עתירה לגילוי ראייה חסוייה מכוח סעיף 45(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.

הנאשמים עותרים להסיר את החיסיון מראיות הקשורות להאזנות סתר לתקשורת בין מחשבים, שבוצעו בתיק זה באמצעות רוגלות, המכונות במשטרה "מערכת סייפן" (להלן: "המערכת" או "הרוגלה").

העובדות הרלוונטיות

תעודות החיסיון המקוריות חסו את עצם קיומם של בקשות וצווים להאזנת סתר לתקשורת בין מחשבים, כמו גם את תוצריהם, באופן שלא היתה אינדיקציה גלויה ברשימת חומר החקירה ובחומר החקירה עצמו, לכך שנעשה שימוש בכלי זה בחקירת הפרשה.

בהמשך לפירסומים על דבר קיומם של צווי האזנת סתר לתקשורת בין מחשבים במסגרת ת"פ 67104-01-20 מדינת ישראל נ' בנימין נתניהו ואח' (נבו 10.3.22) (להלן: "פרשת נתניהו" או "תיק 4000"), עתרה ההגנה לחשוף את המידע הרלוונטי גם כאן.

חשיפת השימוש במערכת - ביום 8.11.22 הועברה להגנה תוספת לתעודת החיסיון, במסגרתה הוסר חלקית החיסיון ממסמכים שכונו ק/1-ק/4 והוטל חיסיון על מסמכים שטרם היו מוכרים להגנה וכונו: ת/1-ת/13.

לגבי מסמכים ק/1 - ק/4 נמסרו להגנה שלוש פרפרזות, החושפות מידע בדבר צווי האזנת סתר בין מחשבים שהוצאו כנגד אליעזר מרום, מיכאל גנור (נאשם 1) ועליזה בר-יוסף. בפרפרזות פורטו תאריכי הצווים, מספר פרטים שנכללו בבקשות, כולל התייחסות לדרך ההאזנה, סוגי תוצרים אפשריים שבכוונת המשטרה לקבל ופעולות הדרושות להאזנה במסגרת סמכויות העזר; עוד נאמר בפרפרזות, כי הפעולה הטכנולוגית שבוצעה בעקבות הצו, בעניינם של שלושה אלה, הניבה תוצרים החורגים בחלקם מהצו המקורי (להלן: "התוצרים החורגים"). נאמר גם כי התוצרים החורגים לא נבחנו על ידי מפיקי האזנות הסתר, אלא רק המידע שלא חרג מהצו.

בהמשך לכך הוגשה בקשה זו, בגדרה עותרת ההגנה לקבל לידיה את כל המסמכים הקשורים להאזנות הסתר, כולל הבקשות, הצווים, הפרוטוקולים, תוצרי ההאזנות וכו'. לטענת ההגנה, מדובר בכלי שהשימוש בו על ידי המדינה, אינו מגובה במקור סמכות חוקי (הגם שלא ביקשו לתקוף את חוקיות הפעולה בעתירה זו), בשימוש שנעשה בחריגה מהצווים, וכעולה מדו"ח ועדת מררי, ה"אשמה" בחריגה אינה התוכנה, אלא המפעילים. עוד נטען, כי לא יתכן שבמדינה דמוקרטית יחסו הליכים שיפוטיים או צווים שיפוטיים שהוצאו בעניינו של נאשם בשלב החקירה, כך שימנע ממנו לטעון כנגד חוקיותם. בנוסף, היות ובתיקי האלפים האחרים גולו המעקבים באמצעות הרוגלה, אין מקום להפלות את הנאשמים כאן לרעה, בפרט לאחר שדבר קיומה של המערכת והשימוש בה, כבר פורסם.

המאשימה עתרה שלא לחשוף יותר ממה שכבר חשפה, עקב החשש לגילוי שיטות ואמצעים.

ניהול ההליך

קיימתי מספר דיונים בבקשה, הן במעמד הצדדים והן בנפרד. שמעתי את אנשי המודיעין, את נציגי הפרקליטות ואת הסניגורים. שמעתי מפי נציגי המדינה על החשש לפגיעה באינטרס מיגור הפשיעה, כתוצאה מחשיפת שיטות ואמצעים הקשורים במערכת, ולצורך כך הובהר לי כיצד חשיפת מידע זה או אחר לו עתרה ההגנה, עלול לגרום לחשיפת יכולות של המערכת אשר טרם נחשפו, כולל בדו"ח מררי. שמעתי גם מפי ההגנה, מדוע המידע המבוקש נחוץ להגנת הנאשמים.

בנוסף, עיינתי בשתי החלטות שניתנו בנושאים דומים. הראשונה, החלטה מת"פ 67104-01-20 מדינת ישראל נ' בנימין נתניהו ואח' (נבו, 10.3.22) (להלן: "פרשת נתניהו" או "תיק 4000"), והשניה, מתפ"ח (מרכז) 42209-04-19 מדינת ישראל נ' עמוס דב סילבר (נבו, 3.8.22) (להלן: "פרשת טלגראס"). במסגרת החלטות אלה, ובפרט ההחלטה בפרשת הטלגראס, נמסר מידע רב שהתקבל מיחידת המשטרה הרלוונטית, בדבר אופן הפקת המידע, נהלי השימוש בו, הדיווח וכד'. אני מפנה לאמור שם ולא אחזור על הדברים. ברצוני להתייחס עם זאת, לסיפת ההחלטה בפרשת הטלגראס, לאמור: "אנו מציינים כאמור - בזהירות המתבקשת, כי לא מצאנו כל אינדיקציה להתנהגות "פסולה ושערורייתית", "דפוס של התנהלות לא חוקית" או "דפוס של מעקף", כנטען. אכן התברר שאירעו תקלות אגב שימוש במערכת, הדבר נבדק ותוחקר, תוך הקפדה על מידור ועל כך שתוצרים שהושגו שלא כדין לא יגיעו לאיש, ואפילו המפיקים נחשפו אליהם רק ברמת הכותרות. לפי מה שנמסר לנו, המשטרה פירשה כל ספק משפטי לחומר והקפידה לפעול כדין", המתארים גם את התרשמותי שלי.

כן עיינתי בדו"ח מררי שפורסם בחודש אוגוסט 2022 מטעם צוות הבדיקה שהוקם על ידי היועמ"ש דאז אביחי מנדלבליט, בעקבות פרסומים בתקשורת, לפיהם משטרת ישראל משתמשת בתוכנת פגסוס של חברת NSO, לצורך מעקב אחרי אזרחים, ללא חשד וללא צו בית משפט. נתתי דעתי למסקנות הדו"ח, בין היתר למסקנה לפיה ההאזנה נעשית רק בכפוף לקבלת צווים כדין, ולצידה למסקנה שקיימות חריגות ביכולות הטכנולוגיות של המערכת, המאפשרות לה לקבל תוצרים שהם אסורים לפי חוק האזנת סתר וכיצד נעשה בהם שימוש.

בשקילת הנתונים הנחיתי את עצמי גם בכך שמידע שנחשף בתיקים אחרים, בוודאי באותה פרשה, חייב להיחשף גם בפני הנאשמים בפרשה זו, הן מפאת השוויון הנדרש בין נאשמים, והן נוכח העובדה שמדובר ממילא במידע גלוי שאין יותר אינטרס ציבורי לחסותו. לצד זאת שוכנעתי כי פרטים מסויימים להם עתרה ההגנה, עלולים לחשוף יכולות של המערכת שטרם נחשפו, ובכך יפגעו אינטרסים ציבוריים חשובים של מלחמה בפשיעה. מדובר כמובן בפרטים שאין בחשיפתם כדי לתרום להוכחת חפותם של הנאשמים, גם לא חפות במובנה הרחב, הכוללת טענות פסלות מכל סוג שהוא.

כן אפנה להצהרת המאשימה בסעיף 29 לתגובתה מיום 22.12.22, לפיה לא נעשה כל שימוש בתוצרים שהתקבלו ע"י המערכת במסגרת החקירה, וגם כי מפיקי האזנות הסתר, שאינם חלק מצוות החקירה, בחנו את ההודעות ותיעוד השיחות שנתקבלו כתוצאה מהפעלת המערכת, רק ככל שלא חרגו מהוראות הצווים. גם בדיונים בפניי חזרה המאשימה על כך, ששום תוצר מתוצרי האזנות הסתר בין מחשבים לא הועבר לצוות החקירה. אם הועבר דבר מה, הוא הועבר לצוות המודיעין בלבד, לא כתוצרים ולא נעשה בו כל שימוש. אשר לתוצרים חורגים, הוצג בפניי חומר המלמד על כך שמפיקי ההאזנות כלל לא עיינו בתוצרים החורגים, למעט במקרה בו הסתבר מאוחר יותר כי מבחינה משפטית מדובר בחריגה. במקרה זה עיין בחומר רק המפיק, אך החומר לא הועבר הלאה.

דיון והכרעה

בשים לב לכל האמור לעיל, אדון להלן בעתירות ההגנה:

א.    חשיפת כל הבקשות להאזנות סתר בין מחשבים שהתבקשו בתיק זה, כולל פרוטוקולים החלטות שיפוטיות וצווים - ביחס לצווים שבוצעו בפועל, הנחיתי את המאשימה להעמיד לרשות ההגנה את כל הבקשות, הפרוטוקולים והצווים שניתנו בתיק זה, בהשחרות או הסרות מסויימות העלולות לחשוף שיטות ואמצעים, אותן אישרתי. היקף החיסיון שנותר תואם את ההחלטה בתיק נתניהו.

ב.     בתיק שני צווים נוספים אשר לא בוצעו, דהיינו, לא הותקנה האזנה מכוחם. מדובר בצווים כנגד אחד הנאשמים ואחד העדים בתיק. היות והצו כאמור לא בוצע, והפרטים בדבר זהות האנשים נגדם ניתן הצו, כולל פרטים על אודות הסיבה מדוע לא הותקנה ההאזנה, עלולים לחשוף יכולות של המערכת, נעתרתי לבקשת המאשימה שלא להסיר את החיסיון מעל פרטים אלה, מעבר למפורט לעיל. אוסיף כי ביחס לעדים שאינם נאשמים, אין מדובר באחד המעורבים, בעניינם ביקשו ממני הסניגורים לבדוק. כן נבדקו על ידי האינדיקציות להן טענו הסניגורים ביחס למעורבים מסוימים, ואין מדובר בהאזנות סתר בין מחשבים.

ג.       מעבר לצווים שגולו והשניים הנוספים שלא בוצעו, לא הוצאו צווים נוספים להאזנות סתר בין מחשבים בפרשה זו.

ד.     תוצרי האזנות הסתר - אלה נחסו בתעודה ולא מצאתי לנכון להסיר מהם את החיסיון, לאחר שהמאשימה הבהירה כי נעשו על ידיה פעולות לוודא כי כל החומר שהושג בדרך זו נמצא בידי ההגנה. בפועל, פרקליט בכיר ואחריו פרקליט בכיר נוסף עברו על כל פרטי המידע שנמצא בהאזנות הסתר, כולל אלה המסווגים רק כנוגעים, ובדקו שתוכן המידע שמופיע בפרטים הללו מצוי בחומר הגלוי, דהיינו, נאסף גם באמצעות פעולות חקירה אחרות.

ה.    אזכיר גם את דברי המאשימה בתגובתה לבקשה וגם בפניי, כי שום תוצר מתוצרי האזנות הסתר לא הועבר לצוות החקירה. ככל שהועבר חומר, הוא הועבר לצוות המודיעין בלבד, לא כתוצרים, ולא נעשה בו שימוש על ידי צוות החקירה.

ו.       אשר לחומרים שהושגו בחריגות מהצווים - מפיקי האזנות הסתר, שאינם חלק מצוות החקירה, בחנו את החומר רק בטווחי הזמנים המפורטים בצווים ובהתאם לאמור בצווים. מילים אחרות החומרים הללו לא נבדקו על ידי מפיקי האזנות הסתר ומכאן גם שלא הועברו הלאה לא לאנשי המודיעין ולא לצוות החקירה. זאת בכפוף לחריגה מסויימת שהניבה חומר, שבו עיינו מפיקי האזנות הסתר, מחוסר ידיעה כי מדובר בחריגה, אולם חומרים אלה לא הועברו הלאה.

ז.      חומרים הקשורים בראש הממשלה - לבקשת ההגנה הוריתי לתביעה לבצע חיפוש בכל החומרים שהופקו באמצעות המערכת, ונוגעים במישרין או בעקיפין לראש הממשלה בנימין נתניהו, לפי מילות חיפוש שהציעה ההגנה. תוצאות החיפוש הוצגו לי, וככל שנמצא חומר כזה, הוא סתמי לחלוטין ואינו רלוונטי להגנת הנאשמים.

ח.    חומרי החקירה שסומנו ת/1- ת/13 ו- ק/1- ק/4 בתעודת החיסיון מיום 8.11.22 - הוכנה טבלת פרפרזות שתועבר להגנה, וקושרת כל מסמך לסימונו בתעודת החיסיון, ופירוט נוסף ביחס למסמכים שסומנו ת'. תשומת הלב לכך שת/6 - ת/13 הם מסמכים חדשים, אשר נוצרו בחודשים האחרונים לבקשת הפרקליטות, לצורכי בדיקות שונות שהתבקשה המשטרה לבצע בקשר למערכת. עיינתי במסמכים אלה, ואין בהם דבר שעשוי להועיל להגנה. ת/1 - ת/5 הם מסמכים שהיו חסויים בתעודות קודמות, ועתה עם חשיפת חלק מהמסמכים הקשורים להאזנות הסתר, הופרדו מהמקבץ וקיבלו מספור משל עצמם.

ט.    אישורים מאת הגורמים במשטרה ובפרקליטות לשימוש ברוגלות, כולל "היתר ויסמונסקי" - בתיק זה לא נדרשו אישורים מיוחדים מאת גורמי המשטרה או הפרקליטות, כולל היתר ויסמונסקי, היות ואיש מהמואזנים אינו בעל מקצוע הדורש אישור שכזה.

י.       מועדי התקנת הרוגלות במכשירים המואזנים - שוכנעתי כי גילוי מידע זה יפגע בשיטות ובאמצעים חסויים, ואין בו כדי להועיל להגנה, אשר קיבלה את תאריכי הצווים.

יא. שמות המפעילים והגורמים במשטרה ובפרקליטות המעורבים בהפעלת הרוגלות - שמות מפעילי המערכת חסויים בהיותם אנשי מודיעין, ולעת הזאת לא ראיתי טעם, בהתאם להוראות סעיף 74(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982, להורות על פרסומם. ככל שייווצר צורך בכך בעתיד, יוכלו הסניגורים להוסיף ולעתור לכך. שמות מבקשי הצווים נחשפו במסגרת הצווים.

יב.  רשימת כל המכשירים וזהות בעליהם לגביהם נעשה שימוש ברוגלה והמועדים בהם נעשה שימוש ברוגלה לגבי כל מכשיר - מעבר למידע שנמסר, פירוט סוג המכשירים יפגע יתר על המידה בחיסיון שיטות ואמצעים.

יג.    רשימת כל הפעולות שבוצעו על ידי הרוגלה, נוסף על האזנות סתר בתקשורת בין מחשבים - הפעולות שהתבקשו בצווים, הן אלה שבוצעו, כפוף לחריגים אליהם התייחסתי לעיל.

יד.  התכתובת שקיימה המאשימה אל מול היחידה החוקרת וכל גוף רלוונטי אחר בנושא - לאחר שנחשפו הבקשות לצווים במלואן (למעט נושאים טכניים שנחסו), לא מצאתי מקום לחשוף תכתובות פנימיות.

טו. תשובה לשאלה האם נעשתה האזנה לתקשורת בין מחשבים מחוץ לישראל - מידע זה חסוי, אולם נבדק על ידי ולא נפגעה כל זכות של הנאשמים בהקשר זה.

טז. עדכוני ביצוע הצווים בפני בית המשפט - נמסר לי על ידי המאשימה כי לא ניתנו עדכונים למעט בקשות להארכת צו, ואלה גולו.

יז.   האם התוצרים שהופקו הוצגו לשופטים בבקשות אחרות על בסיסן ניתנו צווים - לא.

על כן הבקשה מתקבלת בחלקה, כמפורט לעיל.

ניתנה היום, י"א שבט תשפ"ג, 02 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.