש במסירת הטלפון הנייד של המתלוננת לידי הנאשם כדי לפגוע פגיעה ממשית בפרטיות המתלוננת, אשר קולה לא נשמע בהליך כאן.

12. יתרה מכך, סעיף 74 אינו נועד כדי לחייב את היחידה החוקרת לבצע השלמת חקירה; ולנאשם אין זכות להשלמת חקירה, להבדיל מהזכות לטעון, בגדרי ההליך העיקרי, לקיומם של מחדלי חקירה כאלה או אחרים ולהשלכותיהם על תוצאות משפטו (ראו בש"פ 194/21 רמי יוגב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 25.01.2021)); ודרישת ב"כ המבקש לזמן את המתלוננת בצו ולבקש ממנה את הטלפון על מנת לבצע חדירה למכשיר הטלפון הנייד של המתלוננת ולפרוק את השיחה הספציפית, אין מקומה במסגרת בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74.

13. כמו כן, עיון בפסיקה מלמד כי המקרה דנן מתאים לדיון במסגרת סעיף 108 לחסד"פ.

וראו לעניין זה:

ע"פ 2196-22 פלונית נ'פרקליטות המדינה (עליון; ע' ברון; 03/05/22) - בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ, בדבר עריכת בדיקה בטלפון הנייד של המערערת, כאשר מטרת הבדיקה היא איתור חומרים רלוונטיים להגנת המשיבים.

בש"פ 6155/21 משה זינו נ' מדינת ישראל (נבו 10.10.2021), השופט עמית: העורר עתר לקבל, באופן גורף, את כל המידע משלושת הטלפונים הסלולריים של המתלוננת.

"המשטרה אינה מחזיקה בטלפון של המתלוננת, וככל שיש חומרים רלוונטיים נוספים שהמתלוננת לא המציאה, הם אינם בתיק החקירה.

...

במקרה דנן, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה כי יש ברשות המתלוננת חומר שעשוי להיות רלוונטי להגנת העורר, והדברים עולים מהחומרים שהמתלוננת עצמה העבירה לחוקרת. מכאן, שנסתרה החזקה שאי הימצאות החומר בתיק החקירה מצביעה על כך שאין מדובר ב"חומר חקירה". ברם, אין משמעות הדבר כי מטעם זה המסגרת הראויה לדיון היא סעיף 74 לחסד"פ.

...

המקרה דנן מתאים לדיון במסגרת סעיף 108 לחסד"פ בפני מותב השופטים שדן בתיק העיקרי, ולו על מנת לשמוע תחילה את המתלוננת ואת עמדתה. בדרך זו, גם יתאפשר לבית המשפט לעיין תחילה בחומר על מנת לקבל החלטה מושכלת. בנוסף, וככל שלא יעלה בידי המשטרה "לפצח" את הטלפון הסלולרי של העורר, ייתכן שבמהלך הדיון יעלו הצעות מעשיות שונות שיהא בהן כדי לפתור את הסוגיה. כך, לדוגמה, הצעתי כי גורם נייטרלי יפרוק מהטלפון של העורר כל חומר הקשור לכתב האישום בלבד, הצעה שהייתה מקובלת על העורר.

סוף דבר, שבקשת העורר לצו חדירה גורף לטלפונים הסלולריים של המתלוננת דינה להידחות. עם זאת, ביחס לטלפון הרלוונטי של המתלוננת, וביחס לחומר רלוונטי ספציפי, עומדת לעורר הזכות להעלות את בקשותיו לעיין בחומרים כאלה ואחרים במסגרת סעיף 108 לחסד"פ."

והדברים יפים גם לענייננו.

בש"פ 2532/22 מדינת ישראל נ' אושר אלבז, 10.5.22: התקבל ערר על החלטת בית המשפט המחוזי לתפוס את הטלפון הנייד של השוטר אשר תיעד את ההתנהלות מעת מעצר הנאשם, והורה כי מומחה מטעם ההגנה יהיה רשאי לערוך את הבדיקה המבוקשת במעבדות המשטרה, ובאמצעות מכשור של המשטרה, בפיקוח מומחה מטעם התביעה, על מנת לבסס טענה כי הסרטון נערך ונחתך. נקבע כי הוסכם על קבלת הערר תוך שמירת זכותו של המשיב להגיש בקשה לבדיקת הראייה בגדרי סעיף 108 לחסד"פ.

ע"פ 2196/22 פלונית נ' פרקליטות המדינה (נבו 3.5.2022) - נדחה ערר על החלטת בית המשפט המחוזי, לפי סעיף 108 לחסד"פ, לבדוק את הטלפון הנייד של המערערת.

ע"ח (מחוזי ת"א) 1264-09-21 פרקליטות מחוז תל אביב פלילי נ' סבן ואח', 1.11.2021: "לעניין בקשת המשיבים להורות על תפיסת הטלפונים והאייפד של העד שהקליט את המשיבים, לא מצאתי כי קיימת סמכות לבית המשפט להורות על תפיסת טלפונים של צדדים שלישיים להליך, גם אם מדובר בהקלטות שביצע עד תביעה. ככל שהמדינה תרצה להשתמש בהקלטות אלו במהלך הדיון, יכולה לבקש מהעד שיביא את אמצעי ההקלטה לאולם בית המשפט ובמסגרת ידון שיתקיים יוכל ב"כ המשיבים להשוות את החומרים המצויים בידו לבין החומרים המצויים בטלפונים, וודאי שהחלטה על תפיסת הטלפונים והעברתם למשיבים יכולה להוות פגיעה ממשית בפרטיות של העד, שכן כל חומר שנמצא בטלפון או באייפד יהיה פתוח בפני המשיבים."

וראו גם ע"ח (מחוזי ת"א) 41296,56539-12-18 אבולפיה נ' מדינת ישראל, 9.1.2019.

14. כלל נסיבות אלה מביאות למסקנה המחייבת את בירור הבקשה בהליך לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, בפני המותב שדן בתיק העיקרי.

15. לפיכך, בקשת המבקש לקבלת חומרי חקירה, כפי שהוגשה כאן, נדחית.

תיק החקירה יוחזר למשיבה - באמצעות המזכירות.

ההחלטה תומצא לצדדים.

ניתנה היום, כ"ח שבט תשפ"ה, 26 פברואר 2025, בהעדר הצדדים.