8. באישורים הרפואיים שנכתבו על ידי רופא הנשים נרשם כי הסיבה לשמירת ההריון היא העובדה שהתובעת סובלת מכאבים המקשים על יכולתה לעבוד וכי שמירת ההריון הומלצה לצורך מנוחה עקב כאבים קשים. הגם שהרופא המטפל סימן בטופס המובנה של המל"ל את הרובריקה לפיה מקום העבודה או סוג העבודה מהווים סכנה לתובעת או לעוברה בשל מצבה הרפואי, הרי שיצויין כבר כאן כי בשום מקום לא פירט הרופא את מהות הסיכון או אופיו - נושא עליו נעמוד בהרחבה בהמשך.

9. התובעת ילדה ביום 22.11.2010.

10. התובעת קיבלה דמי לידה ביום 14.12.2010.

11. באשר לעבודת התובעת במחלקה האורולוגית העידה התובעת כדלקמן:-

"במחלקה זו מטפלים בחולים לפני ואחרי ניתוחים במערכת הכליות והשתן. הטיפול השגרתי בחולים אשר בוצע על ידי היה כרוך בהרמה פיזית של חולים (רובם ככולם מבוגרים), רחצה של חולים וניוד חולים במחלקה כשהם ישובים על כסאות גלגלים.

עבודתי אופיינה בעבודה פיזית המבוצעת בלחצי זמן קשים הן בשל אופייה והן בשל מחסור כרוני בכח אדם:

בבוקר - קבלת מחלקה בחפיפה ממשמרת הלילה.

חלוקת תרופות למטופלים.

עזרה ברחצה ורחצה של מטופלים - חלקם סיעודיים לחלוטין ונשענים על האחות.

החלפת והצעת מיטות.

הורדת מטופלים לניתוחים והחזרת מנותחים שזה עתה נותחו.

האכלת מטופלים סיעודיים.

בצהריים - מתן תרופות למטופלים וריצה אחר מטופלים (כל הזמן בריצות כי למטופל אחד כואב הטיפול, מטופלים מקיאים וצריך לשטוף אותם, מטופלים מדממים דרך מערכת השתן ויש צורך לטפל בהם מיידית, לתאם טיפול מול הרופאים וכו')...

חלק מהמטופלים מגיעים עם כאבים עזים מה שמצריך טיפול תמידי וניסיון לסייע להם להיגמל מהכאב... ולעקוב אחריהם".

12. על אף שהתובעת פנתה לאחראית שלה לאחר שהחלה להרגיש כאבים, לא הקלו עליה בעבודה ולא צמצמו לה את המשמרות.

13. מוסכם, כי לא נמצאה לתובעת עבודה חלופית מתאימה בבית החולים רמב"ם.

14. המל"ל דחה את תביעת התובעת לגמלת שמירת הריון. לבית הדין הוגש מסמך של המל"ל מיום 7/11/10 , אשר ככל הנראה נכתב ע"י רופא שנתן חוות דעת למל"ל, ותוכנו כדלקמן:

"לא מאשר גמלה. 1. אין ודאות שהכאב נובע מההריון. 2. הכאב לא גורם סכנה לאם או לעוברה. ייתכן והכאב מונע ממנה לעבוד אך אין הדבר אומר שקיימת זכאות לגמלה!" (ראה תיקה הרפואי של התובעת).

חוות דעתו של המומחה מטעם בית הדין

15. בתאריך 5/8/12 התקבלה בבית הדין חוות דעתו הראשונה של המומחה פרופ' שיינר.

המומחה ציין, כי לא ברור לו - כמו גם לרופאים שטיפלו בתובעת - מה מקור הכאב ממנו סבלה במהלך הריונה והאם הוא קשור להריון. המומחה התייחס למספר תרחישים אפשריים שגרמו לכאבים - חלקם כפועל יוצא של ההיריון (דחיקת סרעפת עקב לחץ של העובר, צרבת, לחץ של הרחם על איברים פנימיים) וחלקם שאינם קשורים להריון . המומחה פירט את מסקנותיו כדלקמן:

"שמירת ההריון שהומלצה ע"י רופא הנשים לצערי איננה מנומקת ואיננה מלווה בתיעוד מספק על ירידת תפקוד, יכולתה לזוז, יכולתה לעבוד, ניסיון הקלת שעות עבודה ע"י רופא תעסוקתי או אף חוות דעת מאורטופד. למעשה לא ראיתי אפילו רישום של משככי כאבים (פרט לציון בודד של אטופן) או ניסיונות טיפול אחר כמו למשל ניסיון פיזיוטראפי. אם המחשבה על כאב עיצבי מדוע לא הופנתה לנוירולוג? אינני רואה כל קשר בין הכאב הקבוע לבין ההמלצה להפסקת עבודתה. לפי העדות על אופי העבודה של התובעת בבית החולים רמב"ם מין הראוי היה להפנותה לרופא תעסוקתי שעוסק בהתאמת העובד לסביבתו בשאלת הקלת שעות עבודה וכדומה. לא ראיתי הפנייה ובדיקה שכזאת.גם בטופס השחרור לאחר הלידה נרשם כי לא היו שינויים באופי או עצמת הכאב לאחר הלידה כך שלא ברור כלל כי הכאב אכן נבע מההיריון.

גם העבודה הפיזית איננה סיבה לשמירת היריון, אחרת היינו צריכים להוציא נתח נכבד מהנשים ההרות לשמירה. מהספרות המדעית לא נמצא קשר ברור בין עבודה מאומצת ופיזית לתוצאות הריון גרועות, וידוע שפעילות פיזית בהריון אף יכולה לשפר תוצאות הריון... כפי שהדברים עומדים בטופס שנלווה ומולא ע"י רופא הנשים ניתן לסכם כי ייתכן והכאב בצלעות נובע מההריון עקב דחיקת הסרעפת או כאב מוסקולוסקלטלי כמו סימפיזיוליזיס, אך כאב שכזה לא גורם סכנה לאם או לעובר. דהיינו, לא ניתן לסכם כי מצב זה סיכן את התובעת או את העובר בתקופה שבין התאריכים 29/8/10 ועד הלידה ביום 22/11/10" (ההדגשות אינן במקור - א.ש.ב.).

בחוות דעת שהתקבלה ביום 9/10/12 השיב המומחה על שאלות ההבהרה שהופנו אליו.

המומחה הבהיר כי התובעת נבדקה, בקשר לכאבים, ע"י מספר רופאים ובהם רופאי נשים, כירורג חזה ורופא משפחה. עם זאת, היא לא נבדקה ע"י נוירולוג, אורטופד, מרדים או רופא תעסוקתי כאשר המומחה ציין שייתכן ובדיקות כאלו היו יכולות לשפוך אור על מקור הכאב ועל האפשרות לטפל בו. כן קבע כי -

"... על פי התיעוד לא התרשמתי שמדובר בהכרח במצב הנובע מההיריון וגם אם כן, לא התרשמתי שמצב זה מסכן את היולדת או עוברה. בנוסף, העובדה שלא מוצו כל אפשרויות הבירור והטיפול בכאב כה עז.. מצביעה על כך שכנראה הרופאים לא התרשמו כי עוצמת הכאב כה עזה...

כאשר התאמת סביבת העבודה לחולה איננה נפתרת ישירות מול המעסיק הייתי מצפה כי העובד ינסה ליזום פתרונות נוספים לבעייתו. בהיבט הרפואי: יעוץ רופאים מקצועיים נוספים כמו מרפאת כאב, נוירולוג, אורטופד. בהיבט התפקודי: רופא תעסוקתי. בכל אופן, גם בהתחשב בעובדות הללו עדיין לא התרשמתי ששמירת היריון הינה הפיתרון... ".

המומחה התייחס בחוות דעתו לאחת הסיבות האפשריות לכאביה של התובעת, מחלת הסימפיזיוליזיס (באשר, כאמור, לא יכל ליתן אבחנה ברורה). מדובר בתופעה המאופיינת בכאבים חזקים ומקשה על התפקוד, ואשר נובעת מההריון. המומחה ציין, כי לא התרשם שהתובעת סובלת מסימפיזיוליזיס אך קבע שגם אם זו הסיבה לכאביה, הרי שהדבר לא מסכן אותה או את עוברה.

16. לסיכום - מחוות הדעת של המומחה עולה כי אין באפשרותו לקבוע את הסיבה לכאביה של התובעת - מבין שלל האפשרויות הרלוונטיות, אשר חלקן קשורות להריון וחלקן לא, אך על פי חוות דעתו - אף אחת מאפשרויות אלה לא מסכנת את התובעת או את עוברה. כן סבור המומחה כי העובדה שלא הייתה פנייה לאפשרויות נוספות להקלה על הכאב,הן טיפוליות והן תעסוקתיות, מלמדת כי עוצמת הכאב לא הייתה עזה ביותר ואף זה מחזק את מסקנתו כי אין בכאבים כדי להוות סיכון.

טענות הצדדים

טענות התובעת -

17. התובעת הוכיחה את התקיימותן של שתי החלופות הקבועות בסעיף 58 לחוק ועל כן היא זכאית לגמלת שמירת הריון עבור כל התקופה שבין 29/8/10 ועד למועד הלידה, 22/11/10.

18. התובעת עבדה בעבודה קשה ותובענית הן מהפן הפיזי והן מהפן הנפשי וגם לאחר שהחלה לסבול מכאבים קשים במהלך הריונה לא ניתנו לה הקלות כלשהן.

19. חוות הדעת של פרופ' שיינר לקונית וכך גם תשובותיו לשאלות ההבהרה. על כן, יש לאמץ את קביעתו של הרופא של התובעת, ד"ר ארליך, אשר ניתנה לאחר שבדק אותה ולאחר שנבדקה ע"י מספר רופאים - קביעה לפיה התובעת צריכה לשהות בשמירת הריון.

20. קביעת פרופ' שיינר כי העבודה הפיזית של התובעת לא מסכנת את התובעת או את עוברה מתעלמת ממאפייניה המיוחדים של עבודת התובעת. גם קביעתו כי בספרות המדעית לא נמצא קשר ברור בין עבודה מאומצת ובין תוצאות הריון גרועות בעייתית ועומדת בסתירה לסעיף 58 (2) לחוק אשר במסגרתו מכיר המחוקק בקיומן של עבודות המסכנות את האישה ההרה או עוברה. גם אם טרם נמצא קשר ברור בין עבודה מאומצת לתוצאות הריון גרועות, הרי שקשר בוודאי יש. לא בכדי חוקק סעיף 58(2).

טענות הנתבע -

21. המומחה הרפואי שמונה מטעם ביה"ד קבע כי התובעת לא הפסיקה את עבודתה לצורך שמירת הריון כאמור בסעיף 58 לחוק הואיל והמצב הרפואי ממנו סבלה לא נבע מהריונה וכן עבודתה של התובעת לא סיכנה אותה ו/או את עוברה ועל כן לא היה מצב שחייב שמירת הריון.

22. המומחה הסביר כי לא ברור לו, כמו גם לרופאים שטיפלו בתובעת, מה מקור הכאבים מהם סבלה באיזור קשת הצלעות עם הקרנה לגב, והאם כאב זה קשור להריון, הואיל ולאחר הלידה הכאב המשיך כפי שהיה בעת ההיריון. כן ציין המומחה כי ההמלצה על שמירת ההריון שניתנה על ידי רופאה של התובעת, לא הייתה מנומקת ולא לוותה בתיעוד מספק של ירידת תפקוד או ניסיונות טיפול על מנת להתגבר על הכאב.

23. חוות הדעת של המומחה היו ברורות וחד משמעיות. יש להסתמך עליהן ולהעדיפן על פני האישור שניתן ע"י הרופא של התובעת לשמירת גמלת הריון, מה גם שלחוות דעתו של מומחה מטעם בית הדין ניתן משקל מכריע. במקרה שלפנינו אין מקום לסטות מכלל זה.

דיון והכרעה

24. סעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי, קובע את התנאים לזכאות לגמלת שמירת הריון:

"מבוטחת" - עובדת או עובדת עצמאית, המבוטחת לפי פרק י"א שמתקיימות בה הוראות סעיף 50, ולעניין זה היום הקובע הוא היום הראשון לשמירת ההיריון;

"שמירת הריון" - היעדרות מעבודה בתקופת ההיריון המתחייבת בשל אחד מאלה:-

(1) מצב רפואי הנובע מההיריון והמסכן את האישה או את עוברה, הכל בהתאם לאישור רפואי בכתב;

(2) סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה מסכנים את האשה בשל היותה בהריון, או את עוברה, לפי אישור רפואי בכתב, ולא נמצאת לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה.

תכלית הסעיף היא - "לאפשר ליולדת להפסיק את עבודתה בגין מצב המסכן אותה או את העובר, ולקבל על כך גמלה מחליפת הכנסה כך שהכנסתה לא תיפגע"^[1].

25. בתביעה שבנדון טענה התובעת כי מתקיימות בעניינה שתי החלופות של סעיף 58 לחוק, ומשכך עלינו להכריע האם היעדרותה של התובעת מהעבודה התחייבה - עקב מצב רפואי שנבע מההיריון וסיכן את התובעת או את עוברה, או - עקב העובדה שעבודת התובעת סיכנה אותה בשל היותה בהריון או את עוברה, כאשר מעסיקה לא מצא לה עבודה חלופית מתאימה.

26. יושם אל לב, כי בעוד שבחלופה הראשונה נדרש קשר בין המצב הרפואי להיריון, הרי שדרישה זו לא קיימת בחלופה השנייה. יחד עם זאת, לגבי שתי החלופות קיים תנאי הכרחי והוא - כי קיים סיכון לאשה או לעוברה.

27. יצוין, כי אין מחלוקת שהמעסיק של התובעת לא מצא לה עבודה חלופית מתאימה, ומשכך איננו נדרשים להכריע בשאלה עובדתית זו.

28. התובעת המציאה אישור רפואי של רופא הנשים שלה, ד"ר ארליך, מתאריך 26/9/10 (על גבי טופס מובנה של המל"ל). ברובריקה של 'הסיבות לשמירת ההריון' נרשם - "סובלת מכאבים קשים באזור קשת הצלעות המקרינים לגב החל משבוע 20 שאינם מאפשרים עבודה". הרופא ציין באישור כי בשל מצבה הרפואי של התובעת, הנובע ממקום העבודה או סוג העבודה והמהווה סכנה לתובעת או לעוברה, עליה להפסיק את עבודתה ולהיות בשמירת הריון. מכאן, כי האישור הרפואי של הרופא המטפל ניתן על פי החלופה השנייה של סעיף 58 לחוק, בעוד שהרופא לא סבר כי שמירת ההריון מתחייבת עקב מצב רפואי הנובע מההריון (החלופה הראשונה).

התובעת המציאה מכתב נוסף של ד"ר ארליך, מתאריך 5/12/10 (מועד המאוחר ללידה), ותוכנו כדלקמן:

"הנ"ל הייתה בהפסקת עבודה לצורך שמירת הריון החל מ- 29/8/10 ועד לתאריך הלידה המשוער 13/12/10. יש לציין ששמירת הריון הומלצה לצורך מנוחה בבית עקב כאבים קשים בקשת הצלעות המקרינים לגב החל משבוע 20 להריון ומחמירים עם התקדמות ההריון".

29. על פי ההלכה^[2] יש ליתן מעמד כבד משקל לאישור רפואי שמציגה התובעת בתביעה לגמלת שמירת הריון, כאשר האישור יוצר חזקה לפיה מתקיימים התנאים המצדיקים שמירת הריון, אם כי מדובר בחזקה הניתנת לסתירה. יחד עם זאת נקבע, כי על מבוטחת להיות מודעת לכך שייתכן מצב בו תביעתה תידחה חרף הסתמכותה על האישור הרפואי שבידה, וזאת במקרה בו המל"ל משתכנע כי לא הייתה הצדקה רפואית לשמירת הריון.

30. לאחר שעיינו באישורים הרפואיים שהוצגו על ידי התובעת, בחוות דעתו של המומחה מטעם בית הדין ובכתבי בית הדין - הגענו לכלל מסקנה כי יש להעדיף את קביעותיו הרפואיות של המומחה מטעם בית הדין, פרופ' שיינר, קביעות העומדות במבחן הסבירות וההיגיון, כאשר לא מצאנו כל הצדקה עובדתית או משפטית לסטות ממסקנותיו לפיהן לא היה סיכון לתובעת או לעוברה ולכן אין מקום לאשר לה גמלת שמירת הריון. בעניין זה נפנה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניין בוארון^[3], שם נקבע כדלקמן:

"בית דין זה כבר פסק כי, חוות דעתו של המומחה מטעמו היא בבחינת "אורים ותומים" לבית הדין בתחום הרפואי וככלל, בית הדין מייחס משקל מיוחד לחוות הדעת המוגשת לו ע"י המומחה מטעמו, יסמוך ידו עליה ולא יסטה מקביעותיו אלא אם כן קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לעשות כן ...".

31. קביעתו של פרופ' שיינר כי בכל מקרה לא היה סיכון לתובעת או לעוברה - מובילה למסקנה לפיה לא מתקיים תנאי הכרחי הן על פי החלופה הראשונה לסעיף 58 והן על פי החלופה השנייה.

32. אמנם לאישור הרפואי המוצג על ידי מבוטחת בדבר שמירת הריון ניתן משקל רב, אך עדיין אין המדובר בסוף פסוק. מהאישורים הרפואיים של ד"ר ארליך לא ברור באיזה אופן העבודה מסכנת את התובעת או עוברה. באישורים הרפואיים מצוין כי שמירת ההיריון הומלצה לצורך מנוחה בבית עקב כאבים קשים (אישור מיום 5/12/10) ובשל שהתובעת סובלת מכאבים אשר אינם מאפשרים עבודה (אישור מיום 26/9/10). הגם שד"ר ארליך סימן בטופס המל"ל את הרובריקה המתייחסת לתנאי סעיף 58(2) לחוק, הרי שלא ברור מהתוכן שכתב באיזה אופן העבודה מסכנת את התובעת או עוברה, זאת להבדיל מהצורך של התובעת במנוחה. בהקשר זה ייאמר כי בשום שלב לא ביקשה התובעת להזמין לעדות את הרופא המטפל על מנת לשפוך אור על האישורים הרפואיים שכתב, זאת למרות שנטל הראיה מוטל על כתפיה.

33. על כן, עת מציבים את האישורים הרפואיים שהציגה התובעת למול חוות דעתו של המומחה מטעם ביה"ד, אשר מונה בהסכמת הצדדים על מנת שיחווה דעתו לצורך התקיימותם של יסודות סעיף 58 לחוק, ואשר לא מצאנו כל פגם המצדיק שלא לקבל את חוות דעתו - המסקנה היא כי יש להעדיף את חוות דעתו של המומחה. על כן, החזקה שיצר האישור הרפואי נסתרה על ידי חוות הדעת.

34. מקרה דומה נדון בפס"ד קסטיאל (ראה הערת שוליים 1 לעיל) בו נדון עניינה של מבוטחת אשר אף היא בצעה מאמץ פיזי במסגרת עבודתה. ביה"ד הארצי קבע כי על אף האישור הרפואי של הרופא המטפל היא אינה זכאית לגמלת שמירת הריון, זאת בהסתמך על חוות הדעת של המומחה מטעם בית הדין לפיה הגם שהיה מקום לאשר לתובעת מנוחה מדי פעם, הרי שאין מדובר במצב רפואי שסיכן את התובעת או את העובר. בית הדין הארצי לא מצא פגם בחוות הדעת של המומחה וקבע כי למרות משקלו הרב של האישור הרפואי של הרופא המטפל הוכח כי המצב הרפואי לא סיכן את התובעת או עוברה.

35. במקרה אחר, בעניין פלמון (ראה הערת שוליים 2 לעיל), הועדפו האישורים הרפואיים על פני חוות דעתו של המומחה, זאת בהתייחס למבוטחת שעבדה עם ילדים, כאשר היה סיכון גבוה לחשיפתה לנגיף C.M.V, נגדו לא הייתה מחוסנת ואשר יכול לגרום למומים בעובר - סיכון אשר אף המומחה מטעם בית הדין אישר, אם כי סבר שהמבוטחת יכלה לנקוט אמצעי זהירות ולהמשיך בעבודתה. באותו מקרה המבוטחת הציגה אישורים הן של רופא נשים והן של רופאה תעסוקתית, כאשר שני הרופאים הוזמנו למתן עדות בפני בית הדין ונימקו את החלטתם. זאת בשונה מענייננו, בו התובעת לא הביאה ראיות מהותיות הסותרות את מסקנת המומחה מטעם ביה"ד. כמו כן, בעניין פלמון המומחה היה שותף להערכת הסיכון הגבוה לחלות במחלה, כאשר מצב דומה אינו קיים במקרה שלפנינו.

36. בהתייחס לטענת התובעת כי קיימת סתירה בין סעיף 58(2) לחוק ובין קביעת המומחה לפיה אין בספרות הרפואית קשר ישיר בין עבודה מאומצת לתוצאות הריון גרועות: יושם אל לב, כי סעיף 58 אינו קובע קביעה קטגורית לפיה כל עבודה מאומצת או עבודה פיזית מסכנת את האישה או את עוברה אלא נדרש להראות ראיות בדבר סיכון שכזה, המבוססות על מסמכים רפואיים, ואין די בהנחה או השערה. כמו כן, ישנן עבודות אשר מסכנות אשה הרה או את עוברה אף אם אין בהן כל עבודה מאומצת או פיזית, כגון עבודה בחשיפה לחומרים או קרינה מסוגים שונים.

37. לא נעלם מעיני בית הדין כי כל שביקשה התובעת היה לשמור על עצמה ועל עוברה ועל כן פעלה בהתאם להוראת הרופא המטפל שלה, כאשר היום היא ניצבת בפני מצב בו אינה זכאית לקבל תשלום מהמל"ל עבור אותה תקופה. יחד עם זאת, כפי שפורט לעיל, כבר נקבע שעל מבוטחת להיות מודעת לאפשרות מסוג זו באשר המל"ל רשאי לשלם קצבאות וגמלאות רק מקום בו מתקיימים התנאים שבחוק. בכל אופן, ככל שלתובעת הוצאו אישורי מחלה עבור התקופה הנדונה, הרי שעומדת בפניה האפשרות לבחון את זכאותה לקבל דמי מחלה מהמעסיק.

38. יצוין כי לא מצאנו מקום להיעתר לבקשת התובעת להגיש תגובה לסיכומי הנתבע בהתייחס לסוגיית המועד בו פסקו הכאבים לאחר הלידה. המומחה ציין כי גם אם נניח שהכאבים חלפו בסמוך לאחר הלידה, מה שיכול להצביע על קשר שלהם להריון, הרי שממילא לא היה בכאבים כדי לסכן את התובעת או עוברה, ועל כן התנאים לשמירת הריון לא מתקיימים.

סוף דבר

39. לאור האמור לעיל - התביעה נדחית.

40. אין צו להוצאות.

41. הצדדים רשאים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מתאריך המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ב' באדר התשע"ג, 12 בפברואר 2013, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.