התשתית העובדתית:

4. המערערת, ילידת 1952, עבדה כגננת במשך שנים רבות וכתוצאה מאימוץ מיתרי הקול, הופיעו אצלה יבלות במיתרים והיא לקתה בצרידות קשה באופן שלא אפשר את המשך עבודתה.

5. צרידותה של המערערת הוכרה כמחלת מקצוע על-ידי המשיב.

6. ועדה רפואית לעררים קודמת שבדקה את המערערת התאימה לה נכות רפואית צמיתה בשיעור 20% עבור צרידות קשה, אולם ניכתה ממנה נכות בשיעור 10% בגין מחלת רפלוקס.

7. על החלטה זו הגישה המערערת ערעור (במסגרת הליך בל 51772-01-11) מכוחו ניתן פסה"ד.

8. הוועדה חזרה על קביעתה וקבעה, כאמור, שיש לנכות 10% בגין מצב קודם (מחלת הרפלוקס).

על כך הערעור שבפניי.

טענות הצדדים:

9. המערערת מפנה להלכה הפסוקה לעניין ניכוי מצב קודם ולהוראות פסה"ד על פיהם ניכוי מצב קודם יעשה רק כאשר קיימים נתונים מוכחים על קיום מצב קודם, טרם חשיפתה התעסוקתית, המתאים לסעיף מסעיפי הליקוי.

במקרה זה, הוועדה לא מצאה כי המערערת סבלה מרפלוקס טרם תחילת עבודתה וכל שמצאה הוא כי סבלה מרפלוקס בטרם שנת 2009 כדלקמן: "בפני הוועדה עמדה החלטת ועדה קודמת של נציבות שירות המדינה בפניה עמדה התובעת בשנת 2009 כלומר כשנתיים טרם בדיקתה ע"י הועדה, שם ניתנו לה 20% נכות בגין הצרידות ואולם ניתנו גם 20% בגין רפלוקס. כלומר מדובר בתופעת רפלוקס שהוכחה בעברה". כלומר: לא זו בלבד שהוועדה לא מצאה כל פגימה/רפלוקס בטרם תחילת עבודתה, אלא שהתיעוד הראשון אותו מצאה הינו משנת 2009. בנסיבות אלה ועפ"י פסה"ד לא היה על הוועדה לנכות מצב קודם.

עוד נטען, כי ככל הנראה הוועדה סברה כי מחלת הרפלוקס היוותה גורם סיכון לצרידותה של המערערת ("הועדה בדיעה שתופעת הרפלוקס יש לה חלק בתסמונת הצרידות הכוללת ולפיכך מוצדקת ההחלטה במקרה זה לבצע ניכוי במקור בגין הרפלוקס") ובכך שגתה שגיאה בסיסית בניתוח סוגיית נושא ההכרה בתאונת עבודה, עת קיימים מספר גורמים שבהצטברם הובילו לנכות, חלקם עקב העבודה וחלקם שלא עקב העבודה. משכך, גם אם היו למערערת גורמי סיכון נוספים כמחלת הרפלוקס שתרמו להופעת הצרידות, הרי משהוכרה הפגיעה כפגיעה בעבודה, אין לנכות מצב קודם בגין גורמי סיכון אלו.

בסיכומו של דבר, עפ"י ההלכה לעניין ניכוי מצב קודם, ינוכה מצב קודם אך ורק במידה שהיה קיים ממצא פוזיטיבי קודם ומוכח של נכות. קרי, על הוועדה לשאול את עצמה האם הייתה פוסקת למערערת נכות אילו הייתה נבדקת על ידה בטרם תחילת עבודתה ורק אם התשובה לשאלה זו חיובית היא תנכה מצב קודם. במקרה דנן, עובר לתחילת עבודתה, לא סבלה המערערת מכל הפרעה במיתרי הקול ולו הייתה נבדקת ע"י הוועדה הרפואית בטרם התאונה, לא הייתה נפסקת לה נכות ולפיכך, אין לנכות מנכותה עבור מצב קודם.

במועד הדיון שנערך בפני כבוד הרשם ת. סילורה שב והדגיש ב"כ המערערת שועדה רפואית מטעם המדינה התאימה נכויות נפרדות עבור צרידות ורפלוקס כאשר בגין כל ליקוי הותאמה נכות צמיתה בשיעור של 20% ולכן, ההסתמכות של הועדה על הועדה מטעם נציבות שרות המדינה - שגויה.

לגבי ניכוי מצב קודם - הרי שפסה"ד קבע במפורש שמצב קודם ינוכה רק אם בעיית הרפלוקס החלה לפני תחילת העבודה, במקרה דנן העובדת עבדה במשך למעלה מ-30 שנה כגננת והרפלוקס, כפי שקובעת הועדה, החל רק ב-2009 ולכן הנתונים פה ברורים. לא היה עליה לנכות מצב קודם ולביה"ד הסמכות לתקן את החלטת הועדה היות ולא מדובר בתיקון רפואי, אלא בתיקון משפטי/עובדתי.

10. המשיב טען כי הועדה מילאה אחר פסה"ד בכל הקשור לשאלת ניכוי מצב קודם. הועדה מסבירה כי בפניה עמדה החלטה של ועדה של נציבות שירות המדינה משנת 2009 שם ניתנו לה 20% בגין הצרידות וכן 20% בגין רפלוקס. משכך, מסבירה הועדה שמדובר בתופעת רפלוקס שהוכחה בעברה. כך גם הועדה בדעה שלתופעת הרפלוקס יש חלק בתסמונת הצרידות הכרונית ולפיכך יש לבצע ניכוי מצב קודם. אשר על כן, סבור המשיב שבאשר לסוגיית מצב קודם, נימקה הועדה את עמדתה ומילאה אחר פסה"ד.

לעומת זאת, פסה"ד החזיר את עניינה של המערערת לועדה לצורך התייחסות לנכות הזמנית ומעיון בפרוטוקול הועדה עולה כי הועדה לא התייחסה לשאלת הנכות הזמנית ועל כן, מסכים המשיב כי עניינה של המערערת יוחזר לועדה , ע"מ שתפעל לפי הוראות סעיף 5 לפסה"ד.

לאור האמור לעיל, למעט ההסכמה לעניין הנכויות הזמניות יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לסוגיית ניכוי מצב קודם.

ההכרעה

אקדים ואציין כי לטעמי דין הערעור להתקבל גם לעניין שאלת ניכוי מצב קודם. להלן אפרט את נימוקי החלטתי.

עפ"י סעיף 123 לחוק, החלטות של ועדה לעררים ניתנות לערעור, בשאלה משפטית בלבד, לפני בית דין אזורי לעבודה.

הלכה פסוקה היא כי משמוחזר עניינו של מבוטח על ידי בית הדין לוועדה הרפואית לעררים בפסק דין עם הוראות, על הועדה להתייחס אך ורק לאמור בהחלטת בית הדין ואל לה לוועדה להתייחס לנושאים שלא פורטו באותה החלטה ( ראו:דב"ע נא/29-01, מנחם פרנקל נ' המוסד, פד"ע כד' 160).

אם מילאה הועדה כראוי אחר הוראות פסק הדין, לא ניתן לומר כי נפלה טעות שבחוק המחייבת התערבות בית הדין בהחלטתה.

"הוועדה עיינה בסיכום פס"ד מ- 30.3.11 לפיו על הועדה לשקול מחדש את עמדתה לענין ניכוי מצב קודם לקחת בחשבון שמדובר במחלת מקצוע ויש לנהוג לפי הלכת מרגוליס.

הועדה מציינת שאכן מדובר במחלת מקצוע. במחלת מקצוע לכשעצמה כלולים גם בעיות עבריות שכן מדובר בתופעה מתמשכת. בפני הועדה עמדה החלטת ועדה קודמת של נציבות שרות המדינה בפניה עמדה התובעת בשנת 2009, כלומר כשנתיים טרם בדיקתה ע"י הוועדה שם ניתנו לה 20% נכות בגין הצרידות ואולם נתנו גם 20% בגין רפלוקס. כלומר מדובר בתופעת רפלוקס שהוכחה בעברה.

הועדה בדעה שתופעת הרפלוקס יש לה חלק בתסמונת הצרידות הכרונית ולפיכך מוצדקת החלטתה במקרה זה לבצע ניכוי במקור בגין הרפלוקס..."

פסה"ד הורה לוועדה להצביע על נתונים מוכחים המעידים על מחלת הרפלוקס על מנת לנכות מצב קודם והפנה את תשומת לב הועדה לכך כי אין לנכות מצב קודם עבור גורמי סיכון בלבד וככל שהועדה סבורה כי יש מקום לנכות מצב קודם, עליה להפנות לנתונים מוכחים המעידים על קיום מצב קודם טרם חשיפתה התעסוקתית של המערערת, המתאים לסעיף מסעיפי הליקוי.

מעיון בפרוטוקול הוועדה עולה, כי הוועדה כותבת במפורש כי "בפני הוועדה עמדה החלטת ועדה קודמת של נציבות שרות המדינה בפניה עמדה התובעת בשנת 2009, כלומר כשנתיים טרם בדיקתה ע"י הוועדה שם ניתנו לה 20% נכות בגין הצרידות ואולם נתנו גם 20% בגין רפלוקס. כלומר מדובר בתופעת רפלוקס שהוכחה בעברה". דהיינו - לכאורה, התיעוד הראשון אותו מצאה הוועדה למחלת הרפלוקס הינו משנת 2009 כאשר עפ"י פסה"ד היה עליה להצביע על נתונים מוכחים טרם חשיפתה התעסוקתית. מכאן, כי הוועדה ניכתה למערערת 10% נכות בגין מצב קודם שלא בהתאם להוראות פסק הדין ולהלכה הפסוקה בעניין זה.

אזכיר, כי המקור לביצוע ניכוי בגין מצב קודם מצוי בסעיף 120(א) לחוק, הקובע כדלקמן: "בקביעת דרגת נכות לא ישימו לב לכל מום, פגם או ליקוי מלידה או כתוצאה ממחלה, מתאונה או מכל סיבה אחרת שהיו לפני הפגיעה שבקשר אתה מוערכת דרגת הנכות ..." וכי ההלכה הפסוקה לעניין ניכוי מצב קודם היא:

"... כל אימת שהוכרה התאונה כ'תאונת עבודה', אין לנכות משיעור הנכות הכוללת שיעורי נכות בגין מצב קודם, אלא אם אובחנו במבוטח ממצאים מוכחים קודמים לתאונת העבודה, התואמים סעיף מסעיפי הליקויים, ובשיעור הקבוע באותו הסעיף. לשון אחר: הוכחת מצב קודם שיש לנכותו מהנכות הכוללת מותנית בתשובה לשאלה: אילו נבדק המבוטח על ידי הוועדה לפני קרות תאונת העבודה, כלום היה נקבע לו שיעור נכות על פי סעיף מסעיפי הליקויים? רק אז יש לנכות את שיעור הנכות שהיה נקבע לו - בטרם התאונה - משיעור נכותו הכולל " (ראו: דב"ע נג/01-46 יצחק מרגוליס - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364).

אשר על כן, יש בהחלט מקום להורות על החזרת עניינה של המערערת לוועדה לעררים על מנת שתשקול פעם נוספת את סוגיית ניכוי מצב קודם.

סוף דבר

א. הערעור מתקבל.

ב. עניינה של המערערת יוחזר לוועדה הרפואית לעררים על מנת שתפעל בהתאם להוראת פסה"ד של כב' השופט טננבוים מיום 29.2.2012 (הן לעניין שאלת ניכוי מצב קודם והן לעניין הנכויות הזמניות).

תשומת לב הוועדה כי אין לנכות מצב קודם עבור גורמי סיכון בלבד וככל שהועדה סבורה כי יש מקום לנכות מצב קודם, עליה להפנות לנתונים מוכחים המעידים על קיום מצב קודם טרם חשיפתה התעסוקתית של המערערת המתאים לסעיף מסעיפי הליקוי.

המערערת ובא כוחה יוזמנו לטעון בפני הוועדה, כאמור בפסה"ד.

ג. המשיב ישלם למערערת שכ"ט עו"ד בסך של 3,000 ₪, שישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום בפועל.

ד. במאמר מוסגר יצויין כי הועדה מתייחסת לפסה"ד מ- 30.3.11 (ס' 18; ס' 23) - משלא נטען בהקשר זה - אין לנו אלא להניח כי בטעות סופר עסקינן.

הצדדים רשאים לפנות לבית הדין הארצי לעבודה בבקשת רשות ערעור על פסק דין זה תוך 30 ימים מיום המצאתו.

ניתן היום, י' שבט תשע"ג, (21 ינואר 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.