9. התובע ובנו מעולם לא קיבלו דיווידנדים מהחברה או תשלומים אחרים, להוציא משכורת חודשית.

10. בחודש ספטמבר 2008 נסגרה החברה, זאת בהמשך להחלטת ממשלת ישראל בדבר איסור על פיטום אווזים. לאור מדיניות זו, סיימה פרוגרס את קשריה עם התובע.

11. לבית הדין הוצג מכתב פיטורים של התובע מהחברה, נושא תאריך 7/9/08 (נספח א' לתביעה). התובע הוא החתום על המסמך. התובע העיד כי לא קיבל פיצויי פיטורים מהחברה משום ש"לא היה מאיפה לתת פיצויים". ב"כ התובע ציין בסיכומים כי החברה פורקה והתובע הגיש תביעת חוב לכונס הנכסים.

12. ב"כ התובע הצהיר כי התובע לא תבע את פרוגרס לגבי קיומם של יחסי עבודה בינו ובינה.

13. בתאריך 10/11/08 הגיש התובע תביעה לנתבע לדמי אבטלה. בתאריך 12/1/09 הודיע הנתבע לתובע על דחיית התביעה משום ש- "על פי המידע המצוי בידנו, הנך בעל שליטה בחברת מעטים כמשמעותו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה. לפיכך אינך מבוטח בביטוח אבטלה".

טענות הצדדים

14. למען הסדר הטוב יצוין כי לאחר שביה"ד עיין בסיכומי הצדדים, מהם עלה כי התובע כלל לא התייחס בסיכומיו לסוגיית סעיף 6ב לחוק המל"ל, ניתנה על ידנו החלטה בה קבענו כי התובע יגיש סיכומים משלימים בנושא, מפאת חשיבותו לצורך הכרעה בתיק. לאחר הגשת הסיכומים המשלימים מטעם התובע, הוגשו אף סיכומים משלימים מטעם הנתבע.

טענות התובע

15. במשך כל התקופה התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע והחברה ועל כן הוא זכאי לדמי אבטלה עם פיטוריו מהחברה.

16. בפס"ד גרוסקופף (עב"ל 20182/97) נקבע כי מי שמבצע עבודה עבור חברה, גם אם הוא בעל מניות, נחשב כעובד החברה לצורך ביטוח אבטלה. על כן, התובע זכאי לדמי אבטלה בכובעו כעובד.

17. בפס"ד גרוסקופף נקבעה חזקה לפיה אדם הוא עובד החברה כאשר הוא מבצע עבודה תמורת שכר, מוגדר ע"י החברה כעובד שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח לאומי כעובד. זאת, גם אם מדובר בבעל מניות, אז יש לבחון האם ניתן לאבחן בין פעילותו כעובד לבעל מניות, האם הסדר העבודה הוא אמיתי או פיקציה, האם ניתן לקבוע מהו השכר להבדיל מתשלום הייחודי לבעל מניות. מיישום ההלכה על עניינו של התובע עולה כי הוא עובד ולכן זכאי לדמי אבטלה.

18. התובע לא קיבל כל דיבידנדים או תשלומים כבעל מניות אלא רק משכורת כעובד.

19. הוכח כי רישום החברה ותשלום דמי ביטוח לאומי כשכיר לא נעשו במטרה לקבל דמי אבטלה, שכן התובע לא התכוון להיות מובטל, נהפוך הוא, הממשלה היא זו ששללה ממנו המשך העסקתו בפיטום אווזים.

20. הנתבע לא הוכיח כי התובע לא בצע עבודה, לכן די בעובדה זו כדי לקבוע שהתובע עבד כשאר העובדים בחברה כשכיר.

21. סעיף 6ב לחוק המל"ל נחקק במטרה למנוע ניצול לרעה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה - חשש שאנשים יקימו חברת יחיד ויפרקו אותה, וזאת במטרה לקבל זכויות מהמל"ל. הסעיף נועד למנוע מקרים בהם לא נעשית עבודה אמיתית. לתכלית חקיקת הסעיף יש חשיבות עת בודקים כיצד יש ליישמו. מיישום הסעיף ותכליתו על ענייננו עולה כי התובע היה עובד בפועל ולא היה כל ניצול לרעה של האישיות של המשפטית של החברה ועל כן אין לשלול ממנו דמי אבטלה.

22. מקום בו קיימת סתירה יש להעדיף את האישיות המשפטית של החברה על פני סעיף 6ב לחוק המל"ל, אלא אם כן בוצעה תרמית או ניצול לרעה, ואין זה המקרה בענייננו.

23. החברה פעלה כצינור להזרמת כסף לעובדים מטעם פרוגרס ואף קיבלה הודעה בכתב על הפסקת העבודה בין הצדדים. לחברה לא היו כל נכסים, הביגוד היה של פרוגרס.

24. התובע הפנה גם לב"ל 1059/09 שביט נ' המל"ל שם נקבע כי גם במקרה בו מדובר בבעל שליטה בחברת מעטים אשר משמש כעובד, הרי שבכובעו כעובד הוא זכאי לדמי אבטלה. עם זאת, פס"ד זה בוטל ע"י ביה"ד הארצי ביום 29/3/12, על יסוד הסכמת הצדדים (עב"ל 19579-11-10), ועל כן לא מצאנו שיש מקום להתייחס אליו.

טענות הנתבע

25. עובר להגשת התביעה התובע לא היה מבוטח בביטוח אבטלה, לא צבר תקופת אכשרה ולא התקיימו בינו ובין החברה יחסי עובד מעביד.

26. התביעה נדחתה כדין משום שהתובע הוא בעל שליטה בחברת מעטים בהתאם לסעיף 6ב לחוק.

27. התובע ובנו היו בעלי מניות לסירוגין והבעלות הועברה ביניהם ללא תמורה. כמו כן, היה זה התובע שקיבל את ההחלטות בחברה במהלך כל התקופות. התובע ובנו עשו יד אחת וצורת ההתאגדות הייתה לצורכיהם שלהם.

28. סעיף 6ב נחקק לאחר הפסיקה בעניין גרוסקפף ועל כן גובר עליו ככל שקיימת סתירה בין השניים.

29. למען הסדר הטוב יצוין כי הנתבע חזר בו מטענת ההתיישנות אותה העלה בכתב ההגנה (ע' 5 ש' 8 לפרוט').

דיון והכרעה

30. סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי קובע כי - "הוראות פרקים ז', ו-ח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים". הסעיף נכנס לתוקף בתאריך 1/1/04.

סעיף 1 לחוק המל"ל מפנה להגדרות של 'בעל שליטה ו'חברת מעטים' כפי שהן מופיעות בפקודת מס הכנסה (נוסח חדש).

סעיף 32 לפקודת מס הכנסה מגדיר בעל שליטה כדלקמן:

"בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה;

(ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה או בזכות לרכשם;

(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;

(ד) בזכות למנות מנהל;"

סעיף 76 לפקודת מס הכנסה מגדיר חברת מעטים, כדלקמן:

"(א) הוראות פרק זה חלות על כל חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר ואיננה בת-חברה ולא חברה שיש לציבור ענין ממשי בה (להלן - חברת מעטים).

(ב) חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר, לענין פרק זה - חברה שחמישה בני-אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בענייניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור, ובפרט - אך בלי לגרוע מן הכלל האמור - כשהם, ביחד, מחזיקים או זכאים לרכוש, רובו של הון המניות או של כוח ההצבעה של החברה, או רובו של הון המניות שהוצא, או אותו חלק ממנו שהיה מזכה, במקרה של חלוקת כל הכנסת החברה בין החברים, לקבל את רובו של הסכום המתחלק.

(ג) "בת-חברה", לענין סעיף זה - חברה שמניות שלה, המייצגות לא פחות משמונים אחוז של הון מניותיה, הן בידיהן או בשליטתן של חברה או חברות שאין הוראות פרק זה חלות עליהן.

(ד) כשבאים לקבוע, אם חברה נמצאת בשליטתם של חמישה בני-אדם או לא, ייחשבו לאדם אחד -

(1) אדם וקרובו; "קרוב", לענין זה - בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא וצאצאי בן-הזוג, ובן-זוגו של כל אחד מאלה;

(2) אדם ובא כוחו;

(3) שותפים בשותפות. ..."

31. בהתאם, קובע סעיף 335(ה) לחוק כי "מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158 למעט בעל שליטה בחברת מעטים ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה". כלומר, מי שהוא בעל שליטה בחברת מעטים אינו נדרש לשלם את דמי הביטוח בגין רכיב האבטלה.

32. מיישום הגדרות סעיף 6ב על עניינו של התובע עולה כי בתובע מתקיימות ההגדרות של בעל שליטה בחברת מעטים: אין מחלוקת כי מסוף שנת 2006 התובע היה בעל המניות היחיד בחברה ומכאן ברור כי מתקיימת בו ההגדרה של 'בעל שליטה', לגביו די בהחזקה של 10% מהמניות, כאשר התובע כאמור החזיק בכל המניות לבדו.

33. באשר התובע הוא בעל השליטה היחיד בחברה הרי שמתקיים בענייננו אף התנאי לפיו החברה נשואת ענייננו היא 'חברת מעטים', באשר יש בה פחות מחמישה בעלי שליטה. כמו כן, מהראיות עולה כי התובע היה היחיד שניהל את העסק וקיבל בו את ההחלטות. כמו כן, לא מדובר בחברה שלציבור יש בה עניין ממשי, וממילא הדבר לא הוכח.

34. יצוין, כי גם לפני אוקטובר 2006, אז בנו של התובע היה בעל המניות - ניתן לראות בתובע כבעל השליטה בחברה, זאת לנוכח ההגדרה לפיה בעל שליטה יכול לשלוט גם שליטה עקיפה בחברה. התובע נשאל בעדותו מדוע היה זה בנו שנרשם כבעל מניות בחברה בשנת 2006, ותשובתו הייתה - "היו לנו קשיים באמצע הדרך ולכן אני שמתי את הבן שלי כבעל מניות עד שאני איישר את כל העניינים והוא עזר לי גם בחברה - בכל הדברים הפיזיים. אחרי שייצבנו את כל הדברים - אז המניות חזרו אלי". גם בנו מסר לחוקר הנתבע כי הוא נרשם כבעל המניות משום שהתובע הסתבך כלכלית לפני הקמת החברה ולא יכל לפתוח חברה על שמו, וכי למעשה היה זה התובע שניהל הכל (ההודעה לחוקר ע' 1 ש' 11, ע' 2 ש' 35 להודעה המודפסת).

35. התובע הרבה לטעון כי בינו ובין החברה התקיימו יחסי עובד -מעביד ועל כן הוא זכאי לדמי אבטלה ב'כובעו כעובד'. הגם שהנתבע טען בסיכומיו כי אין יחסי עבודה בין התובע ובין החברה הרי שטענה זו נטענה באופן לקוני ללא נימוק וממילא לא הובאו לגביה כל הוכחות. מהראיות עולה ההיפך - כי התובע בצע עבודה בפועל בחברה, זאת מעבר להיותו בעל מניות ומנהל, גרסה זו של התובע לא נסתרה ונמצאה מהימנה בעינינו.

36. יחד עם זאת, אין בעובדה שהתובע בצע עבודה בפועל כדי לשנות את העובדה שהוא אינו זכאי לדמי אבטלה בשל היותו בעל שליטה בחברת מעטים. בסעיף 6ב אין כל סייג לגבי מי שהוכח כי בצע עבודה בפועל.

37. זאת ועוד - עת קוראים יחדיו את הוראות חוק המל"ל המתייחסות לאוכלוסיות עליהן חל פרק דמי האבטלה, ניתן ללמוד כי בעת חקיקת סעיף 6ב היה המחוקק מודע לכך שחלק מבעלי השליטה בחברת מעטים יהיו כאלו המוגדרים כ'עובדים', ויחד עם זאת בחר שלא להחיל עליהם את פרק דמי האבטלה, ונבאר:

38. סעיף 158(1) לחוק המל"ל מגדיר מיהו מבוטח לצורך פרק ז' לחוק - הפרק העוסק בדמי אבטלה. הסעיף קובע כי מבוטח לעניין זה הוא - "תושב ישראל... והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו". כלומר, מלכתחילה רק מי שהוא עובד זכאי לדמי אבטלה והפרק ממילא לא חל על מי שאינו עובד.

39. כאמור לעיל, סעיפים 6ב ו- 335(ה) קובעים חריג לתחולת פרק דמי האבטלה - כאשר הם קובעים שהפרק לא יחול על עובדים במידה והם גם בעלי שליטה בחברת מעטים.

40. מכך עולה, כי כוונת הסעיפים הייתה להוציא מתחולת דמי האבטלה גם מי שהוא 'עובד', משום שמלכתחילה הפרק חל רק על עובדים, באשר לגבי מי שאינו עובד - הפרק ממילא לא חל עליו ועל כן לגביהם לא נדרשת כל החרגה.

41. בכל הנוגע לפסה"ד בעניין גרסקופף אליו הפנה התובע: פס"ד זה ניתן בשנת 1999, בטרם נחקק סעיף 6ב לחוק. יש להדגיש כי סעיף 6ב לא מחריג את הכלל הקבוע בו למקרים בהם מוכח שבעל שליטה בחברת מעטים בצע עבודה בפועל, זאת למרות שהסעיף נחקק לאחר פס"ד גרסקופף והאבחנות שבוצעו בו לעניין עובד שהוא גם בעל מניות.

42. ניתן ללמוד על כך גם מהצעת החוק של סעיף 6ב, ממנה עולה כי מטרת התיקון הייתה להשוות את עניינו של בעל שליטה בחברת מעטים לעניינו של עצמאי אשר פרק האבטלה לא חל עליו, הגם שאין מחלוקת שגם עובד עצמאי מבצע עבודה. בהצעת החוק גם יש התייחסות לפסיקה הקיימת לגבי מקרים בהם בעל מניות בחברה טוען שהוא עובד וזכאי לדמי אבטלה ועולה ממנה כי התיקון ביקש לערוך שינוי במצב הקיים. ומתוך דברי ההסבר להצעת החוק^[1]:

"לסיווגו של מבוטח כעובד שכיר או כעובד עצמאי, השלכה על תשלום דמי הביטוח וכן על תחולת ענפי הביטוח לגביו, שכן עובד עצמאי אינו מבוטח לפי פרקים ז' וח' שבחוק הביטוח הלאומי...שעניינים ביטוח אבטלה וביטוח זכויות עובדים בפשיטת רגל ופירוק.

בשנים האחרונות נדרש בית הדין לעבודה לתביעות רבות שבהן עלתה שאלת מעמדו הביטוחי של מי שהוא בעל שליטה בחברה או בעל מניות בה, וקבע להלכה, כי דירקטור ובעל מניות בחברה עשויים להיחשב כעובדים שכירים של החברה, בהתמלא תנאים מסויימים. דע עקא, שבנושא זה נותרה אי בהירות רבה, וציבור המבוטחים וכן גם המוסד שבים ונקלעים לצורך לבחון את מערכת היחסים שבין תובע דמי האבטלה לבין החברה, בנסיבות שבהן חדלה החברה להתקיים. זאת בעיקר בחברות שבהן מספר קטן של בעלי שליטה ועניין, שאז מערכת היחסים שבין בעל השליטה או בעל העניין ובין החברה דומה יותר לפעילותו של עובד עצמאי.

בירור מעמדו של המבוטח רק בדיעבד שעה שהוא בא לממש זכותו לגמלה היא בעיתית, וראוי לפיכך להבהיר מראש מה יהיה מעמדו, הן מבחינת תשלום דמי הביטוח והן מבחינת זכויותיו לגמלאות.

מוצע לפיכך לתקן את חוק הביטוח הלאומי, ולקבוע בו במפורש כי בעל מניות בחברת מעטים (חברה שהיא בת 5 בעלי מניות לכל היותר) המועסק בחברה, וכן מי שהוא בעל שליטה בחברה כאמור ומועסק בה, לא יוכר כעובד שכיר בחברה, הן לעניין דמי ביטוח והן לעניין הזכאות לגמלאות. מבוטח כאמור יוכר, לפי העניין, כעובד עצמאי או כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי" (ההדגשה אינה במקור - א.ש.ב.).

43. ראה בעניין זה גם את שני פסקי דין של ביה"ד האזורי לעבודה בחיפה - בעניין ניב צבי^[2] של כב' השופטת אריסון - חילו אשר דנה בהרחבה בחוקתיות סעיף 6ב וכן ראה את פסה"ד בעניין זיידן של כב' השופטת קוטן^[3].

44. בהקשר לטענת התובע בדבר זכאותו לדמי אבטלה עקב קיומם של יחסי עובד מעביד, יפים לענייננו דבריו של כב' השופט סופר בעניין אהרון^[4]:

"התובע בסיכומיו התייחס בהרחבה למבחנים שנקבעו לצורך קביעת קיומם של יחסי עבודה במסגרת של חברה משפחתית. זוהי אינה השאלה העומדת לבירור בתיק שבפנינו. טענת הנתבע להעדר קיום יחסי עובד מעביד בחברה משפחתית נטענה לחלופין בכתב ההגנה, ודומה כי נזנחה. מכל מקום, היא אינה השאלה העיקרית בתיק זה. עיקרה של המחלוקת בשאלה האם התובע היה בעל שליטה בחברת מעטים, השרי אם כן- די בכך כדי לשלול את זכאותו, ללא קשר לקיומם של יחסי עבודה שייתכן וקיימים בפועל במקרה שבפנינו".

כן ראה את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א עת דן בתביעת חוב לגבי חברה בפירוק:

"בכתב התגובה, נכנס המשיב לשאלה, האם עונה הוא להגדרת "עובד", בכדי לזכות בתשלומים מהמוסד לביטוח לאומי. אין צורך לדון בשאלה משפטית זו, שכן המשיב, מר בוחבוט, כלל אינו עובר את המשוכה הראשונה, והיא סעיף 6ב. לחוק הביטוח הלאומי, ועל כן אין נפקא מינה אם יענה להגדרת "עובד" אם לאו. הוא אינו זכאי לקבל את תביעת החוב מהמוסד לביטוח לאומי, משום שהוא "בעל שליטה בחברת מעטים""

45. הדבר נכון אף בענייננו וממילא התובע לא הביא כל פסיקה של ביה"ד הארצי המורה אחרת.

46. טענה נוספת של התובע הייתה כי החברה שהקים הייתה פיקציה כאשר כל מטרתה הייתה להוות פלטפורמה שתשלם את שכר העובדים במקום פרוגרס. לגרסת התובע, פרוגרס העבירה לו את כל הכספים עבור שכר העובדים והתשלום בפועל היה מבוצע ע"י החברה שלו, חברה שלא היה לה כל רווח עסקי (סעיפים 6-7, 12, 17 לתצהיר). הגם שהדבר לא נטען במפורש נדמה שבכך ביקש התובע לטעון כי בפועל החברה בבעלותו לא הייתה חברה אמיתית מבחינה עסקית ועל כן ממילא אין לייחס לו מעמד של בעל שליטה בחברה משום שפרוגרס היא ששלטה בחברה.

47. הגם שברור כי היה קשר הדוק בין החברה של התובע ובין חברת פרוגרס, שהייתה הלקוחה היחידה של תוצרתו, הרי שלא הוכח בפנינו כי החברה שלו הייתה בגדר פיקציה. אמנם מוסכם כי התובע לא משך דיבידנדים אך לא הוצגו כל ראיות מהן עולה כי לחברה לא היה כל רווח עסקי או כי היא הייתה חלק מחברת פרוגרס. כך, לדוגמא, לא הוזמן עד כלשהו מפרוגרס שיכל לשפוך אור על היחסים בין החברות ועל טענת התובע בעניין. כמו כן, טענות שונות שהועלו בסיכומים לעניין זה לא הוכחו.

48. התובע לא הוכיח כי כל הנעשה במסגרת החברה שלו היה לפי הוראות של מנהלים בחברת פרוגרס. ההיפך הוא הנכון - מהודעתו ומהודעת בנו לחוקר הנתבע עלה כי התובע היה זה שניהל את העניינים ואת הנעשה בחברה. העובדה שלחברה היה לקוח אחד בלבד (פרוגרס) וכי בין שתי החברות היה קשר הדוק אינה מלמדת על כך שהחברה שהקים הייתה זרוע של פרוגרס. יצוין, כי התובע הנפיק חשבוניות לפרוגרס, גבה מע"מ ואף מכך עולה כי לחברה הייתה התחשבנות עם פרוגרס וכי לחברה שלו הייתה פעילות עסקית או כספית כלשהי. בכל אופן, לא הוצגו לפנינו ראיות מהן ניתן ללמוד אחרת. כאמור לעיל, התובע אף לא הגיש לביה"ד תביעה נגד פרוגרס להכיר בה כמעסיקה שלו לגבי התקופה בה היה בעל חברה.

49. לאור העובדה שהתובע לא הביא כל ראיות בעניין לא מצאנו מקום לבחון את ההיבטים המשפטיים של טענה מסוג זה.

50. לא נעלם מעינינו כי לנוכח האיסור שהוטל על תחום פיטום האווזים, התובע נותר עומד בפני שוקת שבורה בכל הנוגע למקור פרנסתו. עם זאת, משהוראות החוק בעניין ברורות ומשמצב דומה נכון גם לגבי עצמאים ואף הם אינם זכאים לדמי אבטלה במצבים דומים, הרי שאין מנוס מלקבוע כי התובע אינו זכאי לדמי אבטלה מעצם היותו בעל שליטה בחברת מעטים.

סוף דבר

51. התביעה נדחית.

52. יצוין, כי ככל שהנתבע גבה מהתובע דמי ביטוח בגין רכיב האבטלה, בתקופה בה היה בעל שליטה בחברת מעטים, ובניגוד לסעיף 335(ה) - הרי שעליו לפנות לנתבע לשם קבלת החזר.

53. לנוכח נסיבות המקרה - אין צו להוצאות.

54. הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

55.

ניתן היום, ‏ו' שבט תשע"ג, ‏17 ינואר 2013 בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.