ד. במסגרת הסדר בין הצדדים (ישיבה מיום 6.2.2013 צורפה כנספח יא' לבקשה), סוכם כי קירוי האסבסט בגג יוחלף בקירוי מסוג פנל איסכורית במילוי צמר סלעים. בשנת 2014, לאחר שהמבקשת מס' 1 חלתה, החלימה ממחלתה, פנו הצדדים להחלפת קירוי האסבסט בקירוי האיסכורית כפי שצויין לעיל. במסגרת זאת ומאחר והגג היה מונח על קונסטרוקציה בת 50 שנה, הוחלפה הקונסטרוקציה ברכיבים חדשים על מנת לשאת את הגג החדש שהוחלף.

ה. המבקשים חוזרים ומציינים כי כאשר החלו בעבודות להחלפת הגג וביקשו להוציא להניח את הקירוי, הוצא צו הפסקת עבודות. לטענת המבקשים, הצו הוצא בניגוד להסכמות בין הצדדים, ולאחר תלונה מצד שכן. עוד מפרטים המבקשים, כי נעשו מספר ניסיונות להסדר בנושא, אולם הם בחרו שלא לוותר על זכויותיהם, ולפיכך הגישו בקשה זו.

3. ביום 21.1.2016 התקיים דיון, במסגרתו חזר ב"כ המבקשים על הטענות, לפיהן מדובר במבנה שנבנה ופעל כדין כחנות מכולת. ב"כ המאשימה ציינה בדיון "הבנייה שנעשתה אינה רק החלפת קירוי אלא גם החלפת קירוי וגם הקמה של הקונסטרוקציה של המבנה מחדש, קיר ושער מפלדה, בנייה חדשה שהיא ללא היתר, אינה תואמת את התב"ע ובניגוד להסכמה של הוועדה".

במהלך הדיון העיר מר בוריס צלניקר, מהנדס מטעם הוועדה המקומית. המהנדס ציין כי היה במקום במרץ 2015, לדבריו אם היה מדובר "רק בהחלפת פלטות אסבסט בפלטות איסכורית" לא היה על מה לדבר. הבעיה, לדבריו, היא החלפת הקונסטרוקציה. בפועל מציין, כי בזמן שביקר במקום ראה את הגג ההרוס. המהנדס ציין כי לא ידע איך היה מצב הקונסטרוקציה קודם לביצוע העבודות.

4. הטענה של ב"כ המשיבה היא כי בגין עבודות בנייה צריך להינתן היתר, וכאן מדובר "בבנייה שלא יכול להינתן לה היתר בנייה על פי התב"ע במקרקעין". עוד הסבירה (ראה עמ' 3 לפרוטוקול הדיון) כי במגרשים מסוג זה ניתן לבנות כיום 4 יחידות , בעוד כשבפועל, היחידה דנן הגם שנבנתה בזמנו כדין, הינה יחידה חמישית אשר כיום לא ניתן לתת לה היתר. לדברי ב"כ המאשימה, לא ניתן להשלים עם עבירת בנייה שלא תואמת תב"ע, והגם שניתנו לה היתרים בעבר.

5. בענין זה, הוסיפה ב"כ המשיבים כי החנות פעלה במשך 50 שנה באין מפריע, אולם בשנים האחרונות הפכה למטרד, הולך וגובר בשל עומסי חנייה הנגרמים בשל משאיות המגיעות לפרוק סחורה. עוד ציינה כי העיר קרית אונו, שינתה פניה במהלך החמישים שנה, וכיום המקום המשמש לשימוש מסחרי כאמור, מקשה על התושבים המתגוררים באזור. כן חזרה וציינה כי לא יינתן לחנות זו היתר על התב"ע הקיימת.

6. המבקשים הגישו סיכום טענותיהם בכתב. המשיבה הגישה סיכומי תגובתה לסיכומי ב"כ המבקשים והמבקשים הגישו סיכומים משלימים מטעמם. בכללם, מייצגים הסיכומים את עמדות הצדדים שצוינו לעיל, תוך שהמבקשת חוזרת ומציינת כי פעלה כדין בהתאם לסיכום עם הרשויות, קודם לביצוע העבודה וכן טענה כי ככל שיש צורך לבטל את ההיתר שניתן לה בזמנו, יש לפעול דרך המסלול המנהלי הקובע כללים לביטול היתר שניתן כדין ולא בעקיפין דרך הצו המנהלי להפסקת עבודות כפי שנעשה במקרה דנן.

דיון והכרעה

7. עניינו של הליך זה הוא צו מנהלי להפסקת עבודות שהוצא על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אונו ביום 5.3.2015. הצו, כמפורט בסיכומי המאשימה, חל על עבודות הבניה כדלקמן:

4.1 בניית 13 עמודים מפלדה 10*10 ס"מ בצמוד לקירות המבנה הקיים בגובה של כ-3-3.5 מ'.

4.2. בניית 8 קורות תמיכה לגג מפרופיל.

4.3 התקנת קיר חיצוני מקונסטרוקציית פלדה הכולל שער כניסה, בחזית המבנה, ברוחב של כ- 7.5 מ' ובגובה כ- 2.1 מ'.

4.4 קירוי של חלק ממבנה הגג בלוחות אסכורית בעובי כ- 10 ס"מ.

8. בנוגע לעבודות אלה, העיד מהנדס, מר בוריס צלינקר, מהנדס מטעם הוועדה המקומית ביום 21.1.2016 וציין כדלקמן: "... הייתי במקום במרץ 2015. אם היה מדובר על החלפת פלטות אסבסט ופלטות אסכורית לא היה על מה לדבר בכלל, יש הרבה תושבים שמחליפים רעפים רקובים ושבורים, הבעיה מתחילה בזמן שהורסים קונסטרוקציה קיימת ועושים חדשה... בשטח אין הבדל" שורות 5-10 לעמוד 2 לפרוטוקול.

בהקשר זה ציינה ב"כ המשיבה "כי הבנייה שנעשתה בפועל אינה רק החלפת קירוי אלא גם החלפת קירוי וגם הקמה של הקונסטרוקציה מחדש...".

9. אין מחלוקת כי עבודה שעניינה החלפת גג היא עבודה הדרושה היתר על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1995. בהקשר זה ציינו ב"כ המבקשים כי בניית הגג נעשתה בתיאום ואישור של הוועדה המקומיתוכי אין כל שינוי בקונטור של הבניה וכן ציינו כי החלפת גג האסבסט נעשתה מנימוקים של שמירה על בריאות הציבור. בעניין זה, הסתמכו המבקשים על פסקי הדין הבאים אשר בהם נקבע כי "כאשר במבנה קיים גג אסבסט אין מניעה להחלפתו בגג שאינו כזה ועל הוועדה המקומית להיעתר לבקשה כגון דא אף אם קיימים במבנה עבירות בנייה ", בעניין זה ראה ערר 597/07 דוד נעים נ' הוועדה לתכנון ובניה תל אביב, וכן ראה 5247/07 סווטלנה ומרדכי גלפנד נ' הוועדה המקומית.

10. אין מחלוקת בין הצדדים כי בכל הנוגע להחלפתו של גג האסבסט התקיימה פגישה בין הצדדים ובמסגרתה נקבע (לעניין זה ראה נספח יא):

"לאור דרישת איכות הסביבה להפסיק את השימוש באסבסט, משפחת נואמה תחליף את קירוי האסבסט מבלי לשנות את מבנה הגג הקיים". לעמדתה של הוועדה המקומית, עבודות הבניה שבוצעו על ידי המבקשים כללו בנוסף להחלפת קירוי האסבסט גם החלפה של כל הקונסטרוקציה של גג המבנה, בניית עמודים למבנה, בניית קורות תמיכה למבנה ובשל כך מהווים הפרה של ההסכם בין הצדדים.

11. בכל הנוגע לאישורים שניתנו לבניית גג האסבסט, הציגו המבקשים את המסמכים הבאים:

א. העתק סיכום בין הצדדים כפי שהתגבש בישיבה מיום 6.2.2013.

ב. העתק היתר בניה לחנות וכן למחסן (נספח ב').

ג. העתק החלטה של הוועדה המקומית מיום 12.10.1980 (נספח ג').

ד. העתקי מסמכים שניתנו במסגרת קבלת ההיתר (נספח ד').

ה. העתק ההיתר עליו הוטבעה חתימת הוועדה ביום 21.2.1990.

12. במהלך הדיונים נאמר ע"י המאשימה כי עמדתה עדכנית של הוועדה היא שעל פי התב"ע הקיימת לא ניתן יהיה לקבל היתר בניה כלשהו, זאת מאחר ומדובר במגרש המאפשר בניית 4 יחידות בעוד שהיחידה שעליה בנו המבקשים הינה היחידה החמישית בבניין. מדובר בהיתר שניתן כדין לפני כ-25 שנה, אולם כיום הרשות מסרבת ליתן היתר הדרוש להחלפת הקונסטרוקציה התומכת בגג וזאת מאחר והתב"ע הנוכחית השתנתה.

13. החלפת הגג נעשתה בהסכמה ובתיאום עם הרשות וזאת כעולה מהמסמכים שהוצגו ופורטו לעיל ומאחר ומדובר בגג אסבסט אשר עשוי לגרום נזקים לדיירי המקום ולסובבים. יחד עם זאת, אין היתר מפורש בכל הנוגע ל החלפת הקונסטרוקציה אשר עליה נשען הגג. בנושא זה, טענו המבקשים כי מדובר בפעולת לוואי הכרחית ומתחייבת וזאת לאור מצבה של הקונסטרוקציה המקורית אשר נבנה למעלה מ- 50 שנה.

המהנדס מר בוריס צלניקר העיד כי הבעיה אינה בהחלפת גג אסבסט בגג איסכורית, אלא נוגעת להקמת הקונסטרוקציה (בענין זה ראה עדותו עמ' 2 שורות 6-8 לפרוטוקול יום 21.1.2016). המהנדס העיד כי אין שינוי בשטח הבנין.

14. נוצר מצב בו החלפת גג האסבסט בגג איסכורית נעשתה בהסכמת הצדדים אולם לא הוצא היתר ספציפי לקונסטרוקציה התומכת את הגג וכן התברר כי על פי התב"ע לא ניתן להוציא היתר שכזה. זו תוצאה קיצונית הפוגעת בזכויות הקניין של המבקשת ומונעת מהם להשתמש בנכס שנבנה כדין ושניתן לו היתר כדין.

15. בפועל, השאלה היא תוקפו ו/או ביטולו של היתר שניתן כדין לפני כ-25 שנה ובמשך השנים השתנתה תוכנית בניין העיר וכיום לא ניתן לקבל היתר כפי שהיה ניתן בזמנו לפי התב"ע הקודמת. זכותה של הרשות לפעול לשינוי או לביטול ההיתר וזאת כאשר הסביבה משתנה או מנימוקים אחרים, אולם, עליה לעשות זאת בצורה ישירה בהליך מנהלי הקבוע בדין ולא בצורה עקיפה תוך כדי שימוש בהזדמנות שנכרתה בפניה, של החלפת גג האסבסט באסכורית כפי שאירע במקרה הנוכחי.

בעניין זה, ראה בג"צ 557/75 בניני קדמת לוד (1953) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה בלוד, פ"ד ל(2), עמוד 20 פסקה 5.

"... המשיבה ביטלה את היתר מבלי שנתנה הזדמנות לעותרת לטעון את טענותיה בענין ביטול ההיתר ואף מבלי שהודיעה לה, שהיא עומדת להחליט על ביטול ההיתר. ברור שהחלטת הביטול אשר נתקבלה בניגוד לעקרונות הצדק הטבעי, לפיהם אין רשות מנהלית רשאית לפגוע בזכותו של אדם מבלי לתת לו הזדמנות להביא את טענותיו, היא מחוסרת תוקף (ע"א 183/69, [2])".

בעניין זה, ולענין זכות הטיעון, ראה פסק הדין ע"א 183/69 - עירית פתח תקוה - ואח' נגד אברהם טחן ממעברת "עמישב": פד"י, כרך כג(2), ע' 398.

וכן ראה ע"א 4079/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון נ' מעונה חברה לבניין בע"מ, לפיו גם כאשר היתר הבניה ניתן שלא כדין, הוא אינו בטל אלא על בית המשפט לבחון את הפגם שנפל במתן ההיתר, מידת חומרתו וכן לשקול אפשרות בטלותה היחסית של החלטת הרשות.

כן ראה בעניין זה ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כט' (1) 360.

כן ראה בעניין זה ע"פ 768/80 ש. שפירא חברה קבלנית נ' מדינת ישראל, לו(1) 337, 352.

16. על הרשות המנהלית לנהוג בהגינות ובתום לב. בנסיבות העניין משהוסכם על החלפת גג האסבסט, הקונסטרוקציה התומכת את הגג הגם שדרוש לה היתר, היא חלק בלתי נפרד מעבודות אלה. לא היה מקום לנקיטת ההליך של שימוש בצו כפי שנהגה הועדה המקומית. זהו שימוש לא ראוי אשר גורם לתוצאה קשה של פגיעה מהותית ובלתי מידתית בזכות הקניין של המבקשים ובהיתר שניתן להם כדין.

17. מכל האמור לעיל, ובשים לב לטיעוני הצדדים ולמסמכים שהוצגו, אני מורה בזאת על ביטולו של הצו המנהלי בכל הנוגע לעבודות הקשורות בהחלפת הגג לרבות הקונסטרוקציה וזאת בתנאים הבאים:

א. קודם לחידוש עבודות וכתנאי להשלמת עבודות, ימציאו המבקשים אישור של קונסטרוקטור מטעמם לפיו הקונסטרוקציה של הגג הוקמה בתוך תוואי המבנה הקודם וכן כי היא נבנתה על פי הוראות מהנדס קונסטרוקציה ובפיקוחו. זאת יעשו תוך 21 יום.

ב. עותק מחוות דעתו של הקונסטרוקטור יומצא למהנדס הוועדה המקומית אשר ייתן את תגובתו לחוות דעת המהנדס תוך 15 ימים מיום שקיבל אותו.

ג. האישורים הנ"ל יובאו לפני בית משפט להמשך מתן החלטה תוך 35 יום.

ד. למען הסר ספק, האמור לעיל אינו חל על עבודות אחרות אשר אינן קשורות ישירות לקונסטרוקציה התומכת את הגג ולהחלפת האסבסט באיסכורית.

ניתנה היום, י"א אייר תשע"ו, 19 מאי 2016, בהעדר הצדדים.