בע"פ 4659/08 מהדי ג'בארין נגד מדינת ישראל קבע בית המשפט העליון (תוך שחזר על הלכה קודמת) את הדברים הבאים:

"הלכה היא כי חיוניותו של חומר החקירה, בכל הנוגע לבקשת הנאשם להסרת חיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות, נקבעת בכל מקרה ומקרה לגופו של עניין על פי שדה המחלוקת שבין התביעה לנאשם. השאלה שיש לענות עליה בכדי להחליט האם להסיר את החיסיון אם לאו הינה האם בעדות החסויה מצוי פוטנציאל ראייתי, שאם יוצא מהכוח אל הפועל, יהיה בו לפחות כדי להעלות ספק סביר לגבי אשמת הנאשם. בחינת הפוטנציאל הראייתי תיעשה על ידי בית המשפט על רקע האופציות הראייתיות השונות הגלומות באותה עדות. על אופציות אלה ילמד השופט ממכלול הנסיבות, לרבות ציפיותיו של הנאשם, שאותן הוא רשאי למסור לביתהמשפט שלא בנוכחות התובע. ציפיותיו של הנאשם נבחנות באמתמידה אובייקטיבית. השאלה אינה אם הנאשם סבור שיש ספק באשמתו אלא האם בעדות טמון פוטינציאל ראייתי שיש בכוחו להעלות ספק סביר בעניין אשמתו [ראו: פסק דינו של הנשיא א' ברק בע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433, 466 (1997)]. "

מבחנו המשפטי של חומר החקירה ממנו מבקשת ההגנה להסיר את החיסיון שניתן למדינה, נעוץ בשאלה, האם יש בה בעדות הנאשם עצמו במקרה זה, פוטנציאל ראייתי שאם יהפוך לגלוי, משמע יהפוך לחלק מחומרי החקירה הרלוונטים לדיון המשפטי ולמערך הראיות שיעסוק בו בית המשפט, יהיה בו לפחות כדי להעלות ספק סביר לגבי אשמתו של הנאשם.

לאחר שקראתי את עדותו המלאה של הנאשם במשטרה, ולאחר ששמעתי את ב"כ הנאשם בפני (שלא בנוכחות התובעת) כפי ששמעתי את התביעה וגורמי המודעין והחסיונות שלא בנוכחות הגנה, הגעתי למסקנה ולפיה דין בקשת הנאשם להתקבל ולהלן נימוקי להחלטה זו:

בדיון בו שמעתי את ב"כ הנאשם ללא נוכחות התביעה, הסביר ב"כ הנאשם את קו הגנת הנאשם ולפיו לעדותו המלאה כפי שניתנה במשטרה במהלך חקירתו הראשונית יש משקל רב לתמיכה בקו הגנתו.

אני מסכים (לאחר בחינת עדותו המלאה של הנאשם)כי לתוכן המלא של עדות הנאשם הכולל את החלקים ה"מושחרים" יש פוטנציאל כדי לעורר ספק סביר באחריות הנאשם לביצוע העבירה, אם יתברר כי הדברים שטען אכן נכונים ומדויקים (וזאת בבחינה אובייקטיבית של עמדת ההגנה).

אדגיש כי יתכן והמדינה מחזיקה במערך ראייתי הסותר את דברי הנאשם בחקירתו, אך מניעה מהנאשם באמצעות חיסיון מלהביא את גרסתו שלו בפני בית המשפט, ובכלל זה גרסתו הראשונית (שבהתאם לפסיקה משקלה הראייתי רב ועדות מאוחרת בבית המשפט), מהטעם לפיו המדינה סבורה שחשיפת המידע תעמיד בסיכון את הנאשם, אינה מניעה לגיטימית, ככל שנאשם עצמו מבקש ומחליט למרות הסיכון הנטען, להביא את עדותו המלאה בפני בית המשפט.

שונה לחלוטין היה המצב לו בקשת הנאשם הייתה עלולה לסכן צד ג', או אז היה על בית המשפט לבצע איזון אחר בין זכותו של הנאשם לקבל את כלל הראיות הנוגעות לו (כאשר חלקן חוסות תחת חיסיון) אל מול סכנת החיים שתיגרם חלילה לצד ג' ככל שחלק מהראיות החסויות יהפכו גלויות.

בפרשה שבפני, הנאשם עצמו הוא שמבקש לחשוף את עדותו שלו עצמו כחלק מקו הגנתו, וזאת לאחר שהסביר מדוע לראייה זו יש פוטנציאל להעלות לפחות ספק סביר ביחס לאשמתו, והכל כאשר הוא מודע היטב לסיכון העצמי שלו כפועל יוצא מפעולה זו.

אני סבור כי נוכח עמדת הנאשם עצמו, רצונה של המדינה להגן עליו נסוג מפני זכותו הבסיסית של הנאשם להביא ראיות לבית המשפט שיש בהן פוטנציאל כדי לזכותו, ובקשת החיסיון של המדינה כלפי חלק ספציפי זה של הראיות, אינה עומדת עוד בעיני כבקשה לגיטימית.

ודוק - על פניו אין מניעה כי הנאשם יבחר להעיד ולחזור על הדברים שאמר במשטרה (ככל והחיסיון ימשיך לחול על החלקים ה"מושחרים" בעדותו), אך ככל שיבחר בדרך משפטית זו בלית ברירה מבחינתו, הוא חייב יהיה לעמוד גם לחקירה נגדית של התביעה, מצב אותו זכותו של כל נאשם למנוע מעצמו בבחירתו שלא להעיד, ובמקרה זה, ככל שיבחר הנאשם באפשרות לגיטימית זו, וככל שעדותו שלו עצמו תישאר חסויה עם חלקים "מושחרים" , לא תהיה בפני בית המשפט כראייה רלוונטית גרסתו המלאה של הנאשם במשטרה ובכך תיפגע הגנתו.

יוצא, כי קבלת עמדת המדינה, תכפה על הנאשם מצב של עדות וזאת כדי שבית המשפט ייחשף לגרסתו המלאה, ובכך תישלל זכותו מכח החוק, לבחור שלא להעיד.

אני סבור כי הקושי שהציגה המדינה בהסרת החיסיון מבחינתה, יכול לבוא לכלל פתרון שלא ייצר "השלכות רוחב" של החלטת בית המשפט ביחס לתיקים אחרים, ככל שהמשך הדיון בעניינו של הנאשם יהיה בדלתיים סגורות, וכך יוכל מצד אחד הנאשם עצמו לקבל את עדותו המלאה שלו עצמו במשטרה (ללא "השחרת" חלקים ממנה), הוא יוכל להעיד בהמשך משפטו ללא חשש (ככל שיבחר לעשות כן) כאשר עדותו תישאר חסויה לציבור אך גלויה לצדדים ולבית המשפט, וכך מצד אחד לא תיפגע בכל דרך הגנת הנאשם, ומצד שני, פרטים שעלולים להעמיד את הנאשם בסכנה, לא יהיו גלויים לציבור הרחב והמדינה לא תועמד במצב בו חשפה את הנאשם לסכנה כזו או אחרת.

אני קובע לכן, כי יוסר החיסיון מעדותו של הנאשם עצמו במשטרה בפרשה זו (הסרת החלקים המושחרים מעדות הנאשם).

ב"כ הנאשם יהיה רשאי לקבל לידיו במסגרת זכות העיון שלו את גרסת הנאשם כפי שניתנה במשטרה באופן מלא וללא כל הסתרה של חלקים ממנה.

המשך ההליכים בתיק זה יהיה בדלתיים סגורות וכל חומר החקירה שיוגש לבית המשפט ובכלל זה העדויות שישמעו בתיק זה יהיו חסויים לציבור ופתוחים לעיון הצדדים בלבד.

גם הכרעת הדין על נימוקיה תהיה חסויה ולא תפורסם זולת לצדדים עצמם מהנימוקים שהעלתה המדינה בפני.

ניתנה היום, י"ב סיוון תשפ"ה, 08 יוני 2025, בהעדר הצדדים.