בשם המשיב 1 בבג"ץ 236/13 ובבג"ץ 245/13 והמשיב בבג"ץ 246/13 והמתייצב לדיון - עו"ד דנה בריסקמן; עו"ד נטע אורן; עו"ד ליאורה וייס-בנסקי

תשדיר הטלויזיה, אשר לא היה בפני יו"ר ועדת הבחירות, אך הוא זהה, כפי הנראה, לתשדיר הרדיו, מדמה מסיבת עיתונאים שמנהל חבר-הכנסת אביגדור ליברמן, כשהוא מוקף בחברי כנסת נוספים (חבר-הכנסת אופיר אקוניס, חבר-הכנסת דני דנון, חבר-הכנסת אריה אלדד וחבר-הכנסת מיכאל בן-ארי). חבר-הכנסת ליברמן נשמע אומר בשפה הערבית: "כבר ניסיתי להעביר חוק שמתנה קבלת תעודת זהות בהצהרת נאמנות לשירת 'התקוה'. בכנסת הבאה אנסה להעביר את החוק שוב. אבל עכשיו הגעתי למסקנה שיש להתאים את ההמנון לאוכלוסיה הערבית, כך שתוכל להזדהות איתו. יאללה חבר'ה!". בשלב זה פוצחים המשתתפים, ובראשם חבר-הכנסת ליברמן, בשירת ההמנון, אך בלחן של שיר ערבי פופולארי. חברי-הכנסת המופיעים בו גם נראים רוקדים לצלילי ההמנון, בלחן הערבי. בסיומו של ההמנון נשמע שדרן חיצוני אומר בשפה הערבית את הדברים הבאים:

"מצחיק? המצב ממש לא מצחיק.

צריך לעמוד מול החוקים האלה!

אסור לנו לפנות להם את הזירה.

זה הזמן לבל"ד."

3. יום למחרת החלטת יו"ר ועדת הבחירות לפסול את התשדיר, פנו אליו נציגי ארגון עדאלה במכתב, וביקשו ממנו לשקול מחדש את החלטתו בעניין פסילת התשדיר. במכתב נטען כי תשדיר הבחירות מבוסס "על מעשה אמנותי כאשר המסר ממנו הינ[ו] הטלת ביקורת על המסרים הפוליטיים המועברים ע"י רוב רשימות הימין לפיהם 'בלי נאמנות, אין אזרחות' המכוון נגד האזרחים הערבים בישראל... המסר העיקרי והדומיננטי של התשדיר הבולט גם בתחילתו ועם סיומו אינו מבזה את ההמנון אלא מתמקד בביקורת שלו כנגד העקרון 'בלי נאמנות אין אזרחות'. לא במקרה, הוא מסיים בצורך לפעול נגד החוקים מסוג זה. מכאן, התשדיר מכוון אל הציבור הערבי לממש את הזכות להשתתף בבחירות ולא להיות אדיש ביום הבחירות."

בו-ביום השיב יו"ר ועדת הבחירות למכתב זה, ונימק את החלטתו לפסול את התשדיר, בין היתר, כך:

"קיבלתי את מכתבכם מהיום. ראשית, אטעים כי נפסל רק אותו חלק מן התשדיר שכלל - למיטב הבנתי - זילות ההמנון גם אם לא היתה כוונה לכך. כיו"ר ועדת הבחירות לכנסת ישראל, הממלא תפקיד זה כשופט בית המשפט העליון של המדינה, איני רואה מקום ליתן יד למה שבכסות 'מעשה אמנותי' כלשונכם מבזה בפועל את ההמנון, המנונה של המדינה לה יצהירו כל חברי הכנסת, מכל הרשימות, אמונים. אין בכך כדי לפגוע כהוא זה בחופש הביקורת הפוליטית ובמסרים פוליטיים, ועל כן אין בכך כל פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי" (מכתבה של עדאלה ליו"ר ועדת הבחירות ומכתב התשובה של יו"ר ועדת הבחירות צורפו לעתירה בבג"ץ 246/13 וסומנו ע/2 ו-ע/3 בהתאמה).

נוכח עמדתו זו, הותיר יו"ר ועדת הבחירות את החלטתו לפסול את התשדיר על כנה.

פסילת חלקים מתשדיר התעמולה של רשימת עוצמה לישראל

4. ביום 8.1.2013 קבע יו"ר ועדת הבחירות כי חלקים מתשדיר תעמולה של רשימת עוצמה לישראל ייפסלו, הואיל והם נושאים "מסר שיש בו פן גזעני או אנטי ערבי" (פיסקה א' להחלטת יו"ר ועדת הבחירות מיום 8.1.2013. ההחלטה צורפה לתגובה בבג"ץ 236/13 וסומנה מש/2). בתשדיר מצוינים שמותיהם של יישובים ערביים כמקומות בהם ישנם תושבים שאינם מקיימים את חובותיהם לפי החוק. יו"ר ועדת הבחירות קבע בהחלטתו כי "התשדיר נועד להציג את המגזר הערבי במדינת ישראל - ואותו בלבד - כמגזר שאינו מקיים את חובותיו האזרחיות ואינו מציית לדין". שלושה היגדים, הפותחים את תשדיר הבחירות, עמדו במרכז החלטת יו"ר ועדת הבחירות:

"כמה ארנונה אתם משלמים?

בסכנין לא כולם משלמים ארנונה;

ומה לגבי תשלום מס הכנסה כחוק?

במזרח ירושלים יש המצפצפים על החוק;

צריכים אישור לסגור מרפסת?

בטייבה ובנגב יש הבונים וילות פיראטיות".

יו"ר ועדת הבחירות סבר כי היגדים אלה, על רקע התשדיר בכללותו, "עלולים - ברמת ודאות קרובה - לפגוע ברגשותיה של האוכלוסיה הערבית, וכן ברגשותיהם של יהודים, אשר שימשו ועודם משמשים כמטרה לרדיפה על רקע גזעני ברחבי העולם" (שם, בפיסקה ב' להחלטה). יו"ר ועדת הבחירות קבע, עם זאת, כי אין מקום לפסול את תשדיר הבחירות בכללותו, אלא החליט להשחיר את השורות הבאות:

"בסכנין לא כולם משלמים ארנונה";

"במזרח ירושלים יש המצפצפים על החוק";

"בטייבה ובנגב יש הבונים וילות פיראטיות"

5. יצוין כי בהחלטתו הותיר יו"ר ועדת הבחירות בידי רשימת עוצמה לישראל את הרשות לבחור האם להוריד אך את שמות היישובים מתוך המשפטים שלעיל, או לחלופין למחוק גם את משפטי השאלה הקודמים להם. כפי שמציין יו"ר ועדת הבחירות בהחלטתו, לא נתקבלה כל הודעה מרשימת עוצמה לישראל בהקשר זה, ולפיכך, החלטתו הייתה למחוק מן התשדיר את שלושת המשפטים האמורים. עוד יצוין, כי יו"ר ועדת הבחירות בחן גם את תשדיר הרדיו של עוצמה לישראל, והורה להסיר ממנו את המילים "ולא לערבים", אשר הופיעו לאחר המילים "ארץ ישראל שייכת לעם ישראל". כמו כן הוסרו בהסכמה מתשדיר הרדיו המילים "לא מדינה ערבית, לא מדינת מסתננים" אשר הופיעו לאחר המילים "מדינה יהודית" (החלטת יו"ר ועדת הבחירות מיום 7.1.2013 צורפה לתשובה בבג"ץ 236/13 וסומנה מש/1).

6. ביום 9.1.2013 פנתה האגודה לזכויות האזרח בישראל (להלן - האגודה לזכויות האזרח) ליו"ר ועדת הבחירות והלינה על החלטותיו לפסול את תשדירה של רשימת בל"ד, להסיר את אותן שלוש השורות מתשדירה של רשימת עוצמה לישראל ולהסיר מילים נוספות מתשדיר הרדיו של הרשימה (המכתב צורף לעתירה בבג"ץ 245/13 וסומן ע/5). במכתב נטען כי החלטת יו"ר ועדת הבחירות אינה מקיימת את דרישת הוודאות הקרובה לפגיעה ממשית, עמוקה וקשה בציבור המאזינים, ולכן, אין בה כדי להעמיד עילה משפטית לפסול את תשדיר התעמולה של רשימת בל"ד. עוד נטען במכתב כי פסילת חלקים מתשדיר הבחירות של עוצמה לישראל אינה מבוססת על מידת הפגיעה באינטרס הציבורי, אשר נדרשת לשם הצדקת הפגיעה בחופש הביטוי. ביום 10.1.2013 השיב יו"ר ועדת הבחירות למכתב האגודה לזכויות האזרח, וציין כי לטעמו יש בהצגת ההמנון בתשדיר התעמולה של בל"ד משום פגיעה עמוקה במרבית, ולמצער, בחלק ניכר, מציבור הצופים היהודי והערבי. עוד כתב יו"ר ועדת הבחירות, ביחס למחיקת חלקים מתשדיר התעמולה של רשימת עוצמה לישראל, כי לדעתו לא נפגעה זכותו של הציבור להיחשף למסריה של הרשימה בעקבות הסרת אותם קטעים; וכי לשם פסילתם של הקטעים, די בכך שחלק ניכר מן הציבור, ערבים ויהודים כאחד, יקבל את הדברים כפגיעה קשה וממשית.

7. על ההחלטות האמורות של יו"ר ועדת הבחירות הוגשו לבית המשפט שלוש עתירות. עתירה אחת הוגשה על ידי רשימת עוצמה לישראל, והיא מכוונת נגד החלטת יו"ר ועדת הבחירות למחוק את שלושת המשפטים מתשדיר התעמולה של הרשימה. עתירה שנייה הוגשה על ידי חבר-הכנסת ג'מאל זחאלקה וארגון עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל. העתירה הופנתה נגד החלטת יו"ר ועדת הבחירות לפסול את תשדיר התעמולה של הרשימה, העוסק בהמנון המדינה. עתירה שלישית הוגשה על ידי האגודה לזכויות האזרח. העתירה הופנתה נגד החלטת יו"ר ועדת הבחירות לפסול את תשדירה של רשימת בל"ד וכנגד שתי החלטות שקיבל יו"ר ועדת הבחירות ביחס לתשדירי התעמולה של רשימת עוצמה לישראל - ההחלטה למחוק את שלוש השורות מתשדיר הטלויזיה, וההחלטה למחוק מילים מסוימות מתשדיר הרדיו. יצוין כי הדיון שקיימנו התמקד אך בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות להסיר את שלוש השורות מתשדיר הטלויזיה. בא-כוח עוצמה לישראל לא טען נגד מחיקת המילים מתשדיר הרדיו, וגם עו"ד דן יקיר, בא-כוח האגודה לזכויות האזרח, לא העלה את העניין בטיעונו הראשי בעל-פה. רק בתשובה לטיעון של באת-כוח יו"ר ועדת הבחירות העלה עו"ד יקיר את הטענה לפיה עתירתה של האגודה לזכויות האזרח מופנית גם נגד ההחלטה הנוגעת לתשדיר הרדיו. נוכח העובדה שהחלטה זו לא עמדה במוקד העתירות והדיון בעל-פה, ובהתחשב בכך שבא-כוח רשימת עוצמה לישראל עצמה לא עמד על נושא תשדיר הרדיו, לא ראינו לנכון לדון בכך בהחלטתנו.

טענות הצדדים

טענות חבר-הכנסת זחאלקה וארגון עדאלה

8. חבר-הכנסת זחאלקה וארגון עדאלה (להלן, למען הנוחות - בל"ד) טענו כי תשדיר הבחירות מהווה סאטירה פוליטית "שבאופייה היא בנויה על שילוב בין דברי אמת ועובדות שאינן נכונות, כאשר ההתנגשות ביניהם מבקשת להבליט את האבסורד במצב פוליטי מסוים". לגישתם, התנגשות חזיתית זו, בשילוב שימוש בכלים אמנותיים, "מובילה לכך שהאבסורד הפוליטי יתקבל בצחוק, הפתעה, התרסה או גיחוך". בל"ד טענה כי סוג כזה של ביקורת פוליטית זוכה להגנה מיוחדת במסגרת חופש הביטוי. עוד נטען כי החלטת יו"ר ועדת הבחירות ניתנה שלא בהמשך לבקשה כלשהי מטעם מי מהמפלגות, ובפועל, לא הייתה מפלגה שהביעה התנגדות לתשדיר. בנוסף, נטען, כי החלטת יו"ר ועדת הבחירות ניתנה רק על סמך האזנה לתשדיר, ומבלי שהתבקש הסבר כלשהו או תגובה מטעם רשימת בל"ד. הטענה המרכזית שהועלתה על ידי בל"ד היא כי תפקידה של תעמולת בחירות הוא להציג בפני ציבור הבוחרים נושאים המצויים במחלוקת ציבורית. מילותיו של ההמנון, נטען, מעוררות מחלוקת, במיוחד בקרב האוכלוסיה הערבית - כפי שאף צוין בדוח ועדת החקירה הממלכתית לבירור התנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 ("ועדת אור"). בל"ד ציינה עוד כי מעת לעת מושמעת ביקורת על מילותיו של ההמנון ומועלות הצעות לשנות את מילותיו כך שיתאימו גם לאוכלוסיה הערבית. בהתחשב בכך, נטען, החלטת יו"ר ועדת הבחירות סוטה באופן קיצוני מההלכה הפסוקה בעניין חופש הביטוי בתעמולת הבחירות לכנסת. תעמולה זו, טענה בל"ד, אמורה להיות חופשית ממגבלות והיא יכולה אף לבקר חוקים קיימים ולצאת כנגדם. לטענתה, הפסיקה נכונה הייתה להגביל תעמולת בחירות כאשר מדובר היה בפרסומים גזעניים בתוכנם, פרסומים הפוגעים באופן קיצוני במיעוטים, או כאשר הפרסום מזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית. תשדיר הבחירות של בל"ד, נטען, אינו פוגע בקבוצה כלשהי על רקע השתייכותה הלאומית, הדתית או התרבותית; אין בו כדי לזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית, ואף לא נטען על ידי יו"ר ועדת הבחירות כי הוא פרסום המזעזע את רגשות הציבור.

9. בל"ד טענה עוד כי יש מקום להבחין בין תשדיר התעמולה שלה ובין התשדיר שנפסל, ברוב דעות, בבג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003) (להלן - פרשת חרות). שם נשמע זמריר (ג'ינגל) של מפלגת חרות, שעמדתה הפוכה לעמדתה של בל"ד, לפי מנגינת התקווה, בה הוחלפו המלים המקוריות להמנון במילים בערבית שכללו דברי שבח ליאסר ערפאת, קריאה לגירוש היהודים מיפו, עכו ולוד, כריכת גדולת אללה עם ירושלים ו"פלסטין הקדושה". התשדיר הראה את דגל ישראל המתנופף מעל לכנסת ואשר הופך בהדרגה לדגל פלסטין. בפרשת חרות נקבע כי הזמריר מבזה, פוגע ומביא לגירוי יצרים ואף להסתה. אלה, לפי הטענה, אינם מתקיימים בתשדיר התעמולה של בל"ד, שתוכנו אינו מתסיס או פוגעני, אלא יש בו כדי להציג את ההמנון באופן מצחיק, מגוחך ואף מתריס. לשם השוואה, נטען, יש לבחון תשדיר של רשימת "עלה ירוק" משנת 1998 - שלא נפסל לשידור - בו שוּנה הלחן של ההמנון הלאומי לקצב של מוסיקת טראנס. עוד נטען, כי כל עוד תשדיר הבחירות אינו גזעני או מזעזע את אמות הסיפים, פסילתו מהווה פגיעה ביכולתה של רשימת בל"ד לקדם את מצעה, במסגרתו הצהירה על כך שנושא ההמנון שנוי במחלוקת.

טענות רשימת עוצמה לישראל

10. רשימת עוצמה לישראל מלינה על החלטת יו"ר ועדת הבחירות למחוק שלושה משפטים מתשדיר התעמולה. לטענתה, החלטה זו פוגעת פגיעה קשה בחופש הביטוי הפוליטי ובזכותם של בוחרים לצפות בשידורי התעמולה. עוד נטען כי מדובר בסיסמת בחירות נורמטיבית, העוסקת בדרישה לשוויון מלא בפני החוק לכל האזרחים מכל המגזרים. לטענת עוצמה לישראל, הנימוק שהוצג על ידי יו"ר ועדת הבחירות, לפיו הקריאה לקיום חובות המובעת בתשדיר תפגע ברגשותיה של אוכלוסייה שלמה או מגזר שלם, אין בו כדי להצדיק את הפגיעה בחופש הביטוי. לפי הטענה, אין במשפטים שהוסרו כל גזענות, אלא אך הדגשת מצב קיים, באופן שאינו מכליל את כלל התושבים (שכן, לא נאמר "בסכנין לא משלמים ארנונה"), אלא מתייחס רק לחלקם (שכן, נאמר מפורשות "בסכנין לא כולם משלמים ארנונה").

טענות האגודה לזכויות האזרח

11. האגודה לזכויות האזרח טענה כי החלטותיו של יו"ר ועדת הבחירות אינן עולות בקנה אחד עם העקרונות שהותוו בפסיקה באשר לאופן הפעלת סמכותו לאשר תשדירי תעמולה. כך, נטען כי כאשר הערך המוגן הוא רגשות הציבור, יש להראות כי הפגיעה היא כה קשה וכבדה, שהיא מעבר לרמת הסיבולת הראויה בחברה דמוקרטית. תשדירה של רשימת בל"ד, נטען, גם אם בהתרשמותו של יו"ר ועדת הבחירות יש בו כדי להגחיך ולעוות את ההמנון, אינו מקיים את דרישת הוודאות הקרובה לפגיעה ממשית, עמוקה וקשה ברגשות המאזינים, אשר היא מעבר לרמת הסיבולת הנדרשת בחברה דמוקרטית. בדומה, נטען, ביחס לפסילת חלקים מתשדיר רשימת עוצמה לישראל, כי חופש הביטוי משתרע אף על מסרים גזעניים. על כן, היה על יו"ר ועדת הבחירות להפעיל את מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית לסדר הציבורי כדי להצדיק פסילת חלקים ממנו. מבחן זה, נטען, לא הופעל על ידי יו"ר ועדת הבחירות. עוד נטען כי אף אם מדובר בתכנים בעלי אופי גזעני, הרי העובדה שרשימת עוצמה לישראל לא נפסלה להתמודדות בכנסת, מחייבת מתן אפשרות להשמיע את מסריה של הרשימה בפני הציבור, ומתן אפשרות לציבור להתרשם ממצעה ומעמדותיה של הרשימה כהווייתם.

תגובת יו"ר ועדת הבחירות

12. תגובת יו"ר ועדת הבחירות לעתירות הוגשה באמצעות פרקליטות המדינה. בתגובה נטען כי בהתאם לסמכותו מכוח סעיף 15א(ד) לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959 (להלן - חוק דרכי תעמולה), בוחן יו"ר ועדת הבחירות את כלל התשדירים עובר לשידורם. בחינה זו אינה מותנית בכך שהייתה פנייה מצד רשימה או גורם אחר כלשהו. עוד נטען כי הסמכות הרחבה שניתנה ליו"ר ועדת הבחירות בחוק דרכי תעמולה מאפשרת לו להימנע מאישור תשדירי תעמולה הכוללים, לדעתו, גזענות, דברי הסתה, הכפשה או פגיעה בפרטיות. שיקול הדעת המסור ליו"ר ועדת הבחירות, נטען בתגובה, הוא רחב, והיקף ההתערבות בהחלטותיו הוא, לפיכך, מצומצם ביותר, ומוגבל להחלטות החורגות באופן קיצוני ממתחם הסבירות.

13. באת-כוח יו"ר ועדת הבחירות עמדה בתגובה על חשיבותו של חופש הביטוי במשפטנו, אך ציינה כי חופש הביטוי הפוליטי ייסוג מפני ערכים ואינטרסים אחרים, ובהם האינטרס שבמניעת פגיעה ברגשות הציבור. בתשדירה של בל"ד, נטען, ישנה פגיעה ברגשות הציבור המצדיקה פסילתו של התשדיר. באת-כוח יו"ר ועדת הבחירות השוותה את תשדירה של בל"ד לתשדיר הבחירות שנפסל בפרשת חירות. גם שם, נטען, בוצעו שינויים בהמנון ונמצא כי הדבר עובר את גבול המותר, עד כי הזכות לחופש ביטוי נסוגה מפני אינטרס הכלל בביטחון, בשלום ובסדר ציבורי. בדומה, גם בתשדירה של בל"ד ישנה פגיעה קשה ברגשות ציבור הצופים, או לפחות ברגשות חלק ניכר מציבור הצופים. על-כן, נטען, החלטה זו היא החלטה סבירה ומידתית, ונוכח שיקול הדעת הרחב המסור ליו"ר ועדת הבחירות, אין עילה להתערב בה.

14. אשר להחלטה לפסול חלקים מתשדיר הטלויזיה של רשימת עוצמה לישראל נטען כי יו"ר ועדת הבחירות סבור שמקרה זה שייך לסוג המקרים "המזעזעים את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית", וכי מתקיימים בו אותם "תנאים חריגים שבחריגים, בהם על חופש הביטוי לסגת מפני ערכים אחרים: רגשותיו של הציבור בכללותו, רגשותיו של המיעוט הערבי במדינת ישראל וכבודם של אזרחי ישראל הערבים" (עמ' 7 לתגובת יו"ר ועדת הבחירות לבג"ץ 236/13). בתגובה נטען כי תשדיר הבחירות כולל משפטים מכלילים בנוגע ליישובים בהם מתגוררת בעיקר אוכלוסיה ערבית. עוד נטען כי ממשפטים אלה נושבת רוח של גזענות והטלת דופי בציבור הערבי כולו, באופן הגורם לצופה להאמין כי המגזר הערבי כולו הוא פורע חוק. לפיכך, השחרת משפטים אלה מסירה חלק מן המסר הגזעני המובא בתשדיר, תוך שהיא מותירה לציבור את האפשרות להיחשף למסריה של רשימת עוצמה לישראל, כפי שהם משתקפים בחלקים האחרים של התשדיר.

המסגרת החוקית

15. סעיף 15א(ד) לחוק דרכי תעמולה קובע:

"לא תשודר לפי סעיף זה אלא תעמולת בחירות שהופקה על ידי המפלגות או רשימות המועמדים על חשבונן ושבא עליה אישורו של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, למעט תעמולה מטעם רשימה לבחירתה של רשימת מועמדים אחרת".

מכוח סעיף זה מוקנית ליו"ר ועדת הבחירות סמכות לאשר תעמולת בחירות. הסמכות של יו"ר ועדת הבחירות קודמת לשידורי התעמולה, ושידורם, איפוא, מותנה בכך שניתן להם אישור כאמור. שיקול הדעת של יו"ר ועדת הבחירות לאשר תשדירי תעמולה רחב הוא. חוק דרכי תעמולה אינו מגביל את שיקול הדעת או מתווה את הרציונלים המרכזיים להפעלתו. עקרונות מנחים באשר להפעלת סמכותו של יו"ר ועדת הבחירות, ובאשר להיקף ההתערבות של בית משפט זה בהחלטותיו, נקבעו בפסיקת בית משפט זה. עקרונות מנחים אלה הותוו על רקע המאטריה במסגרתה מופעלת סמכותו של יו"ר ועדת הבחירות ועל רקע תכליתו של חוק דרכי תעמולה (ראו, פרשת חרות, בעמ' 762-761). הזכויות וחירויות היסוד במשפטנו, ובראשן, חופש הביטוי והזכות לבחור ולהיבחר, משקיפות ממעל, ותוחמות את המסגרת לדיון בכללותו.

16. שיקול דעתו של יו"ר ועדת הבחירות אינו מצוי בחלל ריק. לצד התכליות הכלליות של חוק דרכי תעמולה, מופעלת סמכותו של יו"ר ועדת הבחירות בהתאם למטרות הייחודיות של תעמולת הבחירות. בתשדירי הבחירות מופקע השידור הציבורי לטובת פרסום מצען ומטרותיהן של הרשימות המתמודדות. שידורי הבחירות עצמם אינם בתשלום, אלא רואים בהם שירות חיוני, שהוא חלק מההליך הדמוקרטי במסגרתו מוגשמות הזכויות לבחור ולהיבחר. שידורי הבחירות מבטאים את חופש הביטוי הפוליטי, שהיקפו רחב ביותר בתקופת בחירות. במיוחד כך בדמוקרטיה ייצוגית, הנשענת כל כולה על זכותם של האזרחים לבחור את נציגיהם לניהול המדינה. אין ערך לדמוקרטיה ללא חופש ביטוי ומבלי שיתקיים אותו "שוּק" של דעות ורעיונות ממנו בוחרים האזרחים את אלה בעלי העמדות המתאימות ביותר, לגישתם, לייצוגם בפרלמנט. אכן, "אין להעלות על הדעת, שניתן לקיים בחירות במשטר דמוקרטי בלי לאפשר, עובר לקיומן, החלפת דעות ושכנוע הדדי, ובלי שיקוימו אותם בירורים ודיונים, בהם מעוצבת דעת הקהל, הממלאת תפקיד חיוני בכל משטר חופשי, יהיהזה, כאמור בעת בחירות ויהיה זה בכל ימות השנה" (בג"ץ 372/84 קלופפר-נוה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לח(3) 233, 239 (1984), הנשיא מ' שמגר). חופש הביטוי הוא המסד לחיים הדמוקרטיים, והוא היסוד המרכזי לקיומה של מערכת בחירות פורה וליישומן של הזכויות הנעלות לבחור ולהיבחר. מימושן של הזכות לבחור מזה והזכות להיבחר מזה קשור קשר ישיר ליחסי הגומלין המתקיימים בין הבוחר לנבחר המועמד. זכויות אלה לא תבואנה לידי מימוש משמעותי אם לא תהא לנבחרים אפשרות להציג בפני ציבור הבוחרים את עמדתם, ואם לא תעמוד לבוחרים האפשרות להתרשם מעמדותיהן של הרשימות, כדי שיוכלו לגבש עמדה מושכלת בבואם להצביע בבחירות לכנסת (ראו, בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(2) 62, 71 (2003), להלן - פרשת האגודה לזכויות האזרח).

17. הגם שמעמדו וחשיבותו של חופש הביטוי בכלל, ובהקשר הפוליטי בפרט, אינם מוטלים בספק, חירות הביטוי היא יחסית. ככל הזכויות וחירויות היסוד האחרות, חשובות ככל שתהיינה, אין חירות זו מוחלטת ואין היא זוכה להגנה במלוא היקפה (ראו, בג"ץ 2194/06 מפלגת שינוי מפלגת המרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית, פיסקה 8 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (28.6.2006); להלן - פרשת שינוי). אל מולה ניצבים אינטרסים מתחרים. רם ככל שיהיה מעמדו של חופש הביטוי בשיטתנו, ובמיוחד על רקע נחיצותו לשכלול הליך הבחירות הדמוקרטי, במקרים מסוימים, הגם אם חריגים, ייסוג הוא מפני האינטרס של שמירת שלום הציבור, רגשותיו וביטחונו.

18. במהלך השנים הותוו בפסיקת בית משפט זה שורה של מבחני עזר לשם עריכת האיזון בין חופש הביטוי, מחד גיסא, ובין האינטרסים והערכים הנוגדים - ובהם האינטרס הציבורי בהבטחת שלום הציבור, מאידך גיסא. "חופש הביטוי", נקבע בפרשת האגודה לזכויות האזרח, "הוא הערך היסודי בהליך בחירות דמוקרטי; מנגד מונח אינטרס הכלל בביטחון, בשלום ובסדר ציבורי. באינטרס הציבורי נכלל גם ערך השמירה על רגשות בני הציבור. בין האינטרסים הללו נדרש איזון ראוי. במלאכת האיזון בין הערכים ניצב חופש הביטוי כערך בעל מעמד על-חוקתי. רק ביטוי שכרוך בו חשש לפגיעה בערך מוגן נגדי יצדיק הטלת הגבלה על חופש הביטוי ועל חופש התעמולה הנגזר ממנו בהליך של בחירות" (שם, בעמ' 73).

19. נוכח העובדה שחוק דרכי תעמולה מאפשר מניעה מראש של פרסום תשדיר בחירות, מוחל מבחן מחמיר יותר להצדקת הפגיעה בחופש הביטוי. זהו מבחן הודאות הקרובה לפגיעה קשה וממשית באינטרס הציבור וברגשותיו, שנקבע עוד בבג"ץ 73/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז(1) 871 (1953). בפרשת חרות נקבע עוד כי כאשר הערך המוגן הנבחן אל מול הזכות לחופש ביטוי הוא רגשות הציבור, "יש להראות, בין השאר, כי הפגיעה היא כה קשה וכבדה, עד שהיא מעבר לרמת הסבולת הראויה" (שם, בעמ' 763, בדעת המיעוט של הנשיא א' ברק). ברוח זו נקבע גם בפרשת שינוי כי "פגיעה ברגשות שהיא כה קשה וכה עמוקה עד כי היא עשויה להביא הפרה של ממש בסדר הציבורי עשויה להצדיק את הגבלתו של חופש הביטוי" (שם, פיסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק); וכי "הגבלת חופש הביטוי, מראש, בהתבסס על תוכנו של הביטוי, תתאפשר רק אם המסר הכלול בביטוי יש בו כדי לזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית" (פרשת שינוי, פיסקה 4 לפסק דינו של השופט א' ריבלין). מבחנים מחמירים אלה משקפים, כאמור, את מעמדו וחשיבותו של חופש הביטוי, אך גם את העובדה שיש לאזנו אל מול אינטרסים אחרים.

20. זאת ועוד, חשוב לזכור כי פרט לצורך באישור מראש של יו"ר ועדת הבחירות לכל תשדיר תעמולה - צורך שיש בו כדי להגביל את חופש הביטוי במקרים מסוימים - על שידורי התעמולה חלה שורה ארוכה של כללים מגבילים נוספים, המפורטים בחוק דרכי תעמולה. כך למשל, אסורה תעמולת בחירות ברדיו ובטלויזיה ב-60 הימים שלפני הבחירות (סעיף 5 לחוק דרכי תעמולה), ואת תשדירי הבחירות הייעודיים ניתן לשדר רק ב-14 הימים שלפני הבחירות (סעיפים 15(א1) ו-15א(א) לחוק דרכי תעמולה). בנוסף, פרק הזמן הנתון לכל רשימה להציג תעמולת בחירות הוא קבוע, אך לרשימה שהייתה מפלגה בכנסת היוצאת ניתן פרק זמן ממושך יותר (כתלות במספר חברי הכנסת שלה; סעיף 15(א) לחוק דרכי תעמולה). הגבלות אחרות נוגעות לתוכן ולכמות המודעות המודפסות שיכולות רשימות לפרסם בעיתונים יומיים, בשבועונים או בירחונים (סעיפים 9 ו-10 לחוק דרכי תעמולה). הגבלות אלה, והגבלות אחרות הקבועות בחוק דרכי תעמולה, נועדו להבטיח את טוהר הבחירות, לוודא שנשמרים העקרונות של בחירות שוויוניות והוגנות ולהגביל את ההוצאות של המפלגות (ראו, בג"ץ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה, פ"ד מו(2) 692, 705 (1992), להלן - פרשת זוילי). ואולם, יש בהן צמצום נוסף של מרחב הפעולה של הרשימות בבואן להציג את עמדותיהן בפני הציבור. כל מגבלה נוספת המוטלת על תשדירי הבחירות - בין אם תוכנית, פרוצדרלית או כמותית - מצמצמת את היקפו של חופש הביטוי הפוליטי של המפלגות. לפיכך, בבוא יו"ר ועדת הבחירות לעשות שימוש בשיקול דעתו לאישור תשדירי תעמולה, ובבואנו לבחון את הפעלתו של שיקול דעת זה, יש ליתן את הדעת לחשיבות של חופש הביטוי הפוליטי בתקופת בחירות, יש להתחשב במכלול המגבלות הקיימות על רשימות, ויש לאזן את כל אלה אל מול הצורך בהגנה על האינטרסים הציבוריים.

מן הכלל אל הפרט

21. טרם בחנו את החלטות יו"ר ועדת הבחירות, נתנו דעתנו לסמכות הביקורת של בית המשפט זה על החלטותיו. במידה רבה דומה סמכות זו לאופן שבו מבקר בית המשפט את החלטות המינהל הציבורי; שכן יו"ר ועדת הבחירות, בכובעו זה, פועל כרשות מינהלית. כמקובל במשפט הציבורי בישראל, סמכות הביקורת של בית המשפט העליון על פעולות המינהל היא מצומצמת. סמכות ביקורת זו, כשמה כן היא, מוגבלת בהיקפה לביקורת על אופן הפעלת שיקול הדעת של בעל הסמכות, ולא להחלפת שיקול דעתו של בעל הסמכות בשיקול דעתו של בית המשפט (ראו, פרשת זוילי, בעמ' 704-702; פרשת חרות, בעמ' 765-764. עוד ראו, מבין רבים אחרים, בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29 (1983); בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980)).

22. צפייה בתשדירי התעמולה של רשימת עוצמה לישראל ושל רשימת בל"ד, כמו גם עיון בטענות שהושמעו על ידי הצדדים, מעלה כי במקרים שלפנינו יש מקום להשתמש בסמכות הנתונה לבית משפט זה בשבתו כערכאת ביקורת על החלטת יו"ר ועדת הבחירות. בשני המקרים - השונים מאוד זה מזה - קשה לומר שמתקיימים המבחנים המחמירים המצדיקים את הגבלת חופש הביטוי של הרשימות, או שמידת הפגיעה ברגשות הציבור כתוצאה מצפייה בתשדירים אלה היא "מעבר לרמת הסיבולת הראויה". נבחן כל אחד מן התשדירים בנפרד.

23. התשדיר של רשימת בל"ד נועד, כך לפי טענתה, להוות סאטירה פוליטית. גם אם השימוש שנעשה בהמנון המדינה הוא מתריס, מצחיק או מגוחך, כלשונם, המטרה בתשדיר אינה ביזוי ההמנון, כי אם הפניית זרקור לעבר הצעות חקיקה שהוצעו על ידי חברי כנסת שונים - מרביתם מופיעים בתשדיר התעמולה. הסאטירה, לפי הטענה, אינה מכוונת כלפי ההמנון, אלא מופנית כלפי אותם חברי כנסת והצעותיהם. העובדה שהם נראים שרים את מילות ההמנון לרקע מוסיקה ערבית, והעובדה שהם רוקדים לצלילי אותה מוסיקה, יש בה, באופן סאטירי, כדי להמחיש את הקושי של האוכלוסיה הערבית בישראל בהתמודדות עם המנון המדינה.

צפייה בתשדיר התעמולה, למי שסמלי המדינה יקרים לליבו, אינה קלה. יחד עם זאת, אין לומר כי הפגיעה הנגרמת ממנה היא כה קשה, עד כי היא מצדיקה הגבלתו של התשדיר. כפי שציין הנשיא א' ברק בפרשת שינוי, "מעצם מהותו של המשטר הדמוקרטי מתבקשת החשיפה לפגיעה ברגשות. פגיעה ברגשות, ואף פגיעה קשה, עשויה להיות תוצאה בלתי-נמנעת של החלפתם החופשית של דעות ורעיונות בחברה דמוקרטית. במיוחד כך כאשר מדובר בדעות חריגות המערערות על נורמות מוסכמות ועל ערכים מקובלים. אכן, אזרחי החברה הדמוקרטית חשופים לכך שדעותיהם, אמונותיהם, וערכיהם, יותקפו ויאותגרו" (שם, פיסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). ואכן, מטרתו של התשדיר היא לשים ללעג ולקלס ובצורה סאטירית את הניסיון להעביר חקיקה שתחייב את האזרחים הערביים בהצהרת נאמנות להמנון. ישנם רגעים שהדעת אינה נוחה מצפייה בתשדיר. אך, חוסר נוחות זה הוא הוא המבטא באופן הטוב ביותר את משמעותו המהותית של חופש הביטוי, ואת התפרשותו גם על ביטוי שצורם את האוזן וצובט את הלב (בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 441 (1987)).

24. צפייה בתשדיר התעמולה מבהירה את ההבחנה שבין השימוש שנעשה בהמנון המדינה במקרה שלפנינו ובין השימוש שנעשה בהמנון בפרשת חרות. שם, הוחלפו מילות התקווה בזמריר (ג'ינגל) שתוכנו מתייחס למדינת פלסטין; שהוא משבח את ערפאת ומכנה אותו "קדוש"; הוא מודה לאללה, לפתח, לאש"ף ולחיזבאללה ומורה על גירושם של יהודי יפו, עכו, רמלה ולוד. הזמריר מסתיים במילים "אללה הוא גדול, אללה הוא נדיב, פלסטין הקדושה ירושלים". בנוסף, בחמש השניות הראשונות של הזמריר נראה דגל ישראל מתנופף מעל בניין הכנסת, והוא הופך בהדרגה לדגל פלסטין (ראו, פרשת חרות, עמ' 754). בתשדירה של רשימת בל"ד נותרו מילות התקווה ללא שינוי, ושוּנה הלחן של השיר. התשדיר בכללותו, למעט החלק של שירת ההמנון, הוא בערבית. הוא פונה בסיומו באופן מובהק לאוכלוסיה הערבית, וקורא לה לממש את זכות הבחירה כדי לעצור את גל החקיקה המזיק, לטענתה. הפגיעה שתשדיר זה מעורר ברגשות הציבור אינה עולה כדי הפגיעה שנגרמה על ידי התוכן הפוגעני שהוצג בתשדיר התעמולה של חרות. אין בה פנייה לארגוני טרור; אין בה קריאה לטרנספר יהודי; ואין בה שימוש בסמל לאומי נוסף - דגל ישראל. כל אלה מבחינים הבחנה משמעותית בין שני התשדירים. לזאת יש להוסיף את העובדה שגם חוק הדגל, הסמל והמנון המדינה, התש"ט-1949, מבחין בין הדגל וסמל המדינה ובין המנון המדינה. כך, בסעיף 5 לחוק נקבע כי "הפוגע בכבוד דגל המדינה או בכבוד סמל המדינה, או גורם לפגיעה בכבודו, או משתמש בו באופן שיש בו כדי לפגוע בכבודו, דינו - מאסר עד שנה אחת או קנס עד שלוש מאות לירות או שני הענשים כאחד". אין בחוק סעיף מקביל המתייחס להמנון המדינה. אין משמעות הדבר, כמובן, שניתן "לפגוע" בהמנון המדינה. המנון המדינה הוא סמל לאומי. אך, עצם הקריאה לאתגר את מידת התאמתו של ההמנון לכלל אזרחי המדינה, אין בה - ולוּ באופן שהוצג בתשדיר - כדי להוות פגיעה בעצמה הנדרשת לשם מניעה מראש של הביטוי.

המסקנה היא כי לא היה מקום לפסול את תשדיר הבחירות של רשימת בל"ד. בל"ד תוכל, אם תרצה בכך, להציג את התשדיר במלואו במסגרת תעמולת הבחירות.

25. למסקנה דומה הגענו גם ביחס לתשדיר הבחירות של עוצמה לישראל. תשדיר זה אף הוא אינו קל או נוח לצפייה. עולים ממנו סממנים גזעניים ופנייה מכלילה לקבוצת אוכלוסיה שלמה, גם אם למסרים המובאים בו יכולה להיות תחולה כללית. נעשה בתשדיר ניסיון לעמעם את האמירות הגזעניות על ידי שימוש במילים כמו "במזרח ירושלים יש המצפצפים על החוק" או "בסכנין לא כולם משלמים ארנונה", אך למרות זאת, הכוונה הכללית העולה מן התשדיר ברורה.

26. כפי שציין השופט א' ריבלין בפרשת שינוי, "...התבטאות מכלילה, חריפה וקיצונית, שיש בה משום ביזוי והשפלה על רקע השתייכות לקבוצת-מיעוט מסוימת, יכול שתהא מעבר לרף הסיבולת הראוי לחברה דמוקרטית, עד כדי הגבלה כזו או אחרת של חופש הביטוי" (שם, פיסקה 6 לפסק דינו של השופט א' ריבלין). התבטאות כזו הייתה בפרשת שינוי, בתשדיר התעמולה של מפלגת שינוי, בה נראה אדם חילוני פוסע אל עבר הקלפי, כשבדרכו לשם נתלים על רגלו ונצמדים אליה עוד ועוד אנשים הנראים כבני המגזר החרדי. בהגיעו לקלפי מתלבט האדם עבור איזו מפלגה להצביע, וכשהוא מושיט ידו לעבר אחד מפתקי המפלגות הגדולות, נראה החרדי הצמוד לרגלו מחייך. כשהוא מושיט ידו לעבר פתק מפלגת שינוי, מנענע האיש הצמוד לרגלו לשלילה בחרדה. כשמשלשל הבוחר החילוני את פתק ההצבעה של מפלגת שינוי לקלפי מתחילים החרדים שנגררו אחריו להתפוגג בעשן שחור, כשהתפוגגותם מלווה בקולות נפץ. התשדיר מלווה בפס-קול בו מפרט הקריין את ההשלכות, לטענתו, של חזרת החרדים לממשלה.

27. המקרה שלפנינו שונה משמעותית מתשדיר התעמולה שנפסל בפרשת שינוי. הגם שהוא כולל פניה שיש בה נימה גזענית לקבוצת אוכלוסיה מסוימת, אין בו את אותה מידה של השפלה ופגיעה בכבוד שבאה לידי ביטוי בפרשת שינוי. אין בו משום "ערעור אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית". התשדיר אינו מעודד סובלנות, אך אין לומר כי הדברים המושמעים בו הם מעבר לרמת הסיבולת הראויה בחברה דמוקרטית. הלכה ידועה היא בפסיקתנו כי גם ביטוי גזעני מוגן במסגרת חופש הביטוי (ראו, בג"ץ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 323 (1985): "אכן, הגזענות בשקר יסודה, אך אמת זו תצא לאור רק באותה התמודדות חופשית של רעיונות ודעות"). כך במיוחד כאשר הביטוי הגזעני הוא חלק ממצעה של רשימה, שלא נפסלה מועמדותה לכנסת על הרקע הזה. ההגנה על חופש הביטוי הפוליטי בהקשר זה, מאפשרת, איפוא, לרשימה זו להביא את עמדותיה במלואן בפני ציבור הבוחרים - כל עוד אין בעמדות אלה משום ודאות קרובה לסכנה ממשית לסדר הציבורי וכל עוד אין במסר הכלול בתשדיר כדי לזעזע את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית. לא שוכנענו שזה המקרה בתשדיר הבחירות של רשימת עוצמה לישראל. לפיכך, אנו מקבלים את העתירות לעניין תשדיר הטלויזיה של רשימת עוצמה לישראל (בג"ץ 236/13 ובג"ץ 245/13), במובן זה שרשימת עוצמה לישראל תורשה להציג את התשדיר במלואו, ככל שתבחר בכך, כולל שלושת המשפטים שהושמטו ממנו. יוער, כי עם הגשת העתירה בבג"ץ 236/13 הגישה רשימת עוצמה לישראל בקשה למתן צו-ביניים. הבקשה נדחתה על ידי השופט נ' הנדל ביום 9.1.2013. כתוצאה מכך, נראה כי תשדיר הבחירות שודר, פעם אחת או יותר, תוך השמטת משפטים אלה.

28. סוף דבר, העתירות מתקבלות. תשדיר הבחירות של רשימת "בל"ד" יוצג במלואו. גם תשדיר הטלויזיה של רשימת "עוצמה לישראל" יוצג במלואו, וללא השמטת משפטים כלשהם.

29. הערה אחרונה טרם סיום. מערכת הבחירות לכנסת ה-19 נערכת בצילם של שינויים משמעותיים ביותר בעולם התקשורת. שידורי התעמולה בטלויזיה וברדיו, שהיו בעבר הצינור המרכזי להעברת המידע מהרשימות לציבור הבוחרים, הם כיום רק חלק מסוים ממערך ההתקשרות של הבוחר והנבחר. אמצעי תקשורת אחרים, ובהם האינטרנט, הרשתות החברתיות, אמצעי התקשורת הזרים ואתרי הבית של הרשימות עצמן, תופסים חלק הולך וגדל במערך מאגרי המידע אליהם נחשף הציבור. די אם נציין כי רשימת בל"ד עצמה, בעתירתה ובטיעונה בעל פה, ציינה כי בפועל תשדיר התעמולה הופץ (במלואו) באתרי אינטרנט מובילים בעברית ובערבית, והוא זכה לסיקור תקשורתי של רשתות טלויזיה בעולם. במצב דברים זה, בו ניתן להעביר מידע מן הרשימות לציבור - באופן ישיר או עקיף - באופנים שהחוק לא צפה אותם מראש, יש מקום לבחון את הצורך בהתאמת הדינים למציאות המשתנה.

המשנָה לנשיא מ' נאור:

אני מסכימה.

השופטת ע' ארבל:

אני מסכימה.

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

השופטת א' חיות:

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס.

ניתן היום, ד' בשבט התשע"ג (15.01.2013).